TSDJ BOG SP - 110016000721201800460 01-(03-02-2020)-1

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Referencia : 110016000721201800460 01 [1633]

Procedencia : Juzgado Cuarenta y Tres Penal de Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá Procesadas : SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito : Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otros Motivo : Apelación auto pruebas Decisión : Se abstiene y confirma Aprobado : Acta número 011

Bogotá D. C., tres (3) de febrero de dos mil veinte (2020).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor de SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS, contra la decisión sobre decreto de pruebas adoptada, por el Juzgado Cuarenta y Tres Penal de Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en la sesión de audiencia preparatoria del 11 de diciembre de 2019.

Antecedentes

Los hechos aparecen relacionados en el escrito de acusación 1 y, con base en ellos, el 16 de mayo de 2018, ante el Juzgado Treinta y Nueve Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llev aron a cabo las audiencias de legalización de captura, de formulación de imputación y de solicitud de medida de aseguramiento en contra d e SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS, a quien se atribuyó la comisión de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos

imputación y de solicitud de medida de aseguramiento en contra d e SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS, a quien se atribuyó la comisión de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, actos sexuales con menor de catorce años, ambos en concurso homogéneo , y

1 Folios 16 a 21 carpetaRadicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 10 pornografía con menor de dieciocho años, según los artículos 31, 208, 209, 211 – inciso 2.° - y 218 del Código Penal, cargo s que no acept ó2. Radicado el escrito de acusación el 5 de julio de 2018 , correspondió al Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que instaló la vista respectiva el 24 de octubre del mismo año3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 25 de septiembre4 y el 11 de diciembre de 2019 5, en e sta última oportunidad el defensor interpuso reposición y apelación6 contra el auto que decidió sobre prueba s7, con oposición de la fiscalía8, de la representante de víctimas 9 y del delegado del Ministerio Público 10. El señor juez ratificó su postura al resolver el recurso horizontal y concedió la alzada11

Providencia impugnada

En lo que interesa para e ste pronunciamiento, el señor juez de conocimiento, entre otras determinaciones, decretó a la fiscalía las

recurso horizontal y concedió la alzada11

Providencia impugnada

En lo que interesa para e ste pronunciamiento, el señor juez de conocimiento, entre otras determinaciones, decretó a la fiscalía las pruebas documentales deprecadas por ella . Por otra parte, negó a la defensa la incorporación de las conversaciones sostenidas , entre el acusado y la presunta víctima , por medio del servicio de mensajería Whatsapp, porque no fueron legalizadas ante un juez con función de control de garantías.

Argumentos del recurrente

Consideró apelable la determinación del funcionario de primera instancia de autorizar la incorporación de unos documentos al delegado fiscal, con

2 Folio 24 carpeta 3 Folio 41 carpeta 4 Folios 114 a 116 carpeta 5 Folios 119 y 120 carpeta 6 Sesión del 11 de diciembre de 2019, record 10:16 y ss. 7 Sesión del 11 de diciembre de 2019, record 2:30 y ss. 8 Sesión del 11 de diciembre de 2019, record 25:42 y ss. 9 Sesión del 11 de diciembre de 2019, record 29:15 y ss. 10 Sesión del 11 de diciembre de 2019, record 32:25 y ss. 11 Sesión del 11 de diciembre de 2019, record 39:30 y ss.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 10 invocación de lo sostenido por la Sala de Casación Penal, en el auto del 7

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 3 de 10 invocación de lo sostenido por la Sala de Casación Penal, en el auto del 7 de marzo de 2018 , proferido dentro del proceso de radicación 51882. Igualmente, se refirió a las conversaciones sostenidas por la aplicación Whatsapp, con la afirmación de que fue la progenitora del menor presuntamente afectado quien las allegó y la fiscalía las descubrió, de manera que estaba en la obligación de tramitar su legalización antes de solicitarlas como prueba.

Argumentos de los no recurrentes

El delegado fiscal aseguró que , cuando presentó a sus testigos, también argumentó qué era lo que iba a introducir con cada uno de ellos, por lo cual la decisión de autorizar las pruebas fue correcta. Agregó que, aunque la fiscalía presentó las com unicaciones aludidas, era el defensor, si pretendía introducirlas, quien deb ía llevarlas ante el juez de control de garantías, para que autorizara su obtención.

Los representantes de las víctimas y del Ministerio Público intervinieron en el mismo sentido , el último agregó que el auto que admite la práctica de una prueba e s inapelable, salvo que , con ello, se vulnere una garantía fundamental.

Consideraciones

1.- De conformidad con lo dispuesto en el numeral 1 .º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello

del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de impugnación y de aquello que le resulte inescindiblemente vinculado 12, sin agravar la situación del

12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 25 de mayo de 2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 43837.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 10 opugnante único 13, para c oncluir en la confirmación del proveído en estudio, en lo que de él se ocupará.

2.- Documentos cuyo aporte se autorizó a la fiscalía:

Durante algún tiempo, la Sala de Casación Penal consideró que el recurso de apelación procedía indi stintamente contra las decisiones que aceptaban o negaban la práctica de pruebas 14, pero dicha postura fue recogida para restringir tal posibilidad a las segundas15:

«… ninguna mengua sufre la estructura del sistema acusatorio, o los derechos a la doble ins tancia y contradicción, cuando el legislador, en ejercicio del poder de configuración que le asiste, reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que sólo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba – no el que la concede -; más aún, si en

reflejado en la normatividad traída a colación en esta providencia, decidió que sólo se puede apelar el auto que deniega o imposibilita la práctica de una prueba – no el que la concede -; más aún, si en cuenta se tiene, de cara a los límites de esa facultad, que no se aprecia i) un atentado a los fines del Estado, tales como la justicia o la igualdad, ii) violación a los derechos fundamentales de las partes, iii) desconocimiento de los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la definición de las formas e, iv) imposibilidad de la realización material de los derechos y de primacía del derecho sustancial sobre las formas, conforme lo ha señalado la Corte Constitucional (CC C-227/09)16».

El defensor de SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS cuestionó el decreto, por el señor juez de primera instancia, de todos los documentos que se pretenden incorporar en juicio por la fiscalía, porque, en su criterio, ésta no se refirió a la pertinencia de cada uno de ellos. Para sustentar la alzada

13 Artículo 20 Código de Procedimiento Penal 14 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de junio de 2012 - Rad. 36562 -, sentencia del 26 de septiembre de 2012 –Rad. 39048 - y sentencia del 22 de mayo de 2013 - Rad 41106 -. 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICI A. Sala de Casación Penal. Auto del 27 de julio de

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 47469. Criterio reiterado en auto del 5 de diciembre de 2016. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 47469.

2016. M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández. Rad. 47469. Criterio reiterado en auto del 5 de diciembre de 2016. M. P. Eyder Patiño Cabrera. Rad. 47469. 16 Auto de 27 de julio de 2016, rad. 47469.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 10 en contra de la decisión de admitir pruebas citó apartes de la siguiente consideración de la Sala de Casación Penal17:

«… Sin embargo, cuando no es posible solucionar la controversia por la vía de la dirección del proceso, el Juez debe resolver sobre la procedencia del rechazo. Esta decisión admite el recurso de apelación, independientemente de su sentido, por lo siguiente:

»Si opta por rechazar las pruebas, como una sanción a la par te que incumplió las obligaciones atinentes al descubrimiento, no cabe duda que procede la alzada, tal y como sucede con la decisión de inadmitir pruebas. Esto no admite discusión.

»Si se decide no acceder al rechazo, es evidente que están en juego los derechos de la parte que lo solicitó, pues de ser cierto que se tendría que enfrentar a pruebas desconocidas, la posibilidad de defensa, los controles a la incorporación de las pruebas durante el juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el

juicio oral y los otros aspectos relacionados en el numeral 7.1.3 podrían verse seriamente afectados. En tal sentido, a la luz de los criterios establecidos por esta Corporación para concluir que el auto que resuelve sobre la exclusión de evidencia admite el recurso de apelación, independientemente del sentido de l a decisión (CSJ AP, 27 Jul. 2016, Rad. 47.469), resultan aplicables al auto a través del cual se decide sobre el rechazo por indebido descubrimiento…».

Así, la alta corporación estimó que es apelable el auto que resuelve sobre la solicitud de exclusión d e algún elemento o su rechazo por indebido descubrimiento, independientemente de su sentido, situación que no se presenta en este asunto porque lo que adujo el defensor , en la oportunidad en que se opuso al decreto, fue su inadmisión por falta de sustentación acerca de pertinencia, conducencia o utilidad 18 y fue en ese sentido que se pronunció el funcionario de primer grado , sin que se pueda tener ahora en cuenta el argumento de violación al debido proceso probatorio y, en consecuencia, la exclusión por ileg alidad de los medios autorizados, presentado con la sustentación del recurso, que no puede ser tenido en cuenta porque, se reitera, no fue materia de la decisión revisada

17 CORTE SUP REMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 7 de marzo de

2018. M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Rad. 51882. 18 Sesión del 25 de septiembre de 2019, record 54:38 y ss.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633]

Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS

18 Sesión del 25 de septiembre de 2019, record 54:38 y ss.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 6 de 10 y, como se anotó, la competencia de la segunda instancia se limita al objeto de la ap elación y a los asuntos que le resulten inescindiblemente vinculados. Por regla general, los medios de impugnación no reviven etapas precluidas, tampoco se pueden emplear para subsanar yerros de los sujetos procesales en las solicitudes iniciales ni para a portar pruebas nuevas, no tenidas en cuenta al momento de emitirse la providencia primera, como lo ha recalcado la jurisprudencia19.

3.- Sobre la inadmisión de las conversaciones sostenidas por

Whatsapp:

3.1.- Como lo ha sostenido la Corte Suprema de Just icia20, en la audiencia preparatoria se lleva a cabo un procedimiento de depuración probatoria, en el cual las partes dirigen sus solicitudes a la admisión de las evidencias que pretendan someter a contradicción en el juicio oral. Es así como los roles de q uienes intervienen estarán plenamente definidos, la fiscalía pedirá, en principio, la práctica de las que estén dirigidas a sustentar la acusación y la necesidad de la pena, y la defensa, también en principio, solicitará las que tengan vocación de confutar las de su contrario, porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado.

sustentar la acusación y la necesidad de la pena, y la defensa, también en principio, solicitará las que tengan vocación de confutar las de su contrario, porque confirmen la inocencia o atenúen la situación del incriminado.

Para que tales solicitudes prosperen deben versar sobre elementos de los que se pueda predicar su admisibilidad porque son conducentes, pertinentes, útiles y legalmente obtenidos. En desarrollo de lo acabado de mencionar, el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal señala que, para predicar pertinencia, el elemento material probatorio, la evidencia

19 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 28 de enero de

2010. M. P. José Francisco Acuña Vizcaya (Conjuez). Rad. 32721. Ver también: (i) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 9 de marzo de 2011.

M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 35296. y (ii) CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 17 de noviembre de 2010. M. P. Javier Zapata Ortiz. Rad. 34938. 20 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal Acta del 8 de octubre de

2015. M. P. Fernando Alberto Castro Caballero. Radicación 46109.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 10 física o el medio de prueba deberán referirse, directa o indir ectamente, a

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 7 de 10 física o el medio de prueba deberán referirse, directa o indir ectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, a la identidad o la responsabilidad penal del acusado, a hacer más o menos probable alguno de tales hechos o circunstancias o a la credibilidad d e un testigo o de un perito. Adicionalmente, para su decreto, se requiere demostrar que no sean superfluos, inútiles o repetitivos porque aporten para la resolución del problema jurídico, sin reiterar, innecesariamente, el contenido de otros21, como se precisó jurisprudencialmente22.

3.2.- La defensa pretende que sean admitidas las conversaciones sostenidas, por la aplicación de mensajería instantánea Whatsapp, entre SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS y la presunta víctima , las cuales solicitó en los siguientes términos:

«… finalmente, señoría, se solicita, si el señor procesado a bien lo tiene y renuncia a su derecho, en los términos del artículo “33” y 385 del Código de Procedimiento Penal, el testimonio del ciudadano SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS, es el procesad o, casi que está relevada la defensa de hacer men ción a la pertinencia del mismo; sin embargo, ha de decirse que con él, aparte de que contará los hechos como tuvieron ocurrencia , introducirá, con él se introducirá, el CD que contiene las conversaciones de Whatsapp entre la presunta víctima y el procesado , así como los videos a los

contará los hechos como tuvieron ocurrencia , introducirá, con él se introducirá, el CD que contiene las conversaciones de Whatsapp entre la presunta víctima y el procesado , así como los videos a los que se hizo referencia , que dan cuenta de relaciones sexuales que son las que se están investigando en este proceso, naturalmente, y para efectos de evitar una revictimización y , además, hasta por economía y que no genere una mayor confusión , pues si cuando la Fiscalía General de la Nación, como lo ha solicitado, presenta los videos, se logra agotar todos el tema del contrainterrogatorio frente a la persona que los presente, etcétera, pues la defensa naturalmente que desistiría de ello pues no se trata de venir aquí a hacer una exposición de lo que ya con la fiscalía, o con la actividad probatoria de la fiscalía, se ha agotado…».

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Cas ación Penal. Auto del 28 de marzo de 2012, M. P. Javier Zapata Ortiz. Radicación 33468. 22 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Auto del 13 de junio de 2012, M. P. José Leonidas Bustos Martínez. Radicación 36562.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 8 de 10 3.3.- La Sala de Casación Penal, en un caso simila r, pero en el que se pretendía allegar el contenido de unos correos electrónicos enviados y recibidos, desde una cuenta corporativa , por una menor, cuya

Página 8 de 10 3.3.- La Sala de Casación Penal, en un caso simila r, pero en el que se pretendía allegar el contenido de unos correos electrónicos enviados y recibidos, desde una cuenta corporativa , por una menor, cuya progenitora era la titular, explicó que los padres tienen el derecho de ejercer control sobre el conten ido que, gracias a las nuevas tecnologías, está al alcance de sus hijos menores de edad, no emancipados, así como a los diálogos que éstos sostienen por redes sociales; sin embargo, aclaró que, cuando en virtud de un proceso penal se debe menguar el derech o a la intimidad de los niños o adolescentes, ello debe hacerse con todas las solemnidades procedimentales que el legislador estableció para salvaguardar sus prerrogativas23:

«… De todas maneras, la Sala no desconoce desde la vigencia de la misma Ley 600 d e 2000 24, y ahora lo reitera en aplicación del Código de Procedimiento Penal de 2004, que la información privada que fluye en el correo electrónico de una persona, tiene un contenido íntimo que está protegido por el artículo 15 de la Constitución Política y las disposiciones de orden legal que lo desarrollan, y que en los eventos en que se necesite acceder a ella para aportarla como elemento material de prueba, para su validez, se requiere de la orden previa de un delegado de la Fiscalía General de la Nación y el posterior control de legalidad de la diligencia y sus hallazgos ante un juez de garantías, conforme lo disponen los artículos 233 y 236 de la Ley 906 de 2004.

»(…)

»… De todas maneras y como ya se dejó acotado, se debe

la diligencia y sus hallazgos ante un juez de garantías, conforme lo disponen los artículos 233 y 236 de la Ley 906 de 2004.

»(…)

»… De todas maneras y como ya se dejó acotado, se debe mantener presente que la inf ormación privada que fluye en el correo electrónico de una persona, está protegida constitucional y legalmente, supuestos en los que para acceder a ella, en orden a aportarla como elemento material de prueba, para su validez, se requiere de la orden previa de un delegado de la Fiscalía General de la Nación y el posterior control de legalidad de la diligencia y sus hallazgos ante un juez de garantías.

23 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 29 de julio de 2015, M. P. Patricia Salazar Cuéllar. Radicación 42307. 24 CSJ SP 5065, 28 abr. 2015, rad. 36784; SP 14623, 27 oct. 2014, rad. 34282; y SP, 10 may. 2011, rad. 34282.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 10 »Sin embargo, existen casos excepcionales que por sus particularidades deben ser observados desde una óptic a diferente, como ocurre cuando el titular de la cuenta de correo electrónico email es un niño… o adolescente, respecto de quienes como ya se acotó, por mandato constitucional y legal, la familia, la sociedad y el Estado les deben ofrecer especial protección, tienen la obligación

como ocurre cuando el titular de la cuenta de correo electrónico email es un niño… o adolescente, respecto de quienes como ya se acotó, por mandato constitucional y legal, la familia, la sociedad y el Estado les deben ofrecer especial protección, tienen la obligación de asistirlos y protegerlos para garantizarles su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos 25, sin que los padres, en cumplimiento de estos cometidos, requieran de la autorización de autoridad alguna para acceder a los contenidos e información de los sitios web que los menores frecuentan».

3.4.- La Sala comparte el criterio del señor juez de primer grado, acerca de que el medio de conocimiento, materia de la alzada, no es susceptible de decretarse ahora porque la defensa debió acudir ante el juez de control de garantías para que legalizara la obtención de las conversaciones entre SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS y el me nor ESMH, quien aparece como presunta víctima en este diligenciamiento, en respeto de las gar antías fundamentales de éste, sin importar que, como explicó el defensor, las mismas le hayan sido descubiertas por la fiscalía, porque dicho control de constitucionalidad no recae en esa entidad sino, se reitera, en el juez de control de garantías , y debe ser solicitado por la parte que pretend a aducir el documento, pues es la interesada en su decreto. Por ello, la providencia recurrida, en este aspecto, deberá ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Primero. Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre la apelación

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

Resuelve

Primero. Abstenerse de hacer pronunciamiento sobre la apelación presentada en contra de la determinación de admisión de pruebas , por parte del Juzgado Cuarenta y Tres Penal del Circuito con Función de

25 Artículos 44 y 45 de la Constitución Política.Radicación: 110016000721201800460 01 [1633] Procesado: SERGIO DAVID TORRES CÁRDENAS Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y otro Auto de segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 10 de 10 Conocimiento de Bogotá, en la sesión de audiencia preparatoria del 11 de diciembre de 2019.

Segundo. Confirmar 0. de las conversaciones sostenidas vía Whatsapp, adoptada en la misma providencia.

Devuélvase la actuación a ese despacho.

Se advierte que contra este proveído no procede ningún recurso.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña