TSDJ BOG SP - 110016000721201701397 01-(05-05-2021)

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016000721201701397 01

Procedencia Juzgado 37 Penal del Circuito L. 906/04 Procesado Alejandro Pérez Espitia Delito Acto sexual con menor de 14 años Objeto Apelación sentencia Decisión Aclara y confirma Aprobado en acta: 047

Bogotá D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO POR RESOLVER

1. El recurso de apelación interpuesto por el defensor de Alejandro Pérez Espitia contra el fallo de 22 de septiembre del 2020 , mediante el cual el Juzgado 37 Penal del Circuito con funciones de Conocimiento de Bogotá condenó al procesado a 144 meses de prisión, como autor de l delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.

HECHOS

2. Señala el ente acusador que, el 30 de octubre del 2017 Z.N.U.M.1 -de 12 añosse desplazaba con su hermano menor desde su colegio hacia su domicilio, y ocupaba la parte delantera del vehículo de transporte escolar manejado por Alejandro Pérez Espitia . En ese momento, el conductor tocó con su mano las piernas y la vagina de la menor, por encima de la ropa que ella vestía.

3. Z.N.U.M. recuerda que desde días atrás el referido conductor venía

Alejandro Pérez Espitia . En ese momento, el conductor tocó con su mano las piernas y la vagina de la menor, por encima de la ropa que ella vestía.

3. Z.N.U.M. recuerda que desde días atrás el referido conductor venía tocando sus piernas, pero ella creía que ello se podría deber a la manipulación de la caja de cambios que separaba el puesto de uno y otro.

1 Conforme lo preceptúa el artículo 47 Código de infancia y adolescencia, el Tribunal se abstendrá anotar el nombre del menor de edad ofendido y cualquier otro dato que permita su identificación, con el fin de proteger su identidad.Radicación: 2017-01397 01

Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado

ACTUACION PROCESAL RELEVANTE

4. El 23 de mayo de 2018, ante el Juez 17 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la fiscalía formuló imputación 2 en contra de Pérez Espitia por varios delitos de a ctos sexuales con menor de 14 años, agravados porque este hombre «era el conductor de la ruta (…) encargado del cuidado de la menor mientras se transportaba» ; de estos comportamientos tratan los a rtículos 31, 209 y 211.2 de la Ley 599 de 2000, cargos que el imputado no aceptó.

5. El conocimiento de la actuación correspondió al Juz gado 37 Penal del Circuito con función de Conocimiento de Bogotá. El 8 de marzo de 20193, ante esa autoridad, el ente acusador formuló acusación en los mismos términos, precisando que los hechos endilgados ocurrieron entre agosto y el 30 de octubre de 2017.

autoridad, el ente acusador formuló acusación en los mismos términos, precisando que los hechos endilgados ocurrieron entre agosto y el 30 de octubre de 2017.

6. El juicio oral se adelantó en sesiones celebradas el 5 de diciembre de 20194 y 13 de marzo de 20205; en esta última diligencia, se anunció que el sentido del fallo sería condenatorio , se dispuso la captura inmediata del procesado y se libró boleta de encarcelación en su contra6.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

7. El 22 de septiembre del 2020 el Juzgado 37 Penal del Circuito con función de Conocimiento de esta ciudad consideró probad o más allá de toda duda razonable que durante varios meses del año 2017 Pérez Espitia realizó varios tocamientos de índole libidinoso en las piernas de Z.N.U.M., mientras conducía un vehículo de transporte escolar ; para la época , la afectada con la conducta tenía 12 años, hechos que cesaron el 30 de octubre de 2017, cuando est e hombre tocó con su mano las extremidades inferiores y la vagina de la menor en esas mismas circunstancias, lo cual la víctima comentó a la mamá al llegar a su domicilio.

2 Registro de audiencia preliminar y acta de diligencia obrante a folio 21 de la carpeta digital. 3 Conforme a pliego de cargos obrante en los folios 22 a 24, registro de la diligencia y acta incorporada en el folio 40 de ese cuaderno. 4 Registro de la diligencia y acta obrante a folios 65 y siguiente de la carpeta 5 Registro de audiencia y acta obrante en el folio 67 de la carpeta digital.

folio 40 de ese cuaderno. 4 Registro de la diligencia y acta obrante a folios 65 y siguiente de la carpeta 5 Registro de audiencia y acta obrante en el folio 67 de la carpeta digital. 6 Obrante a folio 68 de la carpeta digital. 7 Folio 79 a 94 de la carpetaRadicación: 2017-01397 01

Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado

Valoró que tales acontecimientos se constataron a partir del testimonio de la menor, quien fue precisa y coherente al asegurar que inicialmente pensó que el conductor tocaba sus piernas de forma accidental , cuando manipulaba la palanca de cambios del vehículo ; además, le atemorizaba que al narrar lo sucedido la fueran a regañar. Sin embargo, el 30 de octubre del 2017 , mientras ella jugaba con su hermano , el procesado realizó tocamientos sobre sus piernas y su vagina, hasta que Z.N.U.M. le dijo que se detuviera. En esta última ocasión, por la gravedad del asunto entendió el carácter «provocado» de esos sucesos, por tanto, decidió comentarlo con su hermano, de forma inmediata, y con su mamá, al llegar a su casa. El relato de la víctima fue corroborado con lo dicho en el juicio oral por su hermano H .A.U.M, de 10 años, para ese entonces , quien comentó que el 30 de octubre de 2017 el procesado le dijo a la menor que se sentara al lado suyo , no vio ningún tocamiento por que estaba jugando , pero en ese momento su hermana le informó lo sucedido. En el mismo sentido, esta manifestación incriminatoria se

octubre de 2017 el procesado le dijo a la menor que se sentara al lado suyo , no vio ningún tocamiento por que estaba jugando , pero en ese momento su hermana le informó lo sucedido. En el mismo sentido, esta manifestación incriminatoria se respaldó con la versión ofrecida por D.L.M.U., progenitora de la afectada, quien refirió que , al llegar a su morada, entre sollozos su hija le habló sobre los acontecimientos posiblemente relacionados con conductas libidinosas. Estimó poco convincentes las exculpaciones postuladas por Pérez Espitia, al no verificar la ocurrencia de algún altercado entre el procesado y la niña capaz de producir en esta última un sentimiento de venganza hacia él; aseguró que si bien la niña acostumbraba a cargar bastantes cosas durante los recorridos, esta circunstancia no impide ni justifica el acaecimiento de los comportamientos reprochados.

8. Consideró que el agravante enrostrado se actualizó debido al rol de transportador de ruta escolar que ejercía el procesado, el cual concedió una posición de «autoridad que deb ía respetar» y le permitió a la niña y a sus padres confiar en que este hombre protegería su integridad personal y su formación sexual, empero, él no correspondió a estas percepciones.

9. Destacó que , a pesar de lo demostrado en la actuación, no hay lugar a emitir una condena por el concurso de actos sexuales reprochado por la fiscalía enRadicación: 2017-01397 01

Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado

la acusación, puesto que durante el juicio oral el ente acusador sol amente solicitó

Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado

la acusación, puesto que durante el juicio oral el ente acusador sol amente solicitó declarar la responsabilidad penal de Pérez Espitia por el evento ocurrido el 30 de octubre del 2017. En consecuencia, condenó al procesado a 144 meses de prisión por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce A ños Agravado, según los artículos 209 y 211 -2., así como la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso.

10. Negó la suspensión condicional de la ejecución d e la pena y la prisión domiciliaria, atendiendo la prohibición expresa que prevé la norma 199 del Código de Infancia y Adolescencia , por tanto, dispuso que Pérez Espitia debía cumplir la sanción en el centro de reclusión que, para esos efectos, le asigne el INPEC.

APELACION8

11. El defensor solicita al ad quem revocar la anterior decisión, para, en su lugar, absolver a su prohijado.

Como sustento de esta petición indicó que el debate oral dejó serias dudas en cuanto a la posibilidad de ocurrencia de los tocamientos y su carácter libidinoso, pues se demostró que durante la ejecución de las rutas escolares, el procesado transportaba a una tutora y a numerosos estudiantes, entre ellos el hermano de la víctima, quien se sentaba a su lado , por tanto, ellos tenían la posibilidad de advertir los comportamientos lascivos y reportarlos , además, de acreditarse que efectivamente Pérez Espitia realizó ciertos contactos sobre la

hermano de la víctima, quien se sentaba a su lado , por tanto, ellos tenían la posibilidad de advertir los comportamientos lascivos y reportarlos , además, de acreditarse que efectivamente Pérez Espitia realizó ciertos contactos sobre la humanidad de Z.N.U.M., las que pudieron obedecer a los movimientos naturales, necesariamente vinculados al manejo de la palanca de cambios del vehículo que él conducía, pues el 30 de octubre en mención, este hombre le llamó la atención a la niña por su comportamiento que le impedía maniobrar el automotor de forma adecuada. Sostiene que la experiencia muestra que, en la mayoría de los abusos de este tipo, el agresor sexual busca actuar en la clandestinidad y no ante la vista de tantas personas como se mencionó en el relato de Z.N.U.M., asimismo, las

8 Escrito obrante a folio 97 a 107 de la carpeta digital.Radicación: 2017-01397 01

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víctimas de esta clase de vejámenes acostumbran a denunciarlos de forma inmediata a su ocurrencia, pero en el asunto bajo examen esto no ocurrió. Por otra parte, destaca que la fiscalía no trajo al juicio un dictamen psicológico que diera cuenta de la afectación mental que los hechos le causaron a la menor , razón por la cual, el juzgado fallador no tenía elementos de juicio sufici entes para encontrar acreditado tal perjuicio.

12. De no prosperar su primera pretensión , solicita eliminar el agravante enrostrado, ya que no se demostró que Pérez Espitia ejerciera alguna autoridad

acreditado tal perjuicio.

12. De no prosperar su primera pretensión , solicita eliminar el agravante enrostrado, ya que no se demostró que Pérez Espitia ejerciera alguna autoridad para la comisión del punible . El material probatorio allegado mostró que la víctima y su hermano viajaban al lado del conductor por órdenes de la monitora, y ese 30 de octubre de 2017 ella se ubicó contigua al procesado por petición de los menores. En el mismo orden, subraya que, conforme a lo narrado por la niña , mientras ocurrieron l os tocamientos de esta última calenda , ella estaba distraída jugando con su hermano ; tal situación evidencia que tampoco existía confianza entre Pérez Espitia y, mucho menos, que esta fraternidad fuera usada como parte del modus operandi.

13. Finalmente, alega que la condición de ser conductor del vehículo de transporte escolar y el rol que ocupaba dentro del contexto social que rode ó los hechos fueron tenidos en cuent a como hechos indicadores de la ocurrencia del injusto y la culpabilidad del acusado, por consiguiente, tales aspectos no podían usarse de nuevo para valorar la circunstancia de agravación endilgada, pues dicho ejercicio hermenéutico vulneraría la prohibición de doble juzgamiento del mismo hecho (non bis in ídem).

14. Durante el traslado que prevé el canon 179 de l C. de P.P. , modificado por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010, los no recurrentes guardaron silencio.

CONSIDERACIONES

15. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa comoquiera que se trata de un fallo emitido por

CONSIDERACIONES

15. El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la defensa comoquiera que se trata de un fallo emitido por un juez penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilita el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004 y el canon 91 de la Ley 1395 de 2010 queRadicación: 2017-01397 01

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modificó la regla 179 del C. de P.P., por tal razón, analizará el recurso interpuesto reservando su conocimiento a los asuntos controvertidos con la alzada y respetando la prohibición de desmejora de la situación del apelante único (art. 204 ibid.)9. Delimitación de la discusión

16. Durante aproximadamente un año hasta el 30 de octubre de 2017, los hermanos H.M. salían de su colegio entre 2:15 y 2: 30 (máximo 2:45) de la tarde, abordaban su ruta, la cual era conducida por Alejandro Pérez y llegaban a su casa en un lapso de 10 minutos, aproximadamente.

A su vez, el procesado enseñó que el referido medio de transporte era una Splinter de caja mecánica , de pacha (doble rueda atrás) “más o menos grande”, contiene unas 5 o 6 filas de pasajeros, la primer fila es la del conductor: está el asiento de este, a s u lado se ubica la palanca de cambios la cual tiene una oscilación de 10 a 15 centímetros, luego hay, al lado de ella dos puestos más; estima que entre la ventana de la derecha y la de la izquierda hay unos dos

asiento de este, a s u lado se ubica la palanca de cambios la cual tiene una oscilación de 10 a 15 centímetros, luego hay, al lado de ella dos puestos más; estima que entre la ventana de la derecha y la de la izquierda hay unos dos metros y que entre su puesto y el del medio h ay unos 30 centímetros (entre ellos la palanca de cambios). Entre esa primera fila y la siguiente hay aproximadamente un metro, la monitora se sienta en el puesto de la derecha de la izquierda de esa fila; al lado de la puerta, diagonal al asiento del co nductor y detrás de los dos puestos restantes de la primera fila. De ahí para atrás se encuentran las demás filas de puestos. En esa misma dinámica, el 30 de octubre de esa anualidad los hermanos U.M. se sentaron en la parte de adelante del automotor, para ser transportados por Alejandro Pérez desde el claustro educativo hasta su residencia. Así, fue que de izquierda a derecha se ubicaron en la primera fila del rodante: i) el procesado al volante, separados por la palanca de cambios, ii) la menor Z.N. y su hermano H.A. a la ventana; en tanto, Luz Andrea Rico Garzón como ayudante de la ruta, se

9 CSJ. SP7343-2017, rad. 47065. Gustavo Enrique Malo Fernández.Radicación: 2017-01397 01

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ubicó en la segunda fila, como ya se describió, al lado de la puerta de salida de atrás, detrás de los hermanos U.M. y diagonal al encartado. El resto de las sillas estaba ocupado por alumnos de distintos grados del plantel escolar.

ubicó en la segunda fila, como ya se describió, al lado de la puerta de salida de atrás, detrás de los hermanos U.M. y diagonal al encartado. El resto de las sillas estaba ocupado por alumnos de distintos grados del plantel escolar. Estos hechos no fueron refutados en sede de segunda instancia.

Tesis del litigio

17. A partir de esas premisas , se tejieron dos teorías del caso : de una lado, la fiscalía que acusa al encartado de tocar las piernas y la vagina de la niña durante el pluricitado trayecto, mientras el vehículo se encontraba en movimiento , lo que se adecuaría al tipo penal descrito en los artículos 209 y 211 -2 del C.P., en los que se penaliza a quien valiéndose de la confianza o autoridad realiza actos de índole libidinoso diversos al acceso carnal sobre una persona menor a 14 años de edad; del otro, la defensa manifiesta que se trató d e un tocamiento sin finalidad libidinosa, ocasionado por un movimiento circunstancial relacionado con la manipulación de la palanca de cambios del automotor , al poner en marcha el rodante, a lo que suma el hecho de que ese día el procesado le llamó la aten ción a la niña por su comportamiento que le impedía maniobrar el automotor de forma adecuada.

Se debe destacar que , la hipótesis alternativa de la defensa requiere de estándares de conocimiento distintos a los de la fiscalía , pues el ente acusador debe acreditar su teoría en grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable, en tanto que la defensa le basta con demostrar que la hipótesis

debe acreditar su teoría en grado de certeza (racional) o más allá de duda razonable, en tanto que la defensa le basta con demostrar que la hipótesis alternativa es verdaderamente plausible, creando incertidumbre racional no superable con el material probatorio aportado. Sobre este tema, la H. Corte Suprema de Justicia ha enseñado que el procesado «comparece al juicio oral amparado por la presunción de inocencia, la que debe ser desvirtuada más allá de duda razonable. Sin ningún ánimo reduccionista, la jurisprudencia ha establecido que existe duda razonable cuando la defensa presenta una hipótesis alternativa, que si bien es cierto no debe ser demostrada en el mismo nivel de la acusación, sí debe encontrar un respaldoRadicación: 2017-01397 01

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razonable en las pruebas, al punto de poder ser catalogada como “verdaderamente plausible” (CSJSP, 12 oct 2016, Rad. 37175, entre otras)10».

18. De las teorías del caso a las que se ha hecho mención (Supra 17), el juez de primer grado acogió la de la fiscalía, por lo que la de fensa alega -en sede de segunda instancia - que la conclusión del a quo contiene tres yerros, con los cuales, en su entender, debe revocarse su decisión para, en su lugar, absolver su asistido: i) La niña tenía motivos para acusar al procesado, pues ese 30 de octubre de 2017, el acusado la regañó para que se sentara bien en su puesto, ii) el supuesto abuso se dio en un escenario con la presencia de una pluralidad de

octubre de 2017, el acusado la regañó para que se sentara bien en su puesto, ii) el supuesto abuso se dio en un escenario con la presencia de una pluralidad de personas, pese a que este tipo d e delitos se dan en la clandestinidad y, iii) la prueba de cargo carece de experticia que dé fe de la afectación que la joven tuvo con ocasión a los hechos.

19. Para la sala, del análisis conjunto de la prueba se concluye que ninguno de los reproches propuestos por el apelante tiene vocación de prosperar, porque:

19.1 No existía rencilla entre el procesado y Z.N.U.M., tampoco la hubo el 30 de octubre de 2017

El encartado narra que ese 30 de octubre de 2017 , Z.N.U.M. ingresó al automotor bastante eufórica y «llena de cosas» ya que se celebraba un evento en el colegio, se sentó a la derecha del conductor y a la izquierda de su hermano, en ese momento, él ( Pérez Espitia ) le solicitó que se «acomodara bien» o de lo contrario no arrancaría la ruta y, ante la renuencia mostrada por la menor, debió reiterar esta directriz en voz alta, manipular la palanca de cambios con fuerza en dirección hacia la parte trasera del vehículo y «correr» a la niña mediante es a maniobra. No obstante, esa voz de autoridad (como lo dijo el propio encartado), ese llamado al orden no fue percibido por la ayudante de la ruta ni por el hermano de la menor de edad, pese a que en ese momento se encontraban en la escena recreada.

llamado al orden no fue percibido por la ayudante de la ruta ni por el hermano de la menor de edad, pese a que en ese momento se encontraban en la escena recreada.

10 SP 529572019, radicado 55651 de 4 de diciembre de 2019, M.P. Patricia Salazar CuellarRadicación: 2017-01397 01

Procesado: Alejandro Pérez Espitia Delito: acto sexual con menor de 14 años agravado

Desde luego que la sola presencia de estos últimos en la escena de los hechos no deslegitima lo dicho por Pérez Espitia, pero dentro del mismo contexto por él narrado, sí se entiende como más probable que, de haber existido ese llamado de atención, los otros dos testigos lo hubiesen advertido, en la medida en que, como él mismo lo dice, el rodante estaba a punto de arrancar, lo qu e supone que to dos su pasajeros -en especial su propia compañera de trabajo - se encontrase en su asiento (diagonal al conductor y detrás de los hermanos U.M.) prestos al arranque del rodante, de donde bien pudo percibir ese fuerte llamado de atención del que habla Alejando Pérez Espitia. También vale sumar que de existir un ánimo revanchista, arbitrario, mal intencionado o mentiroso de parte de Z.N.U.M., lo más probable no hubiese sido que lo dirigiese en perjuicio del conductor de la ruta, sino de Luz Andrea Rico Garzón, a quien en estrados se le escuchó decir que varias veces le llamó la atención a la alumna por llegar tarde al punto de salida del rodante. Esa misma declarante atestigua que Z.N.U.M. no hablaba con el conductor, niega cualquier problema o desavenencia entre ellos.

