TSDJ BOG SP - 110016000721201701290 01-(27-01-2020)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201701290 01

Procesado: William Borrero Londoño Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años

Procedencia: Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo de apelación: Decisión: Auto concede y niega pruebas

Confirma

Aprobado mediante acta Nº 008 de 2020

Bogotá D. C., veintisiete (27) de enero de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra el auto del 10 de diciembre de 2019, mediante el cual el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá decretó a las partes algunas pruebas y negó una a la defensa, dentro del proceso seguido contra William Borrero Londoño por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Conforme fueron puestos en conocimiento a las autoridades por Dairy Borrero Londoño, su hija L.Y.P.B., nacida el 7 de octubre de 2006, en dos oportunidades acaecidas en el año 2017, fue objeto de actos libidinosos por parte William Borrero Londoño, tío materno de la niña y hermano de la denunciante, los que consistían en bajarle el pantalón y la ropa

oportunidades acaecidas en el año 2017, fue objeto de actos libidinosos por parte William Borrero Londoño, tío materno de la niña y hermano de la denunciante, los que consistían en bajarle el pantalón y la ropa interior y rozar su miembro v iril en la vagina de L.Y.P.B., comportamiento que acaecía al interior del inmueble ubicado en la Diagonal 43 No. 26 A – 58 Sur, barrio Claret de esta ciudad, en la que habitaba la menor en compañía de su familia y del acusado.Radicado: 110016000721201701290 01

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

2

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 2 de mayo de 20181, el Juzgado 27 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, previa solicitud de la Fiscalía, libró orden de captura contra William Borrero Londoño, la que una vez materializada, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 20 Homólogo 2, l egalizó la misma y la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Borrero Londoño como presunto autor responsable del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargo no aceptado por el imputado.

En la misma fecha, el juzgado de garantías se abstuvo de imponer medida de aseguramiento , decisión que fue apelada y resuelta por el Juzgado 40 Penal del Circuito en auto de 20 de septiembre de 2018, en

En la misma fecha, el juzgado de garantías se abstuvo de imponer medida de aseguramiento , decisión que fue apelada y resuelta por el Juzgado 40 Penal del Circuito en auto de 20 de septiembre de 2018, en el que dispuso revocar la de primera instancia y en su lugar decretar en contra de William Borrero medida de aseguramiento privativa de la libertad de detención preventiva en estable cimiento de reclusión3, por la que libró orden de captura, aún vigente.

3.2. El 26 de septiembre de 2018 la Fiscalía radicó escrito de acusación4, cuya formulación efectuó el 31 de may o de 2019 ante el Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en los mismos términos de la imputación inicial.

3.3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 10 de diciembre de 2019, día en el que la juez concedió la mayoría de pruebas y rechazó una de la defensa5.

3.4. Contra la mencionada decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, asunto que pasa a resolver esta Sala.

1 Folio 7, carpeta 1 2 Folios 18 y 19, carpeta 1 3 Folios 23 a 28, carpeta 1 4 Folios 34 a 40, carpeta 1 5 Folios 77 y 78, carpeta 1Radicado: 110016000721201701290 01

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

3

4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

3

4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

4.1. El Juzgado 54 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad , mediante auto de 10 de diciembre de 20196, decretó la mayoría de las pruebas solicitadas por las partes, pero para efectos del recurso, le rechazó a la defensa, la declaración de Dorián René Díaz Álvarez en razón de no haber sido descubierto de manera oportuna.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. El defensor interpuso recurso de apelación 7, el que argumentó indicando que si bien en el momento en que realizó el descubrimiento probatorio nombró a Luis Ricardo Castañeda Rodríguez en lugar de Dorian René Díaz Álvarez, en el mismo fue enfático en señalar q ue lo que buscaba con el testimonio era introducir la entrevista psicológica practicada a L.Y.P.B., testigo invaluable en el evento que la Fiscalía renuncie a la entrevista practicada en Cámara de Gesell.

Concretó que a pesar del lapsus, fue claro en indicar a quién iba dirigida la entrevista y cuál era el propósito de la misma.

5.2 Intervención de los no recurrentes

5.2.1 La Fiscalía 8 arguyó que aquí no hubo un lapsus, puesto que la defensa cumplió con la carga de anunciar las pruebas y no lo hizo respecto a Dorián René Díaz.

Agregó, que de alguna manera la defensa salvaguarda el derecho para que Dorián René Díaz intervenga a través de la pericia de refutación que

respecto a Dorián René Díaz.

Agregó, que de alguna manera la defensa salvaguarda el derecho para que Dorián René Díaz intervenga a través de la pericia de refutación que solicitó con el investigador de la Defensoría Pública, el que va a hacer un análisis no solamente del procedimiento y el actuar del psicólogo de la Fiscalía , también respecto a ella tendrá que manifestarse del

6 Audiencia preparatoria de 10 de diciembre de 2019, record 36:05 y 37:33 7 Audiencia preparatoria de 10 de diciembre de 2019, record 36:05 y 38:09 8 Audiencia preparatoria de 10 de diciembre de 2019, record 42:09Radicado: 110016000721201701290 01

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

4

contenido de la entrevista que es lo que pretende el defensor a través del testimonio directo de Dorián René.

5.2.2. El Representante de la víctima 9 solicitó mantener la decisión, conforme el principio de preclusividad de las audiencias.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004 . P or consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

6.2. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar i) si la declaración del testimonio Dorián René Díaz Álvarez fue debidamente

de la impugnación.

6.2. El problema jurídico a resolver se concreta en determinar i) si la declaración del testimonio Dorián René Díaz Álvarez fue debidamente rechazado por el a quo o por el contrario, debe ser admitido.

6.3. El artículo 35 6 numeral 3º de la Ley 906 de 2004 establece que, durante la audiencia preparatoria, el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer y posteriormente soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

Respecto la primera etapa de “enunciación, la Corte Suprema de Justicia ha señalado la función que cumple la misma al interior del trámite adversarial, así:

“… la enunciación que se adelanta en audiencia preparatoria tiene como propósito dar a conocer cuáles de esas evidencias previamente descubiertas fueron seleccionadas por la Fiscalía o la defensa para demostrar su teoría del caso; lo que a su vez da paso al siguiente momento procesal, esto es a las estipulaciones probatorias, cuyo cometido es evitar juicios farragosos con una práctica probatoria inane o reiterativa que atenta contra los principios de eficiencia y celeridad; para, seguidamente, adelantarse las solicitudes probatorias, etapa en la que el solicitante manifiesta nuevamente su pretensión, pero esta vez,

9 Audiencia preparatoria del 10 de diciembre de 2019, record 44:23Radicado: 110016000721201701290 01

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

5

con la carga de argumentar su admisibilida d, conducencia y pertinencia.”10

Ciertamente, el anuncio de los elementos que se pretenden hacer valer, permite evidenciar la teoría del caso que cada una de las partes pretenderá demostrar, lo que conllevará a la realización de un adecuado ejercicio dialé ctico y que la controversia probatoria enriquezca en mayor medida la decisión final a adoptar.

Igualmente, el artículo 346 del C.P.P. dispone que los elementos probatorios que deban descubrirse y no sean descubiertos, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba del mismo y el juez está obligado a rechazarlos.

6.4. Al arribar el asunto al caso en concreto, el problema radica en que el juzgado de primera instancia rechazó la declaración de Dorian René Díaz Álvarez, en razón que no fue enunciada en el momento inicial.

El defensor, admite que el nombre no fue mencionado, sin embargo, aclara que se trató de un lapsus, puesto que en su lugar, aludió a Luis Ricardo Castañeda, respecto de quien igualmente había indicado el propósito de introducir la entrevista psicológica de L.Y.P.B.

6.5. Examinada la audiencia preparatoria, concluye la S ala que en el momento de la enunciación probatoria, la defensa se refirió al testimonio del perito del CTI Luis Ricardo Castañeda Rodríguez, con quien dijo incorporar ía el cd No. 061918 correspondiente a una

momento de la enunciación probatoria, la defensa se refirió al testimonio del perito del CTI Luis Ricardo Castañeda Rodríguez, con quien dijo incorporar ía el cd No. 061918 correspondiente a una entrevista en Cámara de Gesell11, sin que hubiera mencionado el nombre de la entrevistada.

Posteriormente, en fase de solicitud de pruebas, peticionó el testimonio del perito del CTI Dorian René Díaz Álvarez quien entrevistó a L.Y.P.B., el que admitió haber anunciado como Luis Ricardo Castañeda

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado 43857, decisión AP4414 -2014 de 30 de julio de 2014, M.P. Dr. Fernando Alberto Caballero Castro. 11 Audiencia preparatoria del 10 de diciembre de 2019, record 07:33Radicado: 110016000721201701290 01

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

6

Rodríguez y aclaró que era para introducir la mencionada entrevista mediante el cd 28931712.

6.6. Así las cosas, no es necesario un mayor esfuerzo, para arribar a la conclusión que la enunciación probatoria no coincide con la solicitud posterior, puesto que no se trató simplemente del lapsus en el nombre de la persona que realizó una entrevista; tampoco existe coherencia respecto a la entrevista que aparentemente se pretende hacer valer en el evento que la Fiscalía renuncie a un testimonio, ya que incluso, el defensor hace alusión a dos números de cd diferentes y que contendría entrevistas en Cámara de Gesell disímiles, respecto de lo que es

el evento que la Fiscalía renuncie a un testimonio, ya que incluso, el defensor hace alusión a dos números de cd diferentes y que contendría entrevistas en Cámara de Gesell disímiles, respecto de lo que es importante insistir, que en la enunciación omitió mencionar las que habrían de incorporarse con el psicólogo de la Fiscalía.

Adicionalmente, la declaración de Dorian René Díaz Álvarez fue solicitada y decretada a la Fiscalía, razón por la que el defensor tiene la posibilidad de contrainterrogarlo y en todo caso, como lo expresó la Fiscalía, a través del perito de refutación de la defensoría pública, también habrá lugar a ponerse de presente el contenido de la entrevista de la menor L.Y.P.B., conforme el interés que tenga la defensa en dicho propósito.

Por tanto, la enunciación de prueba difiere ampliamente del pronunciamiento en etapa de solicitud, respecto a lo que corresponde a la petición del testimonio de Dorian René Díaz Álvarez, razón por la cual la decisión adoptada en primera instancia, en cuanto a rechazar la petición probatoria, se encuentra ajustada a derecho y por el lo se dispondrá su confirmación.

En mérito de lo expuesto , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

12 Audiencia preparatoria del 10 de diciembre de 2019, record 26:47Radicado: 110016000721201701290 01

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

7

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado.

Procesado: William Barrero Londoño Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado

7

RESUELVE:

PRIMERO.- CONFIRMAR el auto apelado.

SEGUNDO.- La presente decisión queda notificada en estrados a las partes e intervinientes y en su contra no procede recurso alguno.

RAMIRO RIAÑO RIAÑO

Magistrado

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ

Magistrado Magistrada