TSDJ BOG SP - 110016000721201700349 01-(19-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201700349 01

Procesada: Jorge Ernesto Cifuentes Chaves Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

Procedencia: Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Auto concede y niega pruebas

Confirma

Aprobado mediante acta Nº 094 de 2019

Bogotá D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto del 11 de junio de 201 9, mediante el cual el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogo tá les decretó a las partes algunas pruebas y les negó otras, dentro del proceso seguido contra Jorge Ernesto Cifuentes Chaves por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Según la acusación, en el primer semestre de 2016, en una oportunidad, cuando la menor J.C.C. de 7 años de edad, se encontraba en la casa de sus abuelos paternos ubicada en la c alle 46 C No. 1 – 20 Este de l a ciudad, luego del cumpleaños de su progenitor, se acostó en la misma cama con su tío Jorge Ernesto Cifuentes Chaves quien aprovechó para

sus abuelos paternos ubicada en la c alle 46 C No. 1 – 20 Este de l a ciudad, luego del cumpleaños de su progenitor, se acostó en la misma cama con su tío Jorge Ernesto Cifuentes Chaves quien aprovechó para ejecutar sobre ella tocamientos de carácter lascivo, en su parte genital.

3. ANTECEDENTES PROCESALESRadicado: 110016000721201700349 01

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3.1. El 8 de mayo de 2018, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 25 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá1, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Jorge Ernesto Cifuentes Chaves como presunto autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso heterogéneo simultáneo con actos sexuales con menor de 14 años de edad agravado, cargos no aceptados por el imputado.

3.2 El 9 de julio de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación 2, cuya formulación efectuó el 18 de febrero de 2019 ante el Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en la que modificó la calificación jurídica, la cual dejó únicamente por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado3.

3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 11 de junio de 2019, día en el que la juez concedió y negó algunas pruebas4.

sexuales abusivos con menor de catorce años agravado3.

3.3 La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 11 de junio de 2019, día en el que la juez concedió y negó algunas pruebas4.

3.4 Contra la mencionada decisión, el defensor interpuso el recurso de reposición y en subsidio de apelación, asunto que pasa a resolver esta Sala.

4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

4.1 El Juzgado 3º Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad , mediante auto de 11 de junio de 2019 5, decretó la mayoría de las pruebas solicitadas por las partes, pero para efectos del recurso, le inadmitió a la defensa , entre otros, la declaración de la psicóloga Andrea Catalina Lobo Romero, quien realizó un informe pericial de valoración psicológica al acusado Jorge Ernesto Cifuentes Chaves, relacionado con determinar si la persona es propensa a la comisión de conductas de naturaleza sexual, en razón de considerarlo impertinente,

1 Folio 19 2 Folio 23. 3 Folios 49 a 51 4 Folios 68 a 73 5 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 2:28:39, aunque en el acta quedó equivocadamente como fecha 11 de junio de 2018.Radicado: 110016000721201700349 01

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toda vez que , expuso el a quo, aquí no se juzga la personalidad del acusado y respecto al escenario factual objeto de juzgamiento, el

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toda vez que , expuso el a quo, aquí no se juzga la personalidad del acusado y respecto al escenario factual objeto de juzgamiento, el mencionado informe nada tiene que ver.

5. DE LA APELACIÓN

5.1 El defensor interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación respecto a algunos de los testimonios y documentos peticionados y no decretados 6. Para el efecto, en lo que concita exclusivamente a la apelación, señaló que el testimonio de Andrea Catalina Lobo Romero es pertinente y conducente no solo para determinar las calidades personales del acusado, sino en la medida que esta prueba pericial podrá demostrar que la testigo dentro de los protocolos practicados llegó a una serie de conclusiones que son de vital importancia, para hacer menos probable los hechos materia de juzgamiento.

5.2. Aclaró que, con el testimonio solicitado, va a determinar que efectivamente el evaluado no presentó trastornos de la sexualidad, especialmente referidos a la pedofilia, para lo cual tuvo en cuenta una triangulación de datos obtenidos.

5.2 Intervención de los no recurrentes

5.2.1 La Fiscalía7 arguyó que no se debatió la decisión adoptada por el a quo.

5.2.2. El Representante del Ministerio Público8 señaló que el recurrente no expuso las razones por las cuales se consideraba errada la decisión, por lo cual solicita que se declare desierto.

5.3. Del recurso de reposición

6 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 2:51:35

no expuso las razones por las cuales se consideraba errada la decisión, por lo cual solicita que se declare desierto.

5.3. Del recurso de reposición

6 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 2:51:35 7 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 3:06:34 8 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 3:09:07Radicado: 110016000721201700349 01

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5.3.1. El a quo dispuso9 declarar desiert o el recurso respecto de la sustentación relacionada con la negativa de decretar algunas pruebas y no reponer la decisión en punto a la inadmisión del testimonio de Andrea Catalina Lobo Romero 10 al considerar que , no es objeto de prueba si el acusado Cifuentes Chaves tiene trastornos de personalidad, lo cual considera irrelevante, toda vez que lo que se está juzgando es un hecho en concreto y la declaración de la psicóloga no es pertinente, en razón que no estuvo en el lugar de los mismos y solo habría de acreditar cu estiones comportamentales ajenos a los hechos de investigación.

