TSDJ BOG SP - 110016000721201801342 01-(19-09-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 721 2018 01342 01.

Procedencia: Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá.

Procesado: JORGE CABEZA MENJURA.

Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

Motivo de Alzada: Apelación sentencia condenatoria.

Decisión: Confirma.

Acta No. 143 Bogotá D.C. Septiembre diecinueve (19) de dos mil veintitrés (2023).

1.- ASUNTO POR DECIDIR

Decide el tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2023 por el Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que condenó a JORGE CABEZA MENJURA como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

2.- HECHOS

Fueron descritos por la primera instancia, así:

“Tuvieron ocurrencia en el inmueble ubicado en la Carrera 14A Bis Este #60B15 Sur, Barrio Nueva Delhi, de esta ciudad, durante el periodo del año 2017

Fueron descritos por la primera instancia, así:

“Tuvieron ocurrencia en el inmueble ubicado en la Carrera 14A Bis Este #60B15 Sur, Barrio Nueva Delhi, de esta ciudad, durante el periodo del año 2017 a 2018, unidad doméstica en la cual la niña M.A.G.G, quien nació el 27 de mayo de 2004, convivía con su abuela y otros familiares, a la cual tenía acceso el procesado JORGE CABEZA MENJURA, por ser tío del hermano menor de su progenitora, esto es el joven B.C.M. de 17 años de edad.

Durante ese periodo, el encartado, ejerció actos de carácter libidinoso en contra de la integridad física de M.A.G.G. quien padece una discapacidad cognitiva leve, momentos en que la familia, la abuela no estaba, se distraía oRad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 2 el procesado enviaba a sus sobrinos a comprar algo en la tienda. De iniciaron los hechos con miradas lasci vas que causaban incomodidad a la menor, sin embargo, pese el enojo de la niña, escalaron a tocamientos en sus partes intimas y para el mes de marzo de 2018, fue accedida vía vaginal por el encartado, lo cual produjo embarazo, situación que fue alertada po r los galenos tratantes; pese lo anterior la niña decide tener a su hijo, quien nació el 14 de diciembre de 2018 ”1. (Errores de ortografía y gramaticales propios del texto).

galenos tratantes; pese lo anterior la niña decide tener a su hijo, quien nació el 14 de diciembre de 2018 ”1. (Errores de ortografía y gramaticales propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Por esos hechos, el 26 de septiembre de 2018 ante el Juzgado 38 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta capital, se formuló imputación en contra de JORGE CABEZA MENJURA por l os delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo y heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo (artículos 208, 209, 211 numerales 6º y 7º, y 31 del C.P.), en calidad de autor, quien no aceptó los cargos2. El procesado concurrió al proceso en libertad.

3.2.- Por reparto del 3 de septiembre de 2019 le correspondió asumir el asunto al Juzgado 14 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad3, que formalizó la audiencia de formulación de acusación en fecha del 6 de noviembre de 20 194, en la que además de l as circunstancias de agravación punitiva imputadas, incluyó la descrita en el artículo 5º del artículo 211 del C.P. , en razón a la confianza depositada por la víctima en el procesado.

3.3.- La audiencia preparatoria se realizó el 11 de septiembre de 20205 y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 6 de abril6, 3 de junio7 de 2021, 3 de marzo de 20228 y 2 de marzo de 20239; última fecha en la

y el juicio oral se desarrolló en sesiones del 6 de abril6, 3 de junio7 de 2021, 3 de marzo de 20228 y 2 de marzo de 20239; última fecha en la que se agotó el debate probatorio, se presentaron los alegatos finales,

1 Cuaderno digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. PDF 021SentenciaCondenatoriaJ14pcc20230324. 2 Cuaderno digital. 01ActuacionesGarantías. 001GrabaciónformulaciónimputaciónJ38PMG20180926. 3 Cuaderno digital. 02ActuacionesConocimientoPrimeraInstancia. PDF 003ActaRepartoAcusaciónJ14pcc20190903. 4 Ibidem a PDF 010ActaAudienciaAcusaciónJ14pcc20191106. 5 Ibidem a PDF 011ActaAudienciaPreparatoriaJ14pcc20200911. 6 Ibidem a PDF. C05Multimedia Audio 003GrabaciónAudienciaJuicioOralJ14pcc20210406 7 Ibidem a PDF 012ActaAudienciaContinuaciónJuicioOralJ14pcc20210603. 8 Ibidem a PDF 013ActaAudienciaContinuaciónJuicioOralJ14pcc20220303. 9 Ibidem a PDF 018ActaAudienciaJuicioOralJ14pcc20230302.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 3 el juzgado anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

3.4.- El 24 de marzo de la anualidad10 se leyó la sentencia y contra la

el juzgado anunció el sentido de fallo de carácter condenatorio y se corrió el traslado previsto en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

3.4.- El 24 de marzo de la anualidad10 se leyó la sentencia y contra la misma la defensa interpuso el recurso de apelación dentro del término legal.

4.- DE LA SENTENCIA APELADA

Se condenó a JORGE CABEZA MENJURA a la pena principal de dieciocho (18) años de prisión como autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Se negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Con base en la estipulación probatorias realizada entre las partes, no fue objeto de debate la fecha de nacimiento de la menor M.A.G.G., quien nació el 27 de mayo de 2004; así, para l a época de los hechos investigados contaba con 13 años.

Se encuentran superados los requisitos del artículo 381 del C.P.P. a partir del testimonio de la víctima, quien pese a su limitación en la expresión verbal debido al retardo mental leve que padece describió de manera espontánea y precisa las conductas lascivas realizadas por el procesado en su contra, quien es el tío del hermano menor de su madre

LIBIA ESPERANZA GÓMEZ GUACANAME.

Mencionó que el encartado desde el año 2017 le dirigía miradas que la

procesado en su contra, quien es el tío del hermano menor de su madre

LIBIA ESPERANZA GÓMEZ GUACANAME.

Mencionó que el encartado desde el año 2017 le dirigía miradas que la incomodaba, le hacía gestos con la lengua que la menor calificó de morbosos y le decía “que rico”.

10 Ibidem a PDF 020ActaAudienciaLecturaSentenciaJ14Jpcc20230324.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 4 Luego, fue sometida a tocamientos reiterados en su vagina, senos y cola, lo que generó en la menor se alejara del procesado cuando este iba de visita a la casa.

Depuso que para el mes de marzo o abril de 2018, el enjuiciado aprovechó que los adultos que residían junto con la menor se encontraban fuera de la casa realizando sus labores y les dijo a los niños que también convivían con la menor víctima que sa lieran a comprar el desayuno, para quedarse solo con M.A.G.G. y la llevó a una de las habitaciones y la accedió con su pene, vía vaginal ; comportamiento que solo desplegó en una oportunidad.

Esa conducta tuvo como consecuencia el embarazo de la menor y s u posterior nacimiento, lo cual acreditó la circunstancia de agravación que le fue imputada y acusada.

El relato de la menor es verídico por cuanto se evidenció su afectación emocional, se mostró incomoda cuando se refería al suceso, bajaba la

le fue imputada y acusada.

El relato de la menor es verídico por cuanto se evidenció su afectación emocional, se mostró incomoda cuando se refería al suceso, bajaba la voz y tomaba una actitud de vergüenza cuando era cuestionada sobre los actos libidinosos, al punto de manifestar que no quería volver a ver al encartado.

Lo anterior fue corroborado con el testimonio de LIBIA ESPERANZA GÓMEZ GUACANAME, madre de la menor, quien a claró que el procesado es familiar por parte de la pareja de su progenitora y es tío de su hermano, de allí que tenía acceso a la vivienda e incluso vivía cerca de ese lugar.

Tuvo conocimiento del embarazo de su hija cuando esta tenía 14 años, motivó que conllevó a que la menor le contara que JORGE CABEZA MENJURA la había accedido carnalmente y que había guardado silencio por las amenazas que este le hizo sobre hacerle daño a su familia.

Depuso que su nieto nació el 14 de diciembre de 2018, aproximadamente nueve meses después del suceso.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 5

Aseveró que la menor era una niña noble y callada; empero, luego del suceso se tornó agresiva, intentaba golpearla y discutía como si estuviera frente al acusado , por lo que fue necesario la atención psicológica brindada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F.) del Centro Zonal de Tunjuelito.

estuviera frente al acusado , por lo que fue necesario la atención psicológica brindada por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (en adelante I.C.B.F.) del Centro Zonal de Tunjuelito.

Mencionó que los adultos que residían en la vivienda salían de la casa en horas del día hacia sus lugares de trabajo y en eso mo mentos el procesado arribaba a la casa y los menores que allí vivían le permitían su ingreso dada la confianza que le tenían.

La confianza hacia el procesado también se fundó en que residía cerca de la vivienda que habitaba la menor y prestaba ayuda en l as labores domésticas de ese hogar, lo cual aprovechó para cometer las conductas punibles.

Con el testimonio de ADRIANA PATRICIA ROJAS RODRÍGUEZ, médica adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal, fue incorporada como prueba documental el informe pe ricial del 29 de agosto de 2018, que dio cuenta del embarazo de M.A.G.G.

Lo anterior fue corroborado con el pediatra DIOGENES DANIEL DE LA HOZ IBAÑEZ, con quien se introdujo la historia clínica de la menor y determinó que padeció de vaginosis, infección q ue se ocasiona por las relaciones sexuales; además estableció que la falta de madurez pélvica de la joven constituyó una causal de alto riesgo en su embarazo.

Con ese documento también se conoció que para el mes de agosto de 2018 la menor contaba con 21 semanas de gestación , con lo que se pudo determinar que el acceso carnal se dio en el mes de marzo de esa anualidad; tiempo en el que la víctima tenía 13 años.

2018 la menor contaba con 21 semanas de gestación , con lo que se pudo determinar que el acceso carnal se dio en el mes de marzo de esa anualidad; tiempo en el que la víctima tenía 13 años.

La testigo NURY MANCILLA GÓMEZ, especia lista en neurología que aportó la historia clínica de M.A.G.G., evidenció que para el 1º de marzoRad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 6 de 2016 la menor presentaba un retardo mental leve que le genera limitaciones en su aprendizaje y la pone en situación de indefensión.

Esa situación fue adve rtida por el procesado en tanto que la menor convivía con su abuela desde que tenía 12 años, por lo que pudo percibir su especial condición, tal como fue advertida por la juez, partes e intervinientes durante el juicio oral.

Con dicha limitación cognitiva también concluyó que la menor no tiene un manejo claro del tiempo y es un concepto abstracto para ella, por lo que no es admisible que se le exija la recordación de lugares y momentos específicos, máxime cuando su atención estaba dirigida a no ser violentada por el enjuiciado.

Por todo lo expuesto, el dicho de la menor goza de corroboración periférica y al no evidenciarse algún tipo de animadversión por parte de la víctima o de su madre, es dable afirmar que los medios de prueba fueron suficientes para llevar al convencimiento de la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del procesado.

5.- DE LA APELACIÓN

de la víctima o de su madre, es dable afirmar que los medios de prueba fueron suficientes para llevar al convencimiento de la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del procesado.

5.- DE LA APELACIÓN

Solicitó se declare la nulidad a partir de la audiencia preparatoria con fundamento en la trasgresión del derecho fundamental a la defensa técnica, pues considera que el abogado que asistió a esas diligencias desconoce la técnica del sistema penal acusatorio.

En la audiencia preparatoria, el defensor no dio algún tipo de asesoría al procesado ni aportó medios de prueba para desvirtuar su responsabilidad penal y, mucho menos, tuvo en cuenta la posibilidad que el enjuiciado rindiera testimonio.

En la audiencia de juicio oral del 3 de junio de 2021 el defensor público JORGE ENRIQUE HERRERA SÁNCHEZ no asistió a la diligencia y elRad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 7 abogado suplente desconocía el proceso, por lo que no expuso su teoría del caso, lo que denotó falta de interés.

La defensa técnica ignoró el principio de libertad probatoria e igualdad de armas cuando argumentó que era deber de la fiscalía aportar la prueba de cotejo de ADN para demostrar que el hijo que tuvo la presunta víctima es del acusado; en el entendido que era su obligación solicitar los medios probatorios que demostraran la ausencia de responsabilidad de su representado.

prueba de cotejo de ADN para demostrar que el hijo que tuvo la presunta víctima es del acusado; en el entendido que era su obligación solicitar los medios probatorios que demostraran la ausencia de responsabilidad de su representado.

Aunque el numeral 8º del artículo 125 del C.P.P. dispone que la defensa no está obligado a presentar pruebas ni a intervenir activamente dentro del juicio oral, la jurisprudencia penal ha resaltado que ello tiene límites, por cuanto el defensor debe recopilar con la misma exigencia los elementos materiales probatorios que puedan desvirtuar la teoría del caso expuesta por la fiscalía, cuando esta última haya recop ilado los suficientes medios de prueba para acreditar la materialidad del ilícito y la responsabilidad penal del acusado , lo cual se evidenció desde la audiencia de formulación de imputación.

En ese orden de ideas, el defensor debió solicitar la toma de muestra de ADN con el fin de demostrar que el embarazo producido a la menor no fue generado por JORGE CABEZA MENJURA.

La defensa en el debate probatorio no hizo uso del contrainterrogatorio que le hubiese permitido obtener una respuesta favorable a los intereses del encartado, lo que denota falta de experiencia, habilidad y destreza para controvertir el dicho del testigo dado en el interrogatorio.

Tampoco utilizó las declaraciones rendidas por la menor fuera del juicio oral que pudo ayudar a impugnar su credibilidad y desacreditar esa prueba.

Refirió que se cumplen con los principios que rigen las nulidades por cuanto: la irregularidad alegada se encuentra descrita en el artículo 457Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01

prueba.

Refirió que se cumplen con los principios que rigen las nulidades por cuanto: la irregularidad alegada se encuentra descrita en el artículo 457Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 8 del C.P.P.; no es convalidada por quien la invocó debido a que su participación en el proceso surgió luego de proferirse el fallo de primera instancia; goza de trascendencia por cuanto la falta de una adecuada defensa técnica afectó las garantías fundamentales del acusado; y no existe otro medio para subsanar ese yerro.

De manera subsidiara, solicita la revocatoria de la sentencia con el fin de que se absuelva al procesado en atención a que no comparte la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral y la fiscalía no realizó la toma de muestra de ADN para determinar que el padre del hijo de la menor M.A.G.G. es el enjuiciado.

6.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este t ribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 4º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

Conforme a los planteamientos del recurrente, esta sala procederá a i) enunciar los criterios legales y jurisprudenciales en relación con la procedencia de las nulidades y lo relativo a los delitos de acceso carnal

Bogotá.

Conforme a los planteamientos del recurrente, esta sala procederá a i) enunciar los criterios legales y jurisprudenciales en relación con la procedencia de las nulidades y lo relativo a los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años, así como de la valoración del testimonio de menores víctimas de delitos sexuales; para luego, ii) analizar el fallo objeto de alzada en relación con los argumentos de la apelación y su soporte demostrativo, a fin de determinar si se encuentra ajustado a derecho.

6.1.- Se hace, en seguida, alusión a la ley y la jurisprudencia aplicable al caso:

6.1.1.- El artículo 457 de la Ley 906 de 2004 prevé que “ Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales” y el artículo 458 estipula que: “No podrá decretarse ningunaRad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 9 nulidad por causal diferente a las señaladas en este título”, en desarrollo del principio de taxatividad propio de las nulidades.

La jurisprudencia ha considerado que, pese a que legalmente sólo está establecido el principio de taxatividad, los demás que orientan la declaración de la nulidad siguen siendo criterios de inexcusable observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.

Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de

observancia para solicitar y aplicar esta figura jurídica.

Tales axiomas se concretan, entre otros, a que, quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de demostrar la ocurrencia de la incorrección denunciada y la afectación real y cierta que ésta genere al debido proceso o a las garantías constitucionales (principio de trascendencia), que para enmendar el agravio no exista otra opción distinta al decreto de la nulidad (principio de residualidad), y que la parte que la invoca no la haya generado o validado con su actuació n (principio de convalidación)11.

Es así que vista la irregularidad a través de esos postulados, esta debe ser flagrante de cara a las garantías fundamentales que protege, y su declaratoria debe estar fundada en la imposibilidad de que el yerro sea corregido sin invalidar la actuación, bien porque no tenga la entidad para soslayar los derechos del procesado u otro sujeto procesal, ora porque quien la alega haya concurrido a su producción o convalidación.

En cuanto a la trasgresión de la garantía fundamental a la defensa técnica, la jurisprudencia penal ha reiterado:

“Ahora, cuando se alega la violación de la defensa técnica, como de forma insistente y reiterada lo ha afirmado l a jurisprudencia de esta Corporación, resulta indispensable acreditar cómo la presunta falta de dominio que se afirma, tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso.

Es por ello que, sin olvidar que la defensa técnica es un derecho que hac e parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la

afirma, tuvo injerencia cierta y efectiva en el resultado del proceso.

Es por ello que, sin olvidar que la defensa técnica es un derecho que hac e parte de las garantías fundamentales que se enmarcan en el artículo 29 de la Constitución Política, en el canon 8º, numeral e) de la Ley 906 de 2004, entre otros preceptos de carácter internacional, cuando se depreca la ineptitud del abogado, es deber de l censor demostrar a través de la exposición de conductas y omisiones cómo dicha incapacidad desencadenó en una situación

11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 30 de noviembre de 2011. Rad. 37298.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 10 de indefensión material, que tuvo efectos determinantes en desarrollo del proceso y su definición.”12

6.1.2.- El artículo 208 de la Ley 599 de 2000, prevé el punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años así: “El que acceda carnalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”.

A su vez, el artículo 212 de la misma codificación define el acceso carnal como “la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto”.

Como elementos estructurantes de este tipo penal se encuentra que los sujetos activo y pasivo son indeterminados, empero, en cuanto a este

la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo u otro objeto”.

Como elementos estructurantes de este tipo penal se encuentra que los sujetos activo y pasivo son indeterminados, empero, en cuanto a este se requiere una condición especial que se concreta en la minoría de catorce años de edad. En todo caso, existe presunción de derecho, que no admite prueba en contrario, respecto de la capacidad de disposición de su sexualidad por parte del menor.

De modo que la falta de consentimiento es un hecho que se presume tratándose de esta especie de delitos porque la ley, con un fin tuitivo, reprime cualquier manifestación erótica sexual con o sobre personas de ese grupo etario, atendiendo el interés prevalente del ordenamiento sobre las mismas. Es así que cualquier tipo de manifestación sexual sobre ellas se considera abusiva.

Por su parte, el artículo 209 del C. P. prevé el punible de actos sexuales con menor de catorce años en los siguientes términos:

“El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

En desarrollo de este tipo penal la jurisprudencia de la Corte Suprema de justicia determinó que:

12 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 8 de marzo de 2023. Rad. 60884.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 11 “En los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º,

P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 11 “En los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximi dades sensibles abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una caba l conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal.” 7… No se trata entonces de conductas que denoten un trato afectuoso hacia el menor, sino de acciones evidentemente lujuriosas.”8.

Por la modalidad de la conducta este tipo de infracción habitualmente se comete sin testigos oculares; en la clandestinidad, no se ejecuta en público y es considerado como un delito a puerta cerrada9.

6.1.3.- En relación con la apreciación del testimonio de los menores víctimas de delitos en contra de su integridad sexual, se ha reiterado, siguiendo los últimos estudios sobre el tema, que:

“Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los

“Conviene recordar que, tal como lo ha sostenido la Corte, el testimonio de los menores está sujeto, en su valoración, como lo está cualquier otro testimonio a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios. Concretamente, tratándose de testimonios rendidos por menores de edad que han sido objeto de abusos sexuales, la

Sala ha afirmado:

“Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales.

De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad (…).

A partir de investigaciones científicas como la anterior, se infiere que el dicho del menor, por la naturaleza del acto y el impacto que genera en su memoria, adquiere gran credibilidad cuando es la víctima de abusos sexuales.

Por otro lado, la tendencia actual en relación con la apreciación del testimonio del infante víctima de vejámenes sexuales es contraria a la que se propugna en el fallo impugnado, atendido el hecho de que el sujeto activo de la conducta, por lo general, busca condiciones propicias para evitar ser descubierto y, en esa medida, es lo más frecuente que sólo se c uente con la versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su

versión del ofendido, por lo que no se puede despreciar tan ligeramente.

Pero, además, desconocer la fuerza conclusiva que merece el testimonio del menor víctima de un atentado sexual, implica perder de vista que dada su inferior condición –por encontrarse en un proceso formativo físico y mentalrequiere de una especial protección, hasta el punto de que, como lo indicaRad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 12 expresamente el artículo 44 de la Carta Política, sus derechos prevalecen sobre los demás y, por lo tanto, su interés es superior en la vida jurídica”13.

A ese respecto es importante destacar que, frente a la materialidad de estos delitos, por regla general, es poco usual la existencia de una prueba científica que acredite su ocurrencia, pues la conducta típica no suele dejar rastros inequívocos en el cuerpo de la víctima ; además, lo común es que el comportamiento se despliegue en espacios privados, evitando la presencia de terceros que pudiesen dar fe de lo ocurrido.

Por ello, en estos casos es necesario un detallado análisis de la totalidad de elementos de prueba que sean allegados al juicio oral, valorados bajo los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y las leyes de la ciencia, que componen la sana crítica, para determinar si los mismos permiten demostrar los elementos constitutivos del tipo penal, así como la responsabilidad del acusado.

Dicho estudio debe realizarse desde los ámbitos propios de cada uno

de la ciencia, que componen la sana crítica, para determinar si los mismos permiten demostrar los elementos constitutivos del tipo penal, así como la responsabilidad del acusado.

Dicho estudio debe realizarse desde los ámbitos propios de cada uno de los medios probatorios y su coherencia interna, para luego, hacer el estudio y análisis desde una perspectiva común externa que permita, por un lado, establecer los acontecimientos en forma indubitada, y por otro, determinar más allá de toda duda, la responsabilidad de quien es sujeto del ius puniendi.

Con relación a la credibilidad que merecen los menores cuando son únicos testigos de lo sucedido, la jurisprudencia penal ha sentado los siguientes criterios:

“(…) en los procesos que cursan por la comisión de conductas punibles que atentan contra la libertad sexual y la dignidad humana, por regla general, no existe prueba de carácter directa, sino que la reconstrucción del acontecer fáctico se debe hacer con base en las referencias hechas por los distintos elementos de juicio que correlacion ados entre sí, indicarán la existencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 26 de enero de 2006 (radicado 23.706). También puede consultarse la sentencia del 13 de marzo de 2008 (radicado 27.413), sentencia de 5 de noviembre de 2008 (radicado 30305).Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 13

(radicado 30305).Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01342 01 P/ JORGE CABEZA MENJURA Acceso carnal abusivo con menor de14 años agravado y otro. 13 De ahí que la doctrina y la jurisprudencia hayan señalado ciertas pautas para llegar al grado de conocimiento de certeza en torno a la existencia del hecho y la responsabilidad del infractor. Tales son:

a) Que no exista incredibilidad derivada de un resentimiento por las relaciones agresor -agredido que lleve a inferir en la existencia de un posible rencor o enemista