TSDJ BOG SP - 110016000721201801624-01-(02-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 00 721 2018 01624 01.

Procedencia: Juzgado 10 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento Acusado: JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado.

Motivo de alzada: Apelación auto decreta pruebas.

Decisión: Confirma.

Acta No. 065. Bogotá D.C. Mayo dos (2) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE contra el auto del 19 de abril de 2021 proferido por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, que negó la práctica de los testimonios de ANA ÁLVAREZ y el perito en psicología forense

RAFAEL RICARDO PEÑA.

2.- HECHOS

Fueron consignados en el escrito de acusación, así:

“El 05 de octubre de 2018, Yaneth Ruiz Peralta madre de la menor K.Z.G.R., enuncia que su hija fue víctima de tocamientos por parte del padrastro José Alejandro Torres Infante, desde los diez años de edad. La niña nació el 10 de noviembre de 2.004.

Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron en la transversal 13 G Este

Alejandro Torres Infante, desde los diez años de edad. La niña nació el 10 de noviembre de 2.004.

Los hechos jurídicamente relevantes ocurrieron en la transversal 13 G Este No. 57 -64 Sur Barrio Los Libertadores de la Ciudad de Bogotá D.C especialmente entre el 10 de noviembre del año 2014, al 10 de noviembre de 2.016 y se pueden extender hasta el año 2017, p ues la víctima fue abusada sexualmente desde que tenía 10 años y hasta los 12 años de edad, época en la que vivía con su mamá, su hermana y su padrastro, eso pasaba en su casa en el cuarto de él, cuando su mamá estaba trabajando y sucedió cinco o seis veces, la primera vez cuando José Alejandro Torres Infante le pasó la mano por la vagina por encima de la ropa a su hijastra la niña K.Z.G.R., la segundaRad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

Apelación auto que decreta pruebas.

2 vez a los dos o tres meses después la cogió de los brazos, le toco los senos por encima de la opa, en algunas ocasiones era a que le sintiera el pene y la última vez la llamo para que le hiciera un favor y le dijo que se acostara con él y como ella no quiso, el hoy acusado acostó a su hijastra, le metió la mano por debajo del interior y le toco la vagina.

Delito: Se atribuye la conducta punible descrita como Actos Sexuales con menor de 14 años agravado ART 209, 211, numeral 5 del CP con pena de

por debajo del interior y le toco la vagina.

Delito: Se atribuye la conducta punible descrita como Actos Sexuales con menor de 14 años agravado ART 209, 211, numeral 5 del CP con pena de prisión de 9 a 13 años aumentada de una tercera parte a la mitad por ser el procesado padrastro de la menor y aprovec hándose de la confianza depositada por la niña, quien integraba la Unidad doméstica, quedando una pena de 12 a 19.5 años de prisión. En concurso homogéneo y sucesivo En calidad de presunto Autor. Verbo rector Actos sexuales diversos del acceso carnal”1. (Errores propios del texto)

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.- Ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se formuló imputación en contra del señor JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE como autor del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; cargos que no fueron aceptados2.

3.2.- El 23 de septiembre de 2019, la Fiscalía 49 de la Unidad de Delitos Sexuales presentó escrito de acusación ante el Centro de Servicios del Sistema Penal Acusatorio3, el cual correspondió por reparto al Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, ante el cual se realiz ó la correspondiente audiencia de formulación de acusación el 17 de enero de 20204.

3.3.- El 19 de abril de 20215 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y se profirió el auto que resolvió sobre las pruebas, en contra del cual

acusación el 17 de enero de 20204.

3.3.- El 19 de abril de 20215 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y se profirió el auto que resolvió sobre las pruebas, en contra del cual la defensa interpuso el r ecurso de apelación, por haberse negado la práctica del testimonio de la señora ANA ÁLVAREZ y del perito en psicología forense RAFAEL RICARDO PEÑA6.

1 Folio 49 de la carpeta original. 2 Ibídem a folio 56. 3 Ibídem del folio 47 al 53. 4 Ibídem a folio 31 a folio 33. 5 Ibídem a folio 59. 6 Ibídem del folio 5 al 7.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

Apelación auto que decreta pruebas.

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4.- LA DECISIÓN APELADA

Sobre lo que es objeto del recurso, el juez de conocimiento negó a la defensa los testimonios de la señora ANA ÁLVAREZ y del perito psicólogo forense RAFAEL RICARDO PEÑA.

Inadmitió el testimonio de ANA ÁLVAREZ al no establecerse correctamente la pertinencia de esta prueba. Nada se indicó en relación con los hechos jurídicamente re levantes; solo estableció una la existencia de una relación familiar.

El testimonio del perito también es impertinente, pues a partir del informe pericial no se puede establecer si el acusado realizó la conducta de acto sexual contra la víctima; este solo establece un patrón de

existencia de una relación familiar.

El testimonio del perito también es impertinente, pues a partir del informe pericial no se puede establecer si el acusado realizó la conducta de acto sexual contra la víctima; este solo establece un patrón de conducta que no es relevante.

5.- DE LA SUSTENTACIÓN DEL RECURSO

La defensa interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión que negó la práctica de esas dos pruebas.

En relación con la primera, considera que, al ser la abuela del menor novio de la víctima, y ser quien los recibió después de estar 20 días por fuera de sus casas, tal circunstancia permite afirmar que pudo conocer, de primera mano, las verdaderas razones que llevaron a la mencionada a huir de su casa en dos oportunidades; las cuales desconoce la madre y la abuela de esta. Su teoría se dirige a demostrar que la víctima está mintiendo y se refugió en una excusa para justificar la huida de la casa.

El perito psicólogo forense es pertinente. El informe pericial no busca probar que el acusado no cometió el acto abusivo, sino demostrar que él no cumple con las características sociológicas y psicológicas que permitan sostener que cometió el acto ilícito.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

Apelación auto que decreta pruebas.

4 Tiene relación con los hechos, porque entrará a acreditar el informe pericial que rindió; prueba que tiene el mismo carácter del examen de psicología que se le práctico a la víctima.

4 Tiene relación con los hechos, porque entrará a acreditar el informe pericial que rindió; prueba que tiene el mismo carácter del examen de psicología que se le práctico a la víctima.

Por tanto, al estar acreditado que los dos testimonios son pertinentes para su teoría del caso, solicita que la decisión sea revocada.

6.- DE LOS NO RECURRENTES

6.1.- Para la fiscalía debe mantenerse la decisión de primera instancia, por cuanto la defensa no acreditó la pertinencia, conducencia y utilidad de ninguno de los dos testimonios solicitados.

Sobre la señora ANA ÁLVAREZ, no mencionó los hechos que pretende esclarecer con su testimonio, la misma, no puede validar ni desvirtuar la ocurrencia de los hechos, pues solo conoce que la víctima y su novio vivieron un tiempo en la ciudad de Villavicencio. El psicólogo forense RAFAEL RICARDO PEÑA, tiene las mismas falencias de pertinencia, y nada aportaría sobre los hechos.

Por otro lado, señala que el recu rrente no sustentó de forma clara los argumentos por los cuales la decisión de primera instancia es equivocada, por lo que, solicitó declarar desierto el recurso.

6.2.- El agente ministerio público, indica que la defensa amplió los argumentos de la solicitud probatoria al sustentar el recurso, lo cual no es válido; además, como lo refirió el delegado de la fiscalía, el defensor no desvirtuó la decisión atacada, ni refirió por qué es equivocada.

7. DE LA REPOSICIÓN

Mantuvo su decisión inicial. En la sustentación del recurso se ampliaron

no desvirtuó la decisión atacada, ni refirió por qué es equivocada.

7. DE LA REPOSICIÓN

Mantuvo su decisión inicial. En la sustentación del recurso se ampliaron los argumentos para que fuera decretado el testimonio de la señora ANA ÁLVAREZ; sin embargo, no hubo suficiente argumentación deRad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

Apelación auto que decreta pruebas.

5 pertinencia, pues no se indicó cual era el factor de mendicidad de la víctima.

Si busca demostrar que la víctima mintió en sus declaraciones, lo correcto es r estar su credibilidad en el juicio oral por medio de declaraciones anteriores.

Por otro lado, el perito psicólogo no es pertinente, porque se pretende presentar un dictamen para demos trar que el acusado no tiene un patrón de conducta antisocial. Esa prueba no puede demostrar que sea o no autor de la conducta punible. Esa decisión es exclusivamente judicial.

8.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido por el Juzgado 10° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

8.1.- Con el objeto de estudiar el asunto puesto a consideración de esta sala, se procederá a: i) realizar un recuento jurisprudencial sobre la pertinencia y la utilidad como requisitos necesarios para que se decrete una prueba; para luego, ii) proceder al estudio de los argumentos

sala, se procederá a: i) realizar un recuento jurisprudencial sobre la pertinencia y la utilidad como requisitos necesarios para que se decrete una prueba; para luego, ii) proceder al estudio de los argumentos propuestos por la recurrente.

8.1.1.- Sobre la pertinencia de los testimonios o elementos que pretenden ser introducidos como prueba, el artículo 357 del C.P.P.:

“Solicitudes probatorias. Durante la audiencia el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión.

El juez decretará la práctica de las pruebas solicitadas cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código.”.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

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6 A su vez, el artículo 375 del C.P.P., dispone:

“Artículo 375. Pertinencia. El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

Artículo 376. Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:

a la credibilidad de un testigo o de un perito.

Artículo 376. Admisibilidad. Toda prueba pertinente es admisible, salvo en alguno de los siguientes casos:

a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido; b) Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio, y c) Que sea injustamente dilatoria del procedimiento.”.

Sobre este tópico, en reciente pronunciamiento la H. Corte Suprema de

Justicia ha dicho:

“(…) Según lo expuesto, el estudio de pertinencia comprende dos aspectos perfectamente diferenciables aunque estén íntimamente relacionados: la trascendencia del hecho que se pretende probar y la relación del medio de prueba con ese hecho. La inadmisión de la prueba puede estar fundamentada en una u otra circunstancia, o en ambas. En efecto, es posible que una parte logre demostrar que un determinado medio de prueba tiene relación directa o indirecta con un hecho, pero se establezca que el hecho no haga parte del tema de prueba en ese proceso en particular.

La Corte ha precisado que el nivel de explicación de la pertinencia puede variar dependiendo del tipo de relación que tenga el medio de conocimiento con los hechos jurídicamen te relevantes. Así, cuando la relación es directa, la explicación suele ser más simple, como cuando se solicita el testimonio de una persona que presenció el delito o de un video donde el mismo quedó registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la

registrado. Cuando se trata de pruebas que tienen una relación indirecta con el hecho jurídicamente relevante, como cuando sirven para demostrar un dato a partir del cual pueda hacerse una inferencia útil para la teoría del caso de la parte, ésta debe tener mayor cuidado al explicar la pertinencia para que el Juez cuente con suficientes elementos de juicio para decidir si decreta o no la prueba solicitada. (CSJ 08 Jun. 2011, Rad. 35130).

Debe considerarse, además, que el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 regula con amplitud los ámbitos de pertinencia, razón de más para que la parte deba explicar si una prueba en particular se relaciona directamente con los hechos, se refiere a la identidad del acusado, hace más probable o menos probable alguno de los hechos o circunstancias relevantes, etcétera.

De otro lado , las partes deben explicar la pertinencia de cada medio de prueba, así entre ellos exista relación directa, como cuando un documento va a ser autenticado con un determinado testigo. Esta delimitación es importante para evitar que se utilicen medios de pru eba que no tienen relación con losRad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

Apelación auto que decreta pruebas.

7 hechos relevantes para la solución del caso, y, además, para que se analice de manera separada los demás requisitos de admisibilidad. Así, a manera de ejemplo, si se solicita la declaración del servidor público que atendi ó una muerte en accidente de tránsito, la explicación de pertinencia del testimonio no necesariamente se extiende al respectivo informe, y, además, es posible

ejemplo, si se solicita la declaración del servidor público que atendi ó una muerte en accidente de tránsito, la explicación de pertinencia del testimonio no necesariamente se extiende al respectivo informe, y, además, es posible que el reporte no sea admisible por contener prueba de referencia o por cualquier otra razón que afecte el debido proceso probatorio.

Lo anterior debe acompasarse con las diferencias entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba (CSJ SP, 08 Mar. 2017, Rad. 44599), pues, según se acaba de indicar, la prueba puede ser pertinente porque tenga una relación directa con el hecho jurídicamente relevante (por ejemplo, el testigo que vio disparar, hurtar, secuestrar), o esa relación puede ser indirecta, en cuanto se refiera a uno o varios hechos indicadores a partir de los cuale s se pueda inferir el referente factual que se adecúa a la descripción normativa (verbigracia, el testigo vio al procesado salir corriendo del lugar donde recién habían ocurrido los hechos).

En todo caso, es de esperarse que si las partes han preparado suficientemente su caso, deben estar en capacidad de explicar de manera sucinta y clara la relación del medio de prueba con los hechos que integran el tema de prueba (CSJ SP, 23 Nov. 2017, Rad. 45899, entre otras).”7.

8.1.2.- Sobre la prueba de carácter, h a señalado la jurisprudencia penal:

“Ya que, como bien lo enuncio la Sala de Instancia, nuestro sistema penal se gobierna por principios como el derecho penal de acto y no de autor, tal como se deriva del artículo 29 Constitucional, “Nadie podrá ser juzga do sino

penal:

“Ya que, como bien lo enuncio la Sala de Instancia, nuestro sistema penal se gobierna por principios como el derecho penal de acto y no de autor, tal como se deriva del artículo 29 Constitucional, “Nadie podrá ser juzga do sino conforme a las leyes preexistes al acto que se le imputa…”, en el que sólo se valida castigar al hombre por sus actos, por lo que hace, no por lo que es, desea, piensa o siente.

De aceptar la solicitud probatoria propuesta por la defensa, más allá de pretender incorporar en el sistema jurídico, teorías foráneas relativas a la evidencia de carácter, como la de “abrir las puertas”, ello significaría admitir que en nuestro sistema de enjuiciamiento penal, son admisibles y susceptibles de juzgamiento –y por la tanto objeto de prueba todas aquellas particularidades del sujeto, del ser, de sus condiciones sicofísicas o de su personalidad, desplazando el objeto de la prueba, no a los hechos objetivizados en el proceso sino a la potencialidad de los mismos”8.

8.2.- Conforme con lo expuesto, corresponde estudiar de fondo los argumentos propuestos por la defensa.

8.2.1.- Respecto del testimonio de la señora ANA ÁLVAREZ, en la solicitud probatoria refirió que con ella se podrían conocer los motivos

7 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Rad. 51.882. Auto del 7 de marzo de 2018.

8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 24 de agosto de 2016, Rad. 61078.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

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8 por los cuales la menor víctima y su novio huyeron de sus casas, siendo recibidos por la mencionada en su vivienda, para así esclarecer los hechos y llegar a la verdad en el asunto en discusión.

Luego, en la sustentación del recurso logró aclarar la pertinencia de esa prueba para su teoría del caso, pues pretendía demostrar que el acusado no es autor de delito, y la víctima lo había señalado para justificar su comportamiento.

Tal afirmación no discutió la decisión del juzgado, por lo contrario, lo que hizo fue complementar su solicitud probatoria ante la primera instancia; circunstancia para la cual no está habilitado el recurso, pues solamente se debe de resolver con lo que fue puesto en discusión ante esa.

Así, examinada la carga argumentativa elevada, contrario a lo afirmado por el defensor, dicha prueba no resulta pertinente a luces de lo descrito en la norma (7.1.), habida cuenta que en nada refiere sobre lo que conoce, exactamente, sobre la ocurrencia de los hechos por los que el ente investigador afirma fue victimizada la menor K.Z.G.R.

Lo que refiere es una situación fáctica distinta a la descrita en la denuncia, pues indicará los motivos que tuvo la presunta víctima para escapar de la casa, sin que especificara qué relación tienen ambos

Lo que refiere es una situación fáctica distinta a la descrita en la denuncia, pues indicará los motivos que tuvo la presunta víctima para escapar de la casa, sin que especificara qué relación tienen ambos eventos, y tampoco qué información posee que sea relevante para al caso.

Por ello, en relación con dicha prueba se debe confirmar la decisión apelada.

8.2.2.- Igual ocurre con la solicitud del perito psicólogo forense, RAFAEL RICARDO PEÑA, de quien, si bien se argumentó que podría esclarecer que el acusado no tiene características ni conductas de una persona pedófila o asocial.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

Apelación auto que decreta pruebas.

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Conforme a la jurisprudencia citada en el apar te 8.1.2., no es posible decretar pruebas que hagan referencia a los rasgos o características del comportamiento personal del procesado, pues esta circunstancia traslada el objeto de la prueba, no al hecho, sino a la potencialidad del sujeto de realizar la conducta, como sucede en este asunto.

La prueba solicitada, no guarda relación con los hechos jurídicamente relevantes, tampoco hace más o menos probables los hechos de la acusación. Solo establece rasgos de la personalidad o comportamiento del acusado, que no son objeto de prueba, pues no se le juzga por su pedofilia o por un rasgo de su conducta, mucho menos ello fue señalado con un hecho indicador, pues en ese medida estaría frente un derecho penal de autor y no de acto.

La pertinencia de esta prueba equivale a probar la existencia de un

pedofilia o por un rasgo de su conducta, mucho menos ello fue señalado con un hecho indicador, pues en ese medida estaría frente un derecho penal de autor y no de acto.

La pertinencia de esta prueba equivale a probar la existencia de un antecedente para hacer más probable la acusación presentada. Se observa que los comportamientos ajenos al caso son irrelevantes, pues, desbordan el tema de prueba, por lo que se confirmará su inadmisión.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá,

RESUELVE

PRIMERO.- Confirmar el auto proferido el 19 de abril de 2021 por el Juzgado 10° Penal del Circuito de esta ciudad, que negó los testimonios de ANA ÁLVAREZ y el perito en psi cología forense RAFAEL RICARDO PEÑA, que fueran solicitados por la defensa.

SEGUNDO.- Devuélvase al juzgado de origen, para que se continúe con el trámite legal.Rad. No. 11001 60 00 721 2018 01624 01.

P/ JOSÉ ALEJANDRO TORRES INFANTE.

Apelación auto que decreta pruebas.

10 TERCERO.- Contra ésta no procede recurso alguno, se notifica en estrados, y para su exposición se designa al señor magistrado ponente.

CÚMPLASE,

Los Magistrados,

Rad_2018_01624

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

201801624

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

H.Lara.