5.3.2. Contra la decisión de declarar desierto del recurso respecto de la sustentación de la inadmisión de algunos elementos, no se interpuso recurso11.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de

sustentación de la inadmisión de algunos elementos, no se interpuso recurso11.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004 . P or consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar i) si la declaración de la perito Andrea Catalina Lobo Romero y el informe por ella realizado resultan pertinentes para determinar la ocurrencia o no de los hechos.

6.3. El artículo 357 de la Ley 906 de 2004 establece que, durante l a audiencia preparatoria, el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su

9 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 3:16:41 10 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 3:21:49 11 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 3:25:42Radicado: 110016000721201700349 01

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pretensión.

El juez, agrega la norma, decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.

El juez, agrega la norma, decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.

En efecto, para que una prueba sea aceptada para su práctica en la posterior audiencia de juicio o ral, deben converger una serie de requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, entre los cuales se demanda su obtención legal, so pena de ser excluida (artículo 23 ídem), igual sucede con el deber de ser solicitada o presentada de manera oportuna (artículo 374), ser pertinente (artículo 375) y en consecuencia, ser admisible (artículo 376).

De tal suerte, la pertinencia, como lo indica el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 se materializa cuando la evidencia se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado.

Tal facultad en cabeza de quien solicita la prueba, permite entender que en un sistema de partes con tendencia acusatoria, existe la carga procesal de indicar el objetivo o propósito que se pretende con el elemento suasorio, para así darle elementos al operador jurídico, para valorar la conducencia, racionalidad y utilidad del elemento de prueba.

Frente a la admisibilidad debe decirse que, en principi o, toda prueba pertinente es admisible por expreso mandato del artículo 376 de la Ley 906 de 2004; salvo en alguno de los siguientes casos: i) que exista peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) que genere confusión en

pertinente es admisible por expreso mandato del artículo 376 de la Ley 906 de 2004; salvo en alguno de los siguientes casos: i) que exista peligro de causar grave perjuicio indebido, ii) que genere confusión en lugar de aportar claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y iii) que sea injustamente dilatoria del procedimiento.Radicado: 110016000721201700349 01

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Sobre tales temáticas, en auto del 31 de ago sto de 2005, radicación 23.993, la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal indicó:

“La cond ucencia supone que la práctica de la prueba solicitada es permitida por la ley como elemento demostrativo de la materialidad de la conducta investigada o la responsabilidad del procesado.

La pertinencia apunta no únicamente a su relación con el objeto de investigación y debate, sino a que resulte apta y apropiada para demostrar un tópico de interés al trámite”

La racionalidad del medio probatorio tiene que ver con la viabilidad real de su práctica dentro de las circunstancias materiales que demanda su realización.

Y la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente.”

En pronunciamiento reciente, la Alta Corporación reiteró sus consideraciones en punto de los parámetros a tenerse en cuenta cuando se trata de los atributos de las pruebas y que deben estudiarse para el momento de su decreto, así:

En pronunciamiento reciente, la Alta Corporación reiteró sus consideraciones en punto de los parámetros a tenerse en cuenta cuando se trata de los atributos de las pruebas y que deben estudiarse para el momento de su decreto, así:

“2. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la def ensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso.

“Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado:

“«Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.)

“Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.”12

En síntesis, la prueba se inadmite cuando a criterio del juzgador ésta resulta ser inconducente, impertinente o inútil.

se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.”12

En síntesis, la prueba se inadmite cuando a criterio del juzgador ésta resulta ser inconducente, impertinente o inútil.

12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicación 52586. Decisión AP3330-2018 de 1 de agosto de 2018. M.P. Dr. Luis Guillermo Salazar Otero.Radicado: 110016000721201700349 01

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6.4. Ahora bien, escuchado con detenimiento la solicitud probatoria de la defensa y el recurso de alzada, se infiere que se trata del testimonio de la psicóloga Andrea Catalina Lobo Romero, con quien se pretende demostrar a través del informe pericial realizado por ella, que Jorge Ernesto Cifuentes Ch aves “no presentó trastornos de la sexualidad especialmente referido a la pedofilia… teniendo en cuenta una triangulación de datos obtenidos en las diferentes fuentes de información, las entrevistas psicológicas que también se les rindieron y se les practicaron a los menores J.P.C. y L.C.” 13, argumento del cual se infiere que la pretensión de la defensa es demostrar que el acusado no presenta una desviación sexual relacionada con niños.

