TSDJ BOG SP - 110016000721201801235 01-(23-06-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 110016000721201801235 01.

Procedencia: Juzgado 18 Penal del Circuito Con Funciones de

Conocimiento.

Imputado: JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ Delito: Acceso carnal violento con circunstancias de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento con circunstancias de agravación en modalidad tentada en concurso homogéneo y sucesivo.

Motivo de alzada: Apelación auto decreta pruebas.

Decisión: Revoca parcialmente.

Acta No. 072 Bogotá D.C. Junio veintitrés (23) de dos mil veinte (2020)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la decisión proferida el 14 de noviembre de 2019 , por medio de la cual el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá D.C. negó el decreto de los testimonios de

MARÍA LUZ DARY CARDONA, IDANIS PARRA MARTÍNEZ y LAURA

DAYANA MARTÍNEZ.

2.- HECHOS

Según lo consignado en el escrito de acusación:

“De los hechos objeto de investigación tuvo conocimiento la Fiscalía General de la Nación a través de la denuncia de fecha 10 de agosto de

2.- HECHOS

Según lo consignado en el escrito de acusación:

“De los hechos objeto de investigación tuvo conocimiento la Fiscalía General de la Nación a través de la denuncia de fecha 10 de agosto de 2018, instaurada por la señora ANA MILENA PARRA MANRIQUE, en la que bajo la gravedad del juramento, manifiesta que denuncia penalmente al señor JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ, por el presunto abuso sexual, en contra de su menor hija LUISA FERNANDA DÍAZ PARRA de 15 años de edad, conforme a revelaciones que l a menor le hiciera a ella y a su compañero sentií mental PABLO ANDRÉS DÍAZ FORERO, en las que les indicara, que ese señor quien es el papá del esposo la t ía IDANIS había abusado sexualmente de ella cuando tenía 10 años de edad, lo cual sucedió tres veces, que la cogía a las malas y la penetraba, lo mismo que la amenazó, diciéndole que si llegaba a contra le hacía algo a la mamá, situación queRad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

2 se presentó durante el tiempo que su hija se quedaba sola en la casa, y el aprovechaba e iba y abusaba de ella, ya que estuvieron viviendo en la casa de él y su hermana IDANIS durante dos años en el tercer piso, en diciembre de 2015 y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ aprovechaba que ella estaba trabajando, y la niña estudiaba en la jornada de la mañana y él se la pasaba en la casa

de él y su hermana IDANIS durante dos años en el tercer piso, en diciembre de 2015 y JOSÉ LUIS MARTÍNEZ aprovechaba que ella estaba trabajando, y la niña estudiaba en la jornada de la mañana y él se la pasaba en la casa porque era pensionado y la niña permanecía en las tardes sola en la casa”1.

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- El 22 de enero de 2019 ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se formuló imputación en contra de JOSÉ LUÍS MARTÍNEZ como autor del delito de Acceso carnal violento con circunstancia de agravación punitiva en concurso homogéneo y sucesivo con acceso carnal violento con circunstancia de agravación en modalidad tentada en concurso homogéneo y sucesivo (Artículos 205, 211 numerales 4 y 5, 31 y 27 del C.P.), cargo que no fue aceptado por el imputado2.

3.2.- El 22 de abril de ese mismo año, la Fiscalía 73 Seccional adscrita a la Unidad de Delitos Sexuales radicó el escrito de acusación, que correspondió por reparto al Juzgado 18 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad3, despacho que avocó conocimiento el 24 de abril de 20194.

3.3.- El 27 de junio de 2019 se formuló acusación en contra del procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años

procesado como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de catorce años agravados en concurso homogéneo y sucesivo (Art. 209, 211 No. 5 y 212 del C.P)5.

1 Carpeta Origina. Folio 17. 2 ibídem. Folios 11. 3 Ibídem. Folio 15-18. 4 Ibídem. Folio 21. 5 Ibídem. Folio. 23-24.Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

3 3.4.- Tras un aviso vía telefónica del defensor , se reprogramó la audiencia preparatoria señalada para el día 2 de septiembre de 20196; por lo que se instaló la misma el día 14 de noviembre de 2019 , diligencia en la cual se acordaron las estipulaciones probatorias y se hicieron las solicitudes probatorias7.

3.5.- El mismo día, la juez de conocimiento profirió auto de decreto de pruebas dentro del cual, entre otras cosas, no decretó los testimonios

de MARÍA LUZ DARY CARDONA, IDANIS PARRA MARTÍNEZ y LAURA

DAYANA MARTÍNEZ.

4.- LA DECISIÓN APELADA

En lo que respecta al disenso, la jueza negó en favor de la defensa los testimonios de MARÍA LUZ DARY CARDON A, persona que vivió en el inmueble donde presuntamente ocurrieron los hechos, al considerarlo

En lo que respecta al disenso, la jueza negó en favor de la defensa los testimonios de MARÍA LUZ DARY CARDON A, persona que vivió en el inmueble donde presuntamente ocurrieron los hechos, al considerarlo repetitivo, pues su pronunciamiento será sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar, que igual serán esbozadas pors otras personas.

En relación a IDANIS PARRA MARTÍNEZ, tía de la víctima y hermana de la denunciante, de quien se manifestó que reflejaría el contexto socio familiar de comportamiento y vivencia de la menor, incluso antes de convivir con su progenitora, se consideró repetitivo con respecto al del

señor LUÍS EDUARDO MARTÍNEZ.

Por último, en relación con el testimonio de LAURA DAYANA MARTÍNEZ, nieta del acusado, se consideró impertinente, pues lo que se está cuestionando no es el comportamiento de la menor sino la materialidad de un delito.

5.- DE LA SUSTENTACIÓN

6 Ibídem. Folio 26. 7 Ibídem. Folio 38-41.Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

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Para la defensa el testimonio de MARÍA LUZ DARY C ARDONA no es repetitivo pues se manifestó que podía referirse a circunsta ncias de tiempo modo y lugar de un tiempo prudencial en el que habían sucedido los hechos, pues al tratarse de un delito a puerta cerrada, esta tenía conocimiento de situaciones desde una visión distinta.

tiempo modo y lugar de un tiempo prudencial en el que habían sucedido los hechos, pues al tratarse de un delito a puerta cerrada, esta tenía conocimiento de situaciones desde una visión distinta.

Tampoco resulta repetitivo el testimonio de IDANIS PARRA MARTÍNEZ, pues al ser tía de la víctima, puede dar a conocer circunstancias distintas a las de LUIS EDUARDO MARTÍNEZ y tiene conocimiento de los motivos que pudieron haber dado lugar a que esta situación fuese denunciada.

En ese mismo sentido, considera que no es impertinente el testimonio de LAURA DAYANA MARTÍNEZ por cuanto su intención no es analizar el comportamiento de la víctima, sino dar luz de las vivencias que compartían, refiriéndose a situaciones de tiempo, modo y lugar.

Así, solicita se revoque la decisión para que, en su lugar, se decreten las pruebas negadas en primera instancia.

6.- NO RECURRENTES

La representante de la fiscalía adujo que la decisión proferida se debe mantener, por cuanto la defensa está usando el recurso para complementar su argumentación de conducencia, pertinencia y utilidad, lo cual no es permitido por la preclusividad de l as etapas procesales, pues en principio hizo ver que todas las pruebas eran iguales.

Respecto a MARÍA LUZ DAY CARDONA, afirmó que no se señaló el tiempo en que estuvo presente y por ende no es claro que situaciones particulares atañen a la teoría del caso.Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

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particulares atañen a la teoría del caso.Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

5 Con ocasión IDANIS PARRA MARTÍNEZ asegur ó que el argumento es oscuro, muy similar al de LUIS EDUARDO MARTÍNEZ, queriendo exponer el mismo hecho.

Por último, frente a LAURA DAYANA MARTÍNEZ, aseguró que el argumento es distinto, porque ahora dice que no va a controvertir el testimonio de la víctima, pero ya se agotó la etapa para hacer esas argumentaciones.

En razón a lo anterior solicitó se confirme la decisión.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con e l numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este t ribunal es competente para conocer del recurso de apelac ión interpuesto por la defensa contra el decreto de pruebas precitado.

Con el fin de resolver los puntos objeto del recurso, esta sala procederá a: (i) establecer el marco jurídico y jurisprudencial relativo al contenido de la audiencia preparatoria para luego, (ii) decidir si en razón a la argumentación sostenida por la defensa es viable o no decretar el elemento material probatorio como prueba.

7.1.- El Titulo III de la Ley 9 06 de 2004 regula lo concerniente a la audiencia preparatoria. Así, en cuanto a su trámite el artículo 356 dispone:

“ARTÍCULO 356. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. En

desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

audiencia preparatoria. Así, en cuanto a su trámite el artículo 356 dispone:

“ARTÍCULO 356. DESARROLLO DE LA AUDIENCIA PREPARATORIA. En

desarrollo de la audiencia el juez dispondrá:

1. Que las partes manifiesten sus observaciones pertinentes al procedimiento de descubrimiento de elementos probatorios, en especial, si el efectuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado completo.

Si no lo estuviere, el juez lo rechazará.Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

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2. Que la defensa descubra sus elementos materiales probatorios y evidencia física.

3. Que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de las pruebas que harán valer en la audiencia del juicio oral y público.

4. Que las partes manifiesten si tienen interés en ha cer estipulaciones probatorias. En este caso decretará un receso por el término de una (1) hora, al cabo de la cual se reanudará la audiencia para que la Fiscalía y la defensa se manifiesten al respecto.

PARÁGRAFO. Se entiende por estipulaciones probatori as los acuerdos celebrados entre la Fiscalía y la defensa para aceptar como probados alguno o algunos de los hechos o sus circunstancias.

5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se

5. Que el acusado manifieste si acepta o no los cargos. En el primer caso se procederá a dictar sentencia reduciendo hasta en la tercera parte la pena a imponer, conforme lo previsto en el artículo 351. En el segundo caso se continuará con el trámite ordinario.”

De conformidad con lo establecido en el a rtículo 357 de la Ley 906 de 2004, el juez durante la celebración de la audiencia preparatoria otorgará el uso de la palabra a la fiscalía, la defensa y a la víctima - ésta última a través de su representante -, para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar sus pretensiones dentro del juicio. Ahora bien, el d ecreto de pruebas estará sujeto a las reglas de pertinencia, conducencia, admisibilidad y licitud de las mismas, en tanto se refieran a los hechos de la acusación. Sin embargo, cuando los medios probatorios resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, i legales, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba, los sujetos intervinientes podrán solicitar el rechazo, la exclusión o la inadmisibilidad de los mismos. Sobre la pertinencia, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha referido:Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

7 “Por manera que, la procedencia de una prueba está determinada por la posibilidad de que su práctica esté admitida legalmente, tenga capacidad de lograr el efecto que se espera y sea útil para el proceso, aspectos en torno de

7 “Por manera que, la procedencia de una prueba está determinada por la posibilidad de que su práctica esté admitida legalmente, tenga capacidad de lograr el efecto que se espera y sea útil para el proceso, aspectos en torno de los cuales la jurisprudencia de la Sala tiene precisado: “El concepto de procedencia engloba los de conducencia, pertinencia y utilidad. Una prueba es conducente cuando su práctica es permitida por el ordenamiento jurídico, pertinente cuando guarda relación con los hechos investigados, y útil cuando probatoriamente reporta beneficio para la investigación. El concepto de trascendencia es distinto del de utilidad. No emana de la importancia de la prueba en sí misma considerada, sino de su [sic] implicaciones frente a los elementos de pru eba que sustentan el fallo. Será trascendente si es virtualmente apta para remover la conclusiones fácticas de la decisión, e intrascendente, en caso contrario.”8.

7.2.- Dentro del asunto concreto deberá analizarse si los testimonios solicitados por la defensa cumplen o no con los requisitos exigidos por el Código de Procedimiento Penal para poder ingresar al juicio oral.

7.2.1.- En primer lugar, la defensa solicitó el testimonio de MARÍA LUZ DARY CARDONA – Persona que vivió en el inmueble donde presuntamente se efectuó el delito - de quien dijo al momento de las solicitudes probatorias, que expondría sobre circunstancias de tiempo, modo y lugar de lo que sucedía en la vivi enda, dand o a conocer situaciones del acusado, su entorno familiar y el entorno familiar de la niña.

Verificados los hechos por los que se acusa, y el material probatorio

modo y lugar de lo que sucedía en la vivi enda, dand o a conocer situaciones del acusado, su entorno familiar y el entorno familiar de la niña.

Verificados los hechos por los que se acusa, y el material probatorio ofrecido, no se extrae de ello que dicha prueba pueda tene r algún interés para el proceso puesto que los aportes de tiempo modo y lugar serán los mismos que aporten las demás personas que igualmente residieron en el inmueble. Por esa razón, tal y como lo refiere la a quo, el testimonio de la señora MARÍA LUZ DARY CARDONA se torna repetitivo, y no hace más o menos probable la ejecución de las conductas endilgadas.

8 Corte Suprema de Justicia. Rad. 49053 de junio veinte (20) de dos mil diecisiete (2017).Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

8 En ese orden de ideas, considerando que, en efecto, la declaración de la mencionada, se torna repetitiva y no se avizora aporte extra al proceso, se confirma la decisión de primera instancia, en el sentido de no decretar su testimonio.

7.2.2.- Se negó el testimonio de IDANIS PARRA MARTÍNEZ, tía de la víctima y hermana de la denunciante, quien según la defensa, podría dar cuenta de l contexto socio familiar especifico de la menor, incluso antes que esta viviese con su progenitora, e informaría situaciones temporo espaciales de afinidad, vivencia y educación de la víctima frente al entorno familiar en la vivienda del acusado.

dar cuenta de l contexto socio familiar especifico de la menor, incluso antes que esta viviese con su progenitora, e informaría situaciones temporo espaciales de afinidad, vivencia y educación de la víctima frente al entorno familiar en la vivienda del acusado.

Verificados los hechos por los que se acusa y el material probatorio ofrecido, se extrae de ello que esta prueba puede tener interés para el proceso; lo anterior, tanto por el vínculo de consanguinidad que posee con la víctima y la denunci ante, así como el vínculo de afinidad que posee con el acusado. Por lo tanto, entendiendo que puede hablar de l comportamiento de la víctima antes de que llegase al inmueble donde presuntamente ocurrieron los hechos, es útil lo que pueda comentar respecto a si presentó algún cambio en el trato con el acusado y su entorno, desde que llegó hasta que se fue.

Por esa razón, contrario a lo refiere la a quo, el testimonio de la señora IDANIS PARRA MARTÍNEZ se torna pertinente, al enseñar el comportar de la niña antes de vivir en el inmueble con su madre y el acusado y después de convivir con los dos.

En ese orden de ideas se revoca la decisión de primera instancia, en el sentido de decretar su testimonio.

7.2.3.- Solicitó la declaración de LAURA DAYANA MARTÍNEZ – nieta del acusado – de quien dijo permanecía en el inmueble do nde presuntamente ocurrieron los hechos cuando salía del colegio y puedeRad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

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presuntamente ocurrieron los hechos cuando salía del colegio y puedeRad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

9 informar lo que ocurría en el mismo, además de indicar como compartía con la víctima en su momento; además, informar situaciones de tiempo, modo y lugar, del comportamiento y conviven cia de la misma con la familia del acusado.

Como fue advertido en el punto anterior, este testimonio resulta tener gran pertinencia y utilidad, pues si bien, como lo dijo la fiscalía no se puede pretender controvertir el testimonio de la víctima, si se puede contextualizar los comportamientos y comentarios que esta le hacía bajo el entendido que las dos eran menores de edad y por ende su comunicación podía ser más fluida; además, de manifestar lo referente a la relación que percibía, respecto al involucrado.

En ese orden de ideas se revoca la decisión de primera instancia, en el sentido de decretar su testimonio.

Por lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C.

RESUELVE

PRIMERO.- Revocar parcialmente la decisión proferida por el Juzgado 18 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá mediante auto del 14 de noviembre de 2019, y admitir como prueba en el juicio los testimonios de IDANIS PARRA MARTÍNEZ y LAURA DAYANA

MARTÍNEZ.

SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la decisión objeto de alzada.

TERCERO.- Devolver la actuación al juzgado de origen para que

los testimonios de IDANIS PARRA MARTÍNEZ y LAURA DAYANA

MARTÍNEZ.

SEGUNDO.- Confirmar en lo demás la decisión objeto de alzada.

TERCERO.- Devolver la actuación al juzgado de origen para que continúe el trámite legal.Rad. No. 110016000721201801235 01. P/ José Luís Martínez Apelación auto que decreta pruebas.

10 CUARTO.- Contra esta decisión no procede recurso alguno, se notifica en estrados y para su exposición se designa al señor m agistrado ponente.

CÚMPLASE

Los Magistrados,

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

C. Guarnizo.