TSDJ BOG SP - 11001600072120170143301-(27-09-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001600072120170143301

Procesado: MIGUEL HORACIO VARGAS GÓMEZ Delito: acceso carnal o actos sexual abusivo con incapaz de resistir Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 103

Fecha: veintisiete de septiembre de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 9 de agosto de 201 9, mediante la cual el Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a MIGUEL HORACIO VARGAS GÓMEZ por el delit o de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pero lo condenó por el de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que, en esta ciudad, los herma nos WILMAR ANTONIO MÉNDEZ SOLER , BRANDON ANDREY RAMÍREZ SOLER y ERIC FRANK RAMÍREZ SOLER --nacidos los días 22 de diciembre de 1995, 11 de ener o de 1998 y 7 de enero de 1999, respectivamente, y con retardo mental --, en múltiples oportunidades1, fueron víct imas de tocamientos en sus genitales y

los días 22 de diciembre de 1995, 11 de ener o de 1998 y 7 de enero de 1999, respectivamente, y con retardo mental --, en múltiples oportunidades1, fueron víct imas de tocamientos en sus genitales y acceso carnal por vía anal y oral por MIGUEL HORACIO VARGAS GÓMEZ, compañero permanente de la abuela materna de aquellos.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 52 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 27 de enero de 2018, tras legalizarse la captura, la Fiscalía le formuló imputación a

1 La Fiscalía no indicó el tiempo durante el cual se habrían cometido los hechos, pero según la entrevista rendida por ERIC FRANK RAMÍREZ SOLER, estos ocurrieron entre los años 2009 y 2017 (folio 87), de lo que se extrae que parte de los hechos se perpetraron cuando las víctimas eran aún menores de edad.Rad. 11001600072120170143301

2 MIGUEL HORACIO VARGAS GÓMEZ por el delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir con la agravante contemplada en el art. 211 -5 del C.P., cargo al que el imputado no se allanó.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgado le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 12 de abril de 2018, ante el Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, al que le correspondió el asunto, se llevó a

aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 12 de abril de 2018, ante el Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, al que le correspondió el asunto, se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación.

El día 20 de septiembre de 2018, una vez instalada la audiencia de preparatoria, MIGUEL HORACIO VARGAS GÓMEZ, de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informado y asesorado por su defensor, aceptó s u responsabilidad, por lo que el juez le impartió aprobación al allanamiento a cargos y anunció que la sentencia sería condenatoria.

A continuación, el juez les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones procedió a fijar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el 20 de septiembre de 2019.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, mot ivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 43 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá de la ciudad absolvió a MIGUEL HORACIO VARGAS GÓMEZ por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir, pero lo condenó a la pena principal de 249 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como autor responsable del delito de acceso carnal

resistir, pero lo condenó a la pena principal de 249 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir.Rad. 11001600072120170143301

3 A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, a las entrevistas rendidas por las víctimas, a la s historias clínicas, a los respectivos informes médico -legales y al mismo allanamiento a cargos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 216 y 420 meses de prisión. Seleccionado el primer cuarto, comprendido entre 216 y 267 meses de prisión, tasó la pena en 225 meses de prisión, dadas las valoraciones que hizo la gravedad de la conducta, el daño real creado y la intensidad del dolo.

Por el concurso, aumentó la pena base en 24 meses, por lo que en definitiva impuso una pena de 249 meses de prisión.

Por otro lado, le negó al acusado la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, en razón de las prohibiciones contenidas en el art. 199 de la Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, solicita que se revoque la sente ncia apelada y, en su lugar, la absolución de su defendido. Al efecto, sostiene que si bien la Fiscalía presentó prueba sobre el retardo mental de los ofendidos, no aportó evidencia indicativa

revoque la sente ncia apelada y, en su lugar, la absolución de su defendido. Al efecto, sostiene que si bien la Fiscalía presentó prueba sobre el retardo mental de los ofendidos, no aportó evidencia indicativa de la incapacidad para resistir, en la medida en que los elementos probatorios no dan cuenta de que científicamente se haya establecido la incapacidad de comprensión de aquellos.

En subsidio, reclama que, con base en la Ley 1826 de 2017, por el allanamiento a cargos, a su prohijado se le rebaje la pena en su mitad. Sobre el particular, alega que en este caso no resulta aplicable la Ley 1098 de 2006, habida cuenta de que la Fiscalía en ningún momento indicó que las víctimas fueran menores de edad ni invocó dicha ley. Inclusive, prosigue, en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía les informó que el procesado tenía la opción de allanarse a cargos con derecho a obtener una rebaja de la mitad de la pena, sin queRad. 11001600072120170143301

4 aquel haya sido ilustrado sobre la proh ibición consa grada en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

De suerte que, agrega, en el entendido del derecho a tal rebaja, el acusado decidió allanarse a cargos ; de lo contrario, añade, no se habría allanado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 DE LA RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO

De la imposibilidad de retractación del allanamiento a cargos, consagrada en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 69 de la

6.1 DE LA RESPONSABILIDAD DEL ACUSADO

De la imposibilidad de retractación del allanamiento a cargos, consagrada en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004, modificado por el art. 69 de la Ley 1453 de 2011, claramente se infiere que, en línea de principio, aceptada la responsabilidad por el imputado, por allanamiento unilateral a los cargos o mediante preacuerdo, no cabe la discusión sobre el injusto ni la responsabilidad.

Claro está, ante la evidencia de la atipicidad de la conducta o de algún supuesto excluyente de responsabilidad, no puede haber sentencia condenatoria, así el procesado acepte su responsabilidad, puesto que, según el artículo 5º de la Constitución, los derechos fundamentales tienen carácter prevalente.

Además, porque según el art. 327 de la Ley 9 06 de 2004, modificado por el art. 5º de la Ley 1312 de 2009, la aplicación de los preacuerdos, a los que de cara a la controversia aquí planteada se asimila el allanamiento unilateral a cargos, no podrá comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.

Inclusive, teniendo en cuenta la sentencia del 8 de julio de 2009 , dictada por la Corte Suprema de Justicia dentro de la radicación Nº 31.531, es posible que, pese a la aceptación de responsabilidad, se dicte sentencia absolutoria.Rad. 11001600072120170143301

5 Ahora, a voces del artículo 9º del C.P., para que la conducta sea punible

posible que, pese a la aceptación de responsabilidad, se dicte sentencia absolutoria.Rad. 11001600072120170143301

5 Ahora, a voces del artículo 9º del C.P., para que la conducta sea punible se requiere que sea típica, antijurídica y culpable. Así, a la hora de valorar si un individuo ha cometido un delito o no, es necesario hacer tres juicios sobre el comportamiento desplegado: los de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.

La tipicidad es la adecuación de una conducta a la descripción abstracta que el legislador hace en el respe ctivo tipo penal. La antijuridicidad, desde un punto de vista formal, dicho de manera simple, es la contrariedad de una conducta con la normatividad positiva, y bajo el prisma material, como lo dice el artículo 11 del C.P., es la lesión o puesta efectivamente en peligro, sin justa causa, del bien jurídicamente tutelado por la ley penal.

Un poco más complejo es precisar qué ha de entenderse por culpabilidad, en la medida en que la ley no la define ni existe unan imidad doctrinaria al respecto. Sin embargo , de conformidad con la teoría normativa de la culpabilidad, ampliamente acogida por la jurisprudencia constitucional2 y penal3, al igual que por la doctrina 4, incluso en derecho disciplinario5, la culpabilidad es el juicio de reproche formulado al autor de una conducta antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente, cuyos elementos son la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de un comportamiento diverso.

una conducta antijurídica pudiendo y debiendo actuar diversamente, cuyos elementos son la imputabilidad, la conciencia de la antijuridicidad y la exigibilidad de un comportamiento diverso.