Ciertamente, como lo concluyó el a quo el medio de prueba que se quiere hacer valer, no guarda relación con los hechos investigados, ya que se refieren a las características propias del autor o de la persona que se está juzgando y no a la conducta investigada, lo cual permite

quiere hacer valer, no guarda relación con los hechos investigados, ya que se refieren a las características propias del autor o de la persona que se está juzgando y no a la conducta investigada, lo cual permite inferir de plano su impertinencia, sin que sea de recibo el argumento que con la misma se procure hacer menos probable la ocurrencia del hecho juzgado.

Sobre el punto, con mayor carácter suasorio, la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal ha expresado:

“Igualmente debe destacarse que si bien es cierto en la Ley 906 de 2004 no hay norma expresa que regule o establezca pautas en cuanto a la pertinencia de pruebas relacionadas con el carácter del acusado y la incidencia o peso valorativo que puede tener la acreditación de aspectos semejantes frente al hecho delictivo investigado, de la misma manera es verdad que esta Sala tiene decantada una pacífica y reiterada jurisprudencia sobre ese tema en particular que debió ser atendida por los juzgadores, como criterio orientador en la valoración de las aludidas circunstancias (Constitución Política, artículo 230, inciso segundo).

“En efecto, en un Estado Constitucional y Democrático de Derecho como el colombiano, con sujeción al artículo 29 de la Carta Política, el sistema de protección de los bienes jurídicos inmanentes al mismo está sustentado en el principio de derecho penal de acto, por virtud del cual la condición de punible de una hipótesis normativa tiene como exclusivo fundamento el concreto hecho (como sinónimo de acción u omisión humana) del sujeto en la

principio de derecho penal de acto, por virtud del cual la condición de punible de una hipótesis normativa tiene como exclusivo fundamento el concreto hecho (como sinónimo de acción u omisión humana) del sujeto en la

13 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 3:03:04Radicado: 110016000721201700349 01

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ejecución de un comportamiento previsto como delito, y la correlativa sanción también tiene a la vez como sustento solamente ese hecho individual.

“Es por lo anterior que esta Corporación tiene establecida una inveterada, pacífica y reiterada línea jurisprudencial, según la cual, de la misma manera que la demostración de antecedentes conductuales positivos del procesado no es idónea para sustentar la ausencia de responsabilidad frente a la imputación de una conducta punible, la acreditación de anotaciones negativas similares o no al comportamiento atribuido, anteriores, concomitantes o posteriores a este, tampoco es eficaz para, con base en un aparente perfil antisocial del implicado, asegurar su compromiso en el delito endilgado en ausencia de otros elementos que de manera efectiva lo comprometan, pues valoraciones de ese calado constituyen una inaceptable manifestación del proscrito derecho penal de autor, en desmedro de su par opuesto, el derecho penal de acto.”14

En línea con la exposición jurisprudencial expuesta, del “perfil antisocial del implicado”, no se puede inferir su participación en hechos delictivos y bajo la misma lógica, la exposición y acreditación de su personalidad

En línea con la exposición jurisprudencial expuesta, del “perfil antisocial del implicado”, no se puede inferir su participación en hechos delictivos y bajo la misma lógica, la exposición y acreditación de su personalidad aparentemente ajena a cualquier acto contrario a lo legal o mejor, la demostración de su corrección al interior de sus relaciones personales y comunitarias, tampoco descartan su inflexión frente a un hecho en concreto.

6.5. Igualmente, cabe destacar que, según la solicitud probatoria15 y los argumentos del recurso, dentro las actividades investigativas que sirvieron de base para la pericia se encuentran la s “entrevistas colaterales practicados a las menores J.P.C. y L.J.”, que contrario a lo expuesto por la Fiscalía como no recurrente , de forma pretérita sí fueron mencionados por la defensa (en la solicitud de pruebas), pero que ciertamente requerían una autorización previa para su práctica; por tanto, el elemento probatorio que se pretende hacer valer, tiene como fuente de información elementos que no fueron obtenidos legalmente, por lo menos de lo que logra inferirse a partir de la manifestación de la defensa, lo que a su turno conllevaría eventualmente una incorrección del elemento.

14 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Penal. Radicado 40478. Decisión SP72482015 de 10 de junio de 2015. M.P. Dr. Eugenio Fernández Carlier. 15 Audiencia preparatoria de 11 de junio de 2019. Record 1:32:32Radicado: 110016000721201700349 01

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6.6. De tal suerte que la providencia será confirmada en el sentido de inadmitir el testimonio de la psicóloga Andrea Catalina Lobo Romero , en razón de su impertinencia y falta de utilidad, toda vez que una afirmación positiva de la personalidad del implicado, a partir de una valoración psicológica, no conlleva a la univocidad o no de la materialidad y/o responsabilidad en el hecho concreto.

En mérito de lo expuesto , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado

SEGUNDO.- La presente decisión queda notificada en estrados a las partes e intervinientes y en su contra no procede recurso alguno.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada