TSDJ BOG SP - 110016000721201701396 01-(15-05-2019)

Segunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación :110016000721201701396 01 [1.784] Procesados : Constantino Suárez Delito :Actos sexuales con menor de 14 años Asunto :Apelación auto niega pruebas Decisión :Confirma Aprobada en acta 059

Bogotá D. C., quince (15) de mayo de dos mil diecinueve (2019).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta contra el auto proferido en la sesión de la audiencia preparatoria del 23 de abril de 2019, mediante la cual el Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá negó la práctica de una de las pruebas solicitadas por la defensa de CONSTANTINO SUAREZ, acusado de la presunta comisión d el delito de actos sexuales con menor de 14 años.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos acaecieron en el período del 2008 al 2014, en el inmueble ubicado en la transversal 127 Nro. 136-16, localidad de suba en Bogotá, cuando la menor L.V.A.V. denunció que desde los cinco años el padrastro d e su progenitor a la sometía a prácticas sexuales indebidas , consistentes en exhibirle su miembro viril erecto , desnudándola para pintarle objetos con lápiz

denunció que desde los cinco años el padrastro d e su progenitor a la sometía a prácticas sexuales indebidas , consistentes en exhibirle su miembro viril erecto , desnudándola para pintarle objetos con lápiz delineador o taparla con pañuelos húmedos.

Cuando la menor creció el agresor le tocaba con fuerza los senos, la vagina y los glúteos, lamiéndole el cuello y sentándola en las piernas para exhibirle películas de contenido sexual entre animales y personas.Segunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

2 Igualmente, aludió que antes de cumpl ir 14 años fue obligada a tomar licor mientras el acusado la tocaba por encima de la ropa y se masturbaba frente a ella.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 13 de febrero de 2018 el Juez 26 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá ordenó librar orden de captura contra

CONSTANTINO SUÁREZ.

2. En las audiencias preliminares celebradas el 19 de febrero de 2018 ante el Juzgado 9 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía legalizó la captura del indiciado CONSTANTINO SUÁREZ, autorizada con anterioridad por otro despacho de idéntica categoría, función y sede. De igual modo, la Fiscalía le formuló imputación por la presunta autoría de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo en concurso con a coso sexual agravado en concurso homogéneo sucesivo,

imputación por la presunta autoría de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo en concurso con a coso sexual agravado en concurso homogéneo sucesivo, infracciones previstas en los artículos 209, 211 numerales 5 y 7, 31, 210A, 211 numeral 5 y 31 del Código Penal.

El investigado no se allanó a tales cargo s, y le fue impuesta medida de aseguramiento privativa de la libertad en centro de reclusión.

3. Dentro del término establecido en el artículo 175 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía presentó el escrito de acusación mediante el cual le atribuyó al procesado la presunta comisión del concurso de conducta s punibles enunciado en precedencia (f. 38).

4. El asunto le correspondió al Juzgado 23 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá; despacho ante el cual, en audiencia realizada el 21 de septiembre de 2018 fue formulada la acusación con identidad en la imputación fáctica y la calificación jurídica.

5. La audiencia preparatoria fue instalada el 23 de abril de 2019 .

En esa oportunidad, luego del descubrimiento probatorio de la defensa y,Segunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

3 tratándose de lo que interesa reseñar para los actuales fines, e l representante judicial del procesado solicitó, en interrogatorio directo, los testimonios de Maryuri Vargas Morales, progenitora de la v íctima; Kelly Dayana Ramírez Paz, orientadora del colegio; Francy Paola Vargas

representante judicial del procesado solicitó, en interrogatorio directo, los testimonios de Maryuri Vargas Morales, progenitora de la v íctima; Kelly Dayana Ramírez Paz, orientadora del colegio; Francy Paola Vargas Morales, hermana del denunciante; María Ángela Sastoque Rodríguez ; Raúl Alexander Dueñas Montenegro, quien es realizaron entrevistas; pedidos también por la Fiscalía.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

En cuanto a los fines de la impugnación impetrada, la funcionaria de c onocimiento indicó que no serían decretados, en directo, los testimonios Maryuri Vargas Morales; Kelly Dayana Ramírez Paz; Francy Paola Vargas Morales, María Ángela Sastoque Rodríguez y Raúl Alexander Dueñas Montenegro.

El argumento principal para inadmitir la prueba testimonial a la defensa se centró en señalar la ausencia de argumentos que permitieran establecer porqué el contrainterrogatorio no era suficiente para abordar los temas de interés , sumado a la obligación que tiene la parte que reclama una prueba común de señalar aspectos diferentes o nuevos para acceder a su pedido.

LA APELACIÓN

El apoderado del acusado, p or vía de la apelación impetrada, reclama de la Sala la revocatoria de la providencia de la a quo en cuanto negó la práctica de los testimonios comunes solicitados (a partir del registro 01:14:19).

Afirmó que requiere los testimonios que va a traer la Fiscalía porque resultan necesarios para probar su teoría, circunstancia que motiva que el interrogatorio que va a realizar sea sustancialmente diferente.

Advirtió que la renuncia de la Fiscalía a cualquiera de los testigos

resultan necesarios para probar su teoría, circunstancia que motiva que el interrogatorio que va a realizar sea sustancialmente diferente.

Advirtió que la renuncia de la Fiscalía a cualquiera de los testigos directos vulnera el der echo de defensa de su prohijado , por lo que laSegunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

4 jurisprudencia ha admitido el decreto de una prueba en doble vía para proteger la igualdad de armas. Reclamó principalmente el t estimonio de Maryuri Vargas Morales.

De la declaración de Kelly Dayana Ramírez, dijo que es necesario e importante escucharla para buscar la génesis de la denuncia, las razones de por qué la presentó y cómo la profesional valoró que había afectación a la esfera sexual de la menor, agregó que si bien es cierto el pedido es igual a la Fiscalía, también lo es que la renuncia a su declaración generaría la imposibilidad de escucharla. Solicitó su decreto condicionado.

Respecto a Francy Paola Vargas Morales, dijo que deprecó en forma clara la carga de conducencia ante el juzgado cuando señaló las razones de por qué requería la testigo , quien es hermana de la denunciante , sumado a que su versión inicial fue dada a la Fiscalía. Explicó que la testigo podrá declarar si existe alguna disputa en la familia.

De María Ángela Sastoque Rodríguez, psicóloga forense, adujo que es importante para su teoría por ser la encargada de recoger la versión de la menor, hacer el análisis y llegar a las conclusiones que discutirá la Fiscalía.

NO RECURRENTES

es importante para su teoría por ser la encargada de recoger la versión de la menor, hacer el análisis y llegar a las conclusiones que discutirá la Fiscalía.

NO RECURRENTES

(i) La Delegada de la Fiscalía solicitó confirmar la decisión confutada (a partir del registro 01: 32.28). Aclaró que para el caso de los testimonios de Maryuri Vargas Morales; Kelly Dayana Ramírez Paz; Francy Paola Vargas Mor ales y María Ángela Sastoque Rodríguez, el defensor no cumplió con la carga argumentativa , ni señaló los temas diferentes sobre los cuales interrogaría los testigos.

Dijo que el defensor adicionó argumentos nuevos para reclamar la declaración de Maryuri Vargas Morales, situación que también se extiende a las testigos Kelly Dayana Ramírez y Francy Paola Vargas Morales . Concluyó que el contrainterrogatorio es suficiente para abordar las preguntas que reclama el apelante.Segunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

5 (ii) La agente del Ministerio Públic o solicitó confirmar la decisión de instancia en el sentido de inadmitir los testimonios de Maryuri Vargas Morales, Kelly Dayana Ramírez y María Angélica Sastoque, al señalar que razón le asiste a la a quo cuando dijo que no se cumplió con la carga argumentativa adicional para evitar el decreto de testimonios inútiles e innecesarios.

Destacó que la defensa no indicó temas diferentes a los argumentados por la Fiscalía para reclamar las declaraciones, por lo que el contrainterrogatorio es suficiente para de batir la teoría del ente

testimonios inútiles e innecesarios.

Destacó que la defensa no indicó temas diferentes a los argumentados por la Fiscalía para reclamar las declaraciones, por lo que el contrainterrogatorio es suficiente para de batir la teoría del ente acusador, sumado a que le correspondía explicar porqué no era suficiente esta oportunidad procesal, actuación que no desplegó.

Agregó que de renunciar la Fiscalía a los testigos , la defensa deberá en la respectiva audiencia entrar a debatir el tema, siendo un suceso que no ha ocurrido por lo que no es razón suficiente para decretarlo.

Finalmente, anunció que el testimonio de Francy Paola Vargas Morales no fue decretado por considerarse impertinente, precisamente porque la defensa no expuso los aspectos relativos al tema de prueba, entre ellos, los relacionados con la comisión de la conducta, la menor o mayor probabilidad de ocurrencia de la misma o la credibilidad de los testigos, siendo adicionados al momento de interponer el recurso.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Según el artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permiteSegunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

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por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permiteSegunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

6 la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. De los testimonios comunes.

Debe tenerse como regla que respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el interrogatorio directo para demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar su pretensión. A dicha conclusión arribó la Corte Suprema de Justicia cuando en auto AP8962015, Radicación 45011, del 25 de febrero de 2015, entre otros aspectos destacó que: “ un mismo testigo puede ofrecer conocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legitima para esos supuestos que el declarante sea asumido como propio en lo que concierne al interés del fiscal o de la defensa”.

En est as hipótesis, desde luego, en el cometido de sustentar la admisibilidad, la pertinencia y utilidad del testigo común, al interesado en su práctica le asiste una carga argumentativa especial o adicional como lo anunció la a quo y lo ha precisado la Corte Su prema de Justicia cuando dijo que “mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogatorio directo - a aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga ésta” 1; argumento principal al que acudió la defensa.

de someterlo a un interrogatorio directo - a aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar temas sin abordar cuando lo interroga ésta” 1; argumento principal al que acudió la defensa.

No sobra destacar que en auto AP896 -2015, Radicación 45011, del 25 de febrero de 2015, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, advirtió en qué eventos no es procedente autorizar un interrogatorio directo a la contraparte:

El interrogatorio directo a la contraparte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos, o asume una conducta desleal, o no se justifi ca en los pluricitados términos del numeral 3.4. de esta providencia, ni cuando el interés no es pertinente, conducente y útil para las preguntas directas que se reclaman, menos puede ser posible el ejercicio de ese derecho a quien hace manifestaciones genéricas, abstractas,

1 Auto de octubre 26 de 2007, radicación 27.608Segunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

7 aleatorias, indeterminadas o sin un objeto específico diferente a querer repetir lo que se ha propuesto por quien solicitó la prueba, o si se busca no un resultado fructuoso con el interrogatorio sino uno pernicioso porque no se establ ece ningún objeto que lo justifique, como sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre

uno pernicioso porque no se establ ece ningún objeto que lo justifique, como sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba.

3.10. En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en el cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar interrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con e se tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertinencia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión. Subrayas fuera de texto.

Así las cosas , para esta Sala, en coincidencia con la a quo y en apego al criterio ac uñado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que “cada una de las partes debe expresar con claridad cuál es el objeto específico para el que se llamará al declarante en interrogatorio directo, dentro de su particular pretensión” 2. Por consiguiente, de ninguna manera le bastaba o le era suficiente afirmar, como lo hizo , que el conjunto probatorio deprecado estaría encaminado a una finalidad distinta a la de la contraparte, esto es, que tiene una “visión” diferente a la de la Fiscalía, dada su teoría o que negar el interrogatorio directo afectaría la igualdad de armas.

la contraparte, esto es, que tiene una “visión” diferente a la de la Fiscalía, dada su teoría o que negar el interrogatorio directo afectaría la igualdad de armas.

De igual manera, como lo discernió la Corporación antes citada en providencia reciente, a través de la cual realizó la recolección jurisprudencial sobre el tema en referencia, el Tr ibunal mal puede soslayar que “lógicamente, por razón de las distintas pretensiones e intereses encontrados que les asisten a la fiscalía y a la defensa en el resultado del juicio oral, no cabe razonablemente justificar la procedencia de la práctica de pru ebas comunes con los mismos argumentos que presenta la contraparte” 3. Eso fue lo acontecido, ante el sustento de la defensa en el pedido de los testimonios en cuyo decreto insiste.

2 Providencia en referencia. 3Auto de mayo 3 de 2017, radicación 49.307.Segunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

8 En Este caso, no se satisfacen los requisitos jurisprudencia les referidos, para acceder al interrogatorio directo de Maryuri Vargas Morales; Kelly Dayana Ramírez Paz; Francy Paola Vargas Morales y María Ángela Sastoque Rodríguez, pues de la solicitud probatoria de la defensa refulge claro que su pretensión coincide con el objeto central de la prueba decretada a favor de la Fiscalía, por lo que cuenta con el contrainterrogatorio para resolver sus inquietudes.

Para la Sala la defensa no presentó una justificación distinta a la del acusador ni precisó con el debido rigor los requi sitos señalados por

la prueba decretada a favor de la Fiscalía, por lo que cuenta con el contrainterrogatorio para resolver sus inquietudes.

Para la Sala la defensa no presentó una justificación distinta a la del acusador ni precisó con el debido rigor los requi sitos señalados por la jurisprudencia para acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad de la práctica de los testimonios comunes, sin que pueda tenerse el recurso como la oportunidad para subsanar la escasa argumentación de justificación, circunstancia que hace inviable el decreto peticionado.

No obstante, en aras de garantizar el derecho de contradicción y, consecuentemente, el de defensa, se adicionará la decisión proferida en el sentido de que, solamente en caso de que la Fiscalía desista de los testimonios aludidos, en los que aquella tiene interés, el mandatario judicial podrá, de manifestarlo así, interrogarlos de forma directa con observancia de los requisitos y formalidades legales de la Ley 906 de 2004.

Ello implica, en ese específico supues to, que la práctica de tales pruebas procederá, en forma exclusiva, una vez se haya agotado la fase probatoria de la Fiscalía. Asimismo, que el defensor deberá anunciar el orden en que pretende agotarlos o acopiarlos en la oportunidad correspondiente del juicio oral.

En consecuencia, en este punto el Tribunal mantendrá el pronunciamiento de primera instancia con la adición anunciada.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVESegunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

9

D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVESegunda instancia 201701396 01 [1.784] Constantino Suárez Actos sexuales con menor de 14 años

9

CONFIRMAR la providencia de fecha, naturaleza y origen indicados con la ADICIÓN en el sentido, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de este pronunciamiento, que solamente en caso de que la Fiscalía desista de los testimonios respecto de los cuales la defen sa elevó solicitud común con aquella, se procederá en la forma indicada en las consideraciones precedentes.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal d e conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA ÁLVARO VALDIVIESO REYES

Magistrado Magistrado