atención a la alumna por llegar tarde al punto de salida del rodante. Esa misma declarante atestigua que Z.N.U.M. no hablaba con el conductor, niega cualquier problema o desavenencia entre ellos. A lo que cabe sumar que Z.M.U.M. califica su relación con el procesado como “buena”, no lo veía como “una amenaza” o “algo malo” , H.A.U.M. dice que se la llevaba “normal”, “bien” con Alejandro. Así, la discusión sobre si existieron tales desavenencias o fricciones , y la trascendencia de estas para que se suscitara una denuncia falaz, no logra tampoco un refuerzo periférico en los terceros que fueron observadores del ambiente que existía entre el acusado y la menor denunciante al inte rior del transporte escolar. Al contrario, H.A.U.M. -hermano de la menor - y la monitora Rico Garzón, testificaron sobre la relación cordial existente entre procesado y víctima, sin que hayan visto un deterioro en la misma, lo que da a entender que de haberse dado el impase que advierte en encartado no tenía la relevancia suficiente para enemistar a los testigos de cargo frente a Pérez Espitia. En ese orden de ideas, por sí solo, el dicho del procesado respecto a l llamado de atención que pudo hacer a la men or de edad antes de poner enRadicación: 2017-01397 01

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marcha el vehículo, de manera alguna siembra en la sala alguna duda razonable sobre la real ocurrencia del hecho revelado por Z.N.U.M.

19.2 El comportamiento del procesado fue producto de un acto progresivo,

marcha el vehículo, de manera alguna siembra en la sala alguna duda razonable sobre la real ocurrencia del hecho revelado por Z.N.U.M.

19.2 El comportamiento del procesado fue producto de un acto progresivo, premeditado y sigiloso.

Es cierto que esta clase de delitos ocurren casi siempre en un ámbito de clandestinidad, de donde devendría acertada la apreciación propuesta por el apelante en el entendido de que es poco probable que su asistido procediera a tocar la vagina de la joven de 12 años, en presencia tanto del hermano de esta, la ayudante de la ruta y una pluralidad de estudiantes dentro del colectivo escolar, exponiéndose no solo a que alguna persona lo viera sino a que la víctima denunciase el hecho de manera inmediata, gritar a, se opusiera airadamente, etc .; no obstante, mal se haría en ver de manera aislada ese hecho del 30 de octubre de 2017. Esa misma niña (de 12 años para la fecha del suceso y de 14 para su intervención en estrados) responde el razonable cuestionamiento del apelante. Z.N.U.M.11 explicó en estrados que cuando se iba en la parte de adelante del rodante en el trayecto que del colegio conducía a su casa , Alejandro Pérez Espitia le tocaba las piernas por encima de la ropa en varias ocasiones, no obstante, que ella creyó que tales contactos se ejecutaban de forma accidental, pensaba que «estaba la palanca de los cambios y la bajaba y me tocaba y no se daba cuenta», pero el 30 de o ctubre de 2017 comprendió que tales tocamie ntos «era(n) como provocado(s)».

pensaba que «estaba la palanca de los cambios y la bajaba y me tocaba y no se daba cuenta», pero el 30 de o ctubre de 2017 comprendió que tales tocamie ntos «era(n) como provocado(s)». La víctima contextualiza que no comentó lo sucedido antes del 30 de octubre de 2017, pues sentía miedo de que la «juzgaran» o la «regañaran». El contexto permite entend er los temores y prejuicios de la pequeña, pues carecía de una sindicación directa, se trataba de la palabra de ella (una niña) contra la de él (un adulto), de hecho, con toda la sinceridad del caso, ella misma acepta que dudaba de si se traba o no de movi mientos intencionados ¿acaso se

11 Registro de audio de la diligencia de 5 de diciembre de 2019, rec: 26:45-42:00.Radicación: 2017-01397 01

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debía esperar un comportamiento distinto de parte de la joven de 12 años? No, o acaso ¿qué regla de la lógica o de la experiencia le es reprochable a las dudas, actitud y silencio asumido por Z.N.U.M.? No obstante, ese 30 d e octubre de 2017 las dudas de la menor fueron despejadas por el propio victimario, pues le quedó claro, como también al a quo y la sala, que ya no se trataba de la simple manipulación de la palanca de cambios, pues ese día, en vista del silencio de anteri ores oportunidades, Alejandro Pérez Espitia toco con su mano (como de costumbre) las piernas de la menor, pero no

la sala, que ya no se trataba de la simple manipulación de la palanca de cambios, pues ese día, en vista del silencio de anteri ores oportunidades, Alejandro Pérez Espitia toco con su mano (como de costumbre) las piernas de la menor, pero no contento con ello, subió esta mano hasta posarla en la vagina de la niña, en donde la mantuvo por unos segundos hasta que ella le dijo que eso no se hacía. Este evento fue revelado en estrados así: Pues yo venía jugando en el carro con mi hermano, con un juego que mi hermano traía y de un momento a otro , pues me empezó a tocar las piernas y empezó a subir la mano y yo pues, a mí se me hizo raro, cuando fue que me tocó la vagina y yo le dije que no y que parara y, pues ahí quitó la mano12. La víctima también especificó que los contactos fueron por encima de la ropa y estima que ese tocamiento de su órgano sexual duró “por ahí 30 segundos”. Como ya se dijo en esta providencia, la sola presencia de estos últimos en la escena de los hechos no deslegitima la real ocurrencia de los hechos, debido a que el contexto descrito por la niña, ahora de 14 años, se hace más probable que, de haber existido esta situación, su hermano y la colaboradora de la ruta no lo hayan podido advertir, en la medida en que: i) Según Z.N.U.M. la maniobra del acusado fue silenciosa y rápida, no superior, según se desprende de su dicho, a 30 segundos. ii) Desde su asiento, Luz Andrea Rico Garzón podía ver tanto al procesado como a los hermanos U.M., pero también es cierto que ella era la encargada de

superior, según se desprende de su dicho, a 30 segundos. ii) Desde su asiento, Luz Andrea Rico Garzón podía ver tanto al procesado como a los hermanos U.M., pero también es cierto que ella era la encargada de custodiar a todos los demás estudiantes que iban como pasajeros, los cuales en su mayoría iban ubicados del asiento de ella hacia atrás , por lo que ella misma

12 Sesión de 5 de diciembre de 2021, registro: 35:34 -35:57Radicación: 2017-01397 01

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dice que en la ruta ella también “se paraba y miraba tanto adelante como… (fue interrumpida en su declaración por la fiscalía, estaba en contrainterrogatorio)” iii) H.A.U.M. teoriza que el tocamiento a su hermana fue cuando él se agachó a guardar el juego que llevaba consigo: “Adivina Quién”, per o su hermana, deja claro que fue mientras ellos dos jugaban, por lo que es lógico enten der que en ese momento el niño H.A.U.M. tenía su atención puesta en el referido juego; no en su hermana y menos en el conductor. iv) El video de la declaración de Pérez Espitia permite ver que éste recuerda que la niña solía llevar su maleta en las piernas de ella, lo cual, puede explicar la imposibilidad para que H.A.U.M –de 10 añosse percatara de lo que sucedía más allá de la maleta de su hermana, en su línea vertical, entre el conductor de la ruta y su hermana. En consecuencia, el comportamiento del procesado fue producto de un acto

allá de la maleta de su hermana, en su línea vertical, entre el conductor de la ruta y su hermana. En consecuencia, el comportamiento del procesado fue producto de un acto progresivo, premeditado y sigiloso, que venía desarrollando desde días atrás.

19.3 Libertad probatoria: la fiscalía recurrió a otro tipo de pruebas distintas a la científica, para acreditar la afectación concomitante de los hechos

Efectivamente, como afirma el recurrente, el ente investigador no aportó a la actuación prueba científica que evidenciara la aplicabilidad de reglas o principios universales en la valoración de la afectación psicológica que pudo experimentar la menor, pero n o por ello, puede afirmarse que el caso sub examine carece de prueba en este aspecto. Por boca de Luz Andrea Rico Garzón (colaboradora de la ruta) se conoció que los hermanos U.M. llegaron al transporte escolar “contentos, felices” y “llevaban varias cosa s” y al bajarse del vehículo no se despidieron lo cual era habitual en ellos. Sostiene que no vio a la niña llorar cuando se bajó del rodante. No obstante, al bajarse, en ese escaso interregno entre la ruta y el apartamento de los hermanos U.H. la víctima, ya fuera del escenario del abuso, adportas de su casa, sin la presencia del conductor, de los demás estudiantes y de laRadicación: 2017-01397 01

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ayudante