Empero, en el presente caso, la denuncia instaurada por la madre de los ofendidos, quien manifestó que sus hijos tienen discapacidad cognitiva; las entrevistas rendidas por estos; sus historias clínicas, y sus valoraciones médico -legales, según las cuales todas las víctimas padecen de retardo mental, constituyen evidenci a más que suficiente sobre los supuestos antes referidos, mientras que, precisamente, con ocasión de la aceptación de su responsabilidad, el enjuiciado renunció a la controversia probatoria, como lo señal ó la Corte Suprema de Justicia,

2 C. Const., sentencias C239/97, C-310/97, etc. 3 CSJ SP, 12 dic. 2002, rad. 18.983. 4 LONDOÑO BERRIO, Hernando. El error en la moderna teoría del delito, Bogotá, edit. Temis, 1982, P. 87 y 97. 5 GOMEZ PAVAJEAU, Carlos Arturo . Dogmática del Derecho Disciplinario, 3ª edición, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, P. 413Rad. 11001600072120170143301

6 en la sentencia del 28 de junio de 2017, emitida dentro del radicado Nº 45.495.

En efecto, las versiones de los agravi ados muestran, muy a las claras, que el procesado logró sus cometidos debido a la incapacidad de los ofendidos, como quiera que estos trataron de resistir, pero aquel los

45.495.

En efecto, las versiones de los agravi ados muestran, muy a las claras, que el procesado logró sus cometidos debido a la incapacidad de los ofendidos, como quiera que estos trataron de resistir, pero aquel los venció física y verbalmente con discursos manipuladores que solo podían calar en personas de la mencionada condición. De lo contrario, el enjuiciado no habría podido consumar tan reprochables actos, toda vez que algunos de estos fueron comet idos cuando las víctimas habían alcanzado su mayoría de edad.

En suma, pues, es evidente que de no haber sido por la discapacidad mental de los ofendidos, el acusado no habría podido atentar contra ellos de la forma como lo hizo.

En consecuencia, la rev ocatoria de la sentencia apelada, tal como lo solicita el defensor, es una opción absolutamente impensable.

6.2 DE LA CONGUENCIA ENTRE SENTENCIA Y ACUSACIÓN

De otra parte, el art. 448 de la Ley 906 de 2004 establece: “El acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena”.

Obviamente, cuando se opta por alguna de las formas de terminación anticipada del proceso, la congruencia de la sentencia tendrá que ser con el contenido del acta en la que conste el allanamiento unilateral a cargos o el preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el imputado.

Sobre el particular, la jurisprudencia tiene dicho:

Así, cuando se está en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminación del proceso, conviene la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las

Sobre el particular, la jurisprudencia tiene dicho:

Así, cuando se está en frente de las formas extraordinarias o anticipadas de terminación del proceso, conviene la Sala en reiterar que excluido el desconocimiento o quebranto de las garantías fundamentales, el principio de congruencia opera de manera absoluta y rígida, es decir, el funcionario judicial debeRad. 11001600072120170143301

7 condenar de acuer do con los cargos contenidos en el acta respectiva, bien sea la que contiene el allanamiento unilateral por parte del procesado, o la que señala los términos del acuerdo o de la negociación concertada entre éste y la Fiscalía en cuanto permita el proferimiento del fallo (art. 351, num. 4º de la ley 906)6.

Ahora, como ya se ha hecho notar, parte de los hechos fueron cometidos cuando los ofendidos aún eran menores de edad. Por lo tanto, conforme al artículo 199-7 de la Ley 1098 de 2006, en el presente caso , el acusado no tendría derecho a ningún tipo de rebaja punitiva por el allanamiento a cargos.

Sin embargo, a decir verdad, como lo alega el apelante, la Fiscalía en ningún momento aludió a ese hecho. En consecuencia, por razón del principio de congruencia entre sentencia y acusación, necesariamente ha de hacerse abstracción del hecho relacionado con la minoría de edad de los agraviados respecto a algunos de los actos cometidos contra ellos.

Por otro lado, ciertamente, en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía ilustró al enjuiciado en el sentido de que podía optar por allanarse a los cargos y que por tal allanamiento tendría derecho a una

Por otro lado, ciertamente, en la audiencia de formulación de imputación, la Fiscalía ilustró al enjuiciado en el sentido de que podía optar por allanarse a los cargos y que por tal allanamiento tendría derecho a una rebaja de la mitad de la pena (registro 25:38), al paso que el juez les indicó que en ese caso tendrí an derecho a un descuento de hasta el 50% de la pena (registro 32:33).

De otra parte, en la audiencia del 20 de septiembre de 2018, en la que el procesado se allanó a cargos, ni el fiscal ni el juez le advirtieron a aquel que le sería ap licable la L ey 10 98 de 2006 y que no tenía derecho a rebaja de pena alguna por el allanamiento a cargos.

En consecuencia, cabe inferir que, como lo expresa el defensor, el acusado se allanó a cargos bajo el entendido de que por ese hecho se le concedería alguna rebaja de pena.

6 CSJ SP, 28 feb. 2007, rad. 26087.Rad. 11001600072120170143301

8 Así, entonces, aunque prima facie el procesado no tendría derecho a la rebaja de pena por el allanamiento a cargos, el pr incipio de congruencia entre sentencia y acusación, de un lado, y la convicción de aquel en cuanto a que se le haría alguna r ebaja punitiva por el allanamie nto a cargos, de otro, obligan a concederle al procesado dicha rebaja.

6.3 DE LA REBAJA DE PENA POR ALLANAMIENTO A CARGOS

La Ley 906 de 2004, expresamente, contempla tres oportunidades en las

cargos, de otro, obligan a concederle al procesado dicha rebaja.

6.3 DE LA REBAJA DE PENA POR ALLANAMIENTO A CARGOS

La Ley 906 de 2004, expresamente, contempla tres oportunidades en las que el procesado puede allanar se a los cargos, a saber: en la audiencia de formulación de imputación, evento en el que la rebaja de la pena puede ir hasta la mitad (artículo 351); en la audiencia preparatoria, caso en el cual la reducción de la pena será hasta la tercera parte (artícul o 356-5), y al inicio del juicio oral, momento en el que el acusado tendrá derecho a la rebaja de una sexta parte de la pena (artículo 367).

A ese respecto, la jurisprudencia ha señalado:

Ahora, aunque en la Ley 906 de 2004 no se establece el límite mínimo de la rebaja para cuando el allanamiento tiene lugar durante la audiencia de imputación o la preparatoria, una interpretación razonable del instituto permite afirmar que dichos extremos menores están determinados por el rango de mayor disminución puni tiva prevista para la siguiente oportunidad procesal en que procede el allanamiento a la imputación. Es decir, de la tercera parte hasta la mitad de la pena cuando el allanamiento tiene lugar en la audiencia de formulación de imputación; de la sexta hasta la tercera parte de la pena cuando ocurre durante la audiencia preparatoria y de la sexta parte de la pena, cuando la aceptación se presenta al inicio del juicio oral7.

De conformidad con lo expuesto, si en los artículos 351 y 356 de la ley 906 de 2004 no se establece una rebaja fija de la sanción

pena, cuando la aceptación se presenta al inicio del juicio oral7.

De conformidad con lo expuesto, si en los artículos 351 y 356 de la ley 906 de 2004 no se establece una rebaja fija de la sanción para cuando el allanamiento a cargos se produce dentro de las audiencias de imputación y preparatoria –como sí ocurre cuando la aceptación de los cargos acontece en la iniciación del juicio, caso en el cual se descuenta de manera fija una sexta parte de la pena– sino que frente a las referidas situaciones se dispone una rebaja ponderada de “hasta de la mitad” de la pena para la primera y “hasta de la tercera parte” para la segunda, es razonable concluir que corres ponde al fallador determinar la proporción en la cual rebajará la pena8.

7 CSJ SP, 23 ago. 2005, rad. 21954. 8 CSJ SP, 21 feb. 2007, rad. 25726.Rad. 11001600072120170143301

9 Ahora, “hasta de la tercera parte” no significa necesariamente la tercera parte, sino más bien el límite máximo de la rebaja, cuyo mínimo, obviamente, no puede ser inferior a la sexta parte, que corresponde a la proporción de la rebaja cuando el allanamiento se produce al inicio del juicio oral.

Sobre los criterios para graduar dicha rebaja, la Corte Suprema de

Justicia ha advertido:

En otros términos, una vez que el juez de conocimi ento haya individualizado la pena conforme al tradicional sistema de cuartos, debe proceder a realizar la correspondiente rebaja, “atendiendo factores tales como –a título ejemplificativo – la

En otros términos, una vez que el juez de conocimi ento haya individualizado la pena conforme al tradicional sistema de cuartos, debe proceder a realizar la correspondiente rebaja, “atendiendo factores tales como –a título ejemplificativo – la eficaz colaboración para lograr los fines de justicia; la significativa economía en la actividad estatal de investigación; el que la ayuda que se genere con la aceptación de los cargos muestre proporción con la dificultad probatoria; el que – cuando sea del caso – se facilite descubrir otros partícipes u otros delitos co nexos; el que no se dificulte investigar otras conductas o partícipes , etc., sin influir en este momento los referentes tenidos en cuenta para individualizar la sanción, pues ya agotaron su función”9.

En tal virtud, es claro que el solo hecho de que el acusado acepte su responsabilidad en la audiencia preparatoria no es razón suficiente para rebajarle la pena en su tercera parte . No. Concretamente, no habiendo mayor dificultad probatoria , como sucede en el presente caso, la jurisprudencia tiene establec ido que no puede rebajarse la pena en su máxima proporción.

En efecto, las evidencias arriba enunciadas muestran que a la Fiscalía le habría quedado sumamente fácil probar la responsa bilidad del enjuiciado en el correspondiente juicio oral.

En consecuencia, por el allanamiento a cargos, la Sala rebaja la pena en una quinta parte (49. 8 meses), operación que arroja un resultado de 199.2 meses de prisión, que será entonces la pena definitiva a imponer.

En consecuencia, por el allanamiento a cargos, la Sala rebaja la pena en una quinta parte (49. 8 meses), operación que arroja un resultado de 199.2 meses de prisión, que será entonces la pena definitiva a imponer.

9 CSJ SP, 29 jun. 2006, rad. 24529.Rad. 11001600072120170143301

10 Por otro lado, al tenor del art. 29 de la Constitució n, en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o favorable.

No obstante, con posterioridad a la Ley 906 de 2004, en materia de rebaja de pena por allanamiento a cargos o preacuerdos, salvo en los casos de que trata la Ley 1826 de 2017 , no ha sobrevenido una ley más benigna; de manera que, por sustracción de materia, no hay lugar a tomar en consideración el principio de favorabilidad.

Ciertamente, al tenor del art. 16 de la Ley 1826 de 2017, la aceptación de cargos en la audiencia concentrada dará lugar a un beneficio puniti vo de hasta la mitad de la pena, que es una proporci ón mayor a la contemplada en el art. 367 de la Ley 906 de 2004.

Empero, a voces del art. 534 de la Ley 906 de 2004, adicionado por el art. 10 de la Ley 1826 de 2017, el procedimiento abreviado aplica únicamente en las actuaciones adelantadas por delitos querellables y los taxativamente allí contemplados, dentro de los cuales no se halla el de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir

en las actuaciones adelantadas por delitos querellables y los taxativamente allí contemplados, dentro de los cuales no se halla el de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir

Por consiguiente , es claro que en este caso no hay lugar a aplicar retroactivamente la norma antes referida , como erróneamente lo reclama el apelante.

De otra parte, ERIC FRANK RAMÍREZ SOLER expuso en su entrevis ta que el procesado y sus hermanos habían violado a su hermana ANA (folio 87), sin que se observe que por esos hecho s se esté adelantado investigación alguna.

Así, ante la actuación echada de menos, se compulsar án copias de la carpeta con destino a la Uni dad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación.Rad. 11001600072120170143301

11 En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: reducir la pena principal a 199 meses y 6 días de prisión, a la que queda condenado MIGUEL HORACIO VARGAS GÓMEZ por el delito de acceso carnal abusivo con incapaz de resistir agravado , en concurso homogéneo y sucesivo.

SEGUNDO: clarificar que por e se mismo término le queda al acusado la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

TERCERO: compulsar copias de la carpeta con destino a la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, para los fine s indicados

pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

TERCERO: compulsar copias de la carpeta con destino a la Unidad de Asignaciones de la Fiscalía General de la Nación, para los fine s indicados en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: enviar copia de esta sentencia al a quo.

QUINTO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

SEXTO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado