TSDJ BOG SP - 110016000721201801932 01-(03-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016000721201801932 01

Procedencia: Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delito: Acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo Motivo alzada: Sentencia condenatoria Decisión: Revoca y absuelve

Acta No.: 33

Fecha: Julio tres de dos mil veinte

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa material y técnica, contra el fallo del 29 de enero de 2020, mediante el cual el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento condenó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández , en su calidad de auto r responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

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2. ANTECEDENTES

Se dice que entre los años 2008 y 2016, Jhon Jaiden

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

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2. ANTECEDENTES

Se dice que entre los años 2008 y 2016, Jhon Jaiden Ballesteros Hernández se acercaba a su hija, J.A.B.B., para tocarle el cuerpo con sus manos y con el pene; para tener contacto físico con las partes íntimas de la menor , por debajo de su vestimenta ; para quitarle la ropa, besarle los senos y practicarle sexo oral; para introducir el miembro viril en la boca de la pequeña hasta eyacular; para penetrarla vía vaginal y anal ; y para hacer que su descendiente lo masturbara.

En ese entonces, J.A.B.B. tenía ent re 5 y 13 años de edad. Sin embargo, en ese tiempo guardó silencio sobre lo que ocurría con su progenitor, hasta que el 2 de diciembre de 2018, resolvió contarle a su madre, Luz Ángela Bazurdo Palomar, lo que había ocurrido tiempo atrás; circunstancia que llevó a la interposición de la denuncia.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

Ante el Juzgado 49 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, el 1 de marzo de 2019, se llevaron a cabo las audiencias preliminares concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de media de aseguramiento, en contra de Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, por la presunta comisión de varios delitos s exuales contra menor de 14 años1.

1 Fl. 24 carpeta.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Hernández, por la presunta comisión de varios delitos s exuales contra menor de 14 años1.

1 Fl. 24 carpeta.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

3 Como el procesado no aceptó los cargos, se r adicó escrito de acusación el 30 de abril siguiente2.

Las diligencias correspondieron, por reparto, al Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento; que realizó la s audiencias de formulación de acusación y preparatoria, el 5 de junio y el 9 de julio de 20193.

Por su parte, el juicio oral se desarrolló en las fechas que siguen: 12 de agosto, 25 de septiembre, 24 de octubre, 19 de noviembre de 2019; y 29 de enero de 2020.

En el transcurso del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias: (i) que J.A.B.B. tenía menos de 14 años para la época de ocurrencia de los hechos; (ii) la plena identidad del acusado.

Acto seguido, se presentaron como testigos de cargo: la víctima, J.A.B.B.; Sandra Milena Díaz Callejas; Luz Ángela Bazurdo Palomar; la perito Ana María Bolaños Feria, con quien se incorporó el informe pericial de clínica forense del 6 de diciembre de 2018 4; y el técnico investigador Yors Brayan Peña S ánchez, con quien se reprodujo la e ntrevista practicada a la menor, y se allegó el informe de investigador de campo FPJ -11 del 14 de

de 2018 4; y el técnico investigador Yors Brayan Peña S ánchez, con quien se reprodujo la e ntrevista practicada a la menor, y se allegó el informe de investigador de campo FPJ -11 del 14 de diciembre de 20185.

Por parte de la defensa, no se presentó ninguna prueba.

2 Fls.26-30 carpeta. 3 Fls. 33, 35 carpeta. 4 Fls. 43-45 carpeta. 5 Fls. 50-53 carpeta.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

4 Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales; tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo. La lectura de la decisión de primera instancia se produjo el 29 de enero de 2020, y contra la misma la defensa técnica interpuso el recurso de apelación.

4. DE LA SENTENCIA

El 29 de enero de 2020 , el Juzgado 37 Penal del Circuito de Conocimiento, condenó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, en su calidad de autor responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo.

Para llegar a esta conclusión, el a -quo le dio credibilidad a las pruebas de cargo que demostraban que el procesado sostuvo relaciones sexuales con su hija, J.A.B.B., con penetración, y además, realizaba tocamientos sobre el cuerpo de la menor, en

pruebas de cargo que demostraban que el procesado sostuvo relaciones sexuales con su hija, J.A.B.B., con penetración, y además, realizaba tocamientos sobre el cuerpo de la menor, en varias oportunidades , que se concretaron en su mayoría en el barrio “Las Acacias”, en la cama de los progenitores de la niña.

A la par, c on base en el material probatorio recaudado, el sentenciador pudo determinar que estos hechos iniciaron cuando la víctima tenía entre 5 y 6 años de edad, y culminaron cuando la misma tenía entre 11 y 12 años de edad; situación que despertó en la ofen dida “ganas de morirse” y que la llevó también a autoflagelarse con cortadas.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

5 Ahora bien, para establecer la existencia y contenido de los acercamientos libidinosos, el juez se valió no solo de la versión expuesta por J.A.B.B. en el juicio, sino también de testigos de oídas, y del relato de los hechos que recibió la perito Ana María Bolaños y el psicólogo Yors Brayan Peña.

Lo anter ior, dentro de un contexto en que el sentenciador comprendió que la víctima quizás no deseaba declarar en frente suyo, y omitió de talles por diferentes factores, a saber: (i) porque su padre iba a terminar en la cárcel; (ii) porque varios de sus familiares la presionaban para que negara lo ocurrido; y (iii) porque su madre visitaba al agresor sexual en la cárcel.

su padre iba a terminar en la cárcel; (ii) porque varios de sus familiares la presionaban para que negara lo ocurrido; y (iii) porque su madre visitaba al agresor sexual en la cárcel.

En esas condiciones, dio por acreditado el abuso, y condenó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, a la pena principal de 220 meses de prisión, y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico lapso.

Luego, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Así se profirió la sentencia.

5. DE LA APELACION

5.1. Defensa técnica.

Mediante oficio del 5 de febrero de 2020, el defensor de confianza sustentó el recurso de apelación, para solicitar la absolución de suRadicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 6 prohijado, en virtud de la presunción de inocencia y del principio de in dubio pro reo.

En su criterio, la condena se edificó sobre pruebas de referencia, que limita ban el ejercicio de los derechos de contradicción y confrontación, y que desconocían el contenido de los artículos 381 y 402 de la Ley 906 de 2004.

A la par , criticó que el sentenciad or le diera poder de persuasión al testimonio de la víctima, quien a pesar de que no recordaba muy bien los hechos, manifestó que la relación con su padre era

A la par , criticó que el sentenciad or le diera poder de persuasión al testimonio de la víctima, quien a pesar de que no recordaba muy bien los hechos, manifestó que la relación con su padre era buena y que los abusos ocurrían cuando ella estaba dormida.

Por lo demás, hizo extensas mencion es doctrinales, jurisprudenciales y normativas sobre las características de los delitos sexuales contra menores de 14 años; el conocimiento para condenar; la prueba de referencia; el relato de los hechos y sus parámetros de evaluación; la utilización de cá mara Gesell; el testimonio como medio de convicción, sus requisitos de validez y los criterios de ponderación.

En esos términos, planteó el disenso.

5.2. Defensa material.

El procesado sustentó el recurso de apelaci ón, para solicitar la revocatoria íntegra de la condena.

En ese sentido, explicó que las acusaciones de J.A.B.B. no tenían sentido, puesto que, a pesar de relatar siete años de violacionesRadicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 7 continuas, en las cuales supuestamente no se utilizaba condón, era increíble que la menor no hubiera quedado embarazada o por lo menos con alguna infección en su zona íntima.

Además, la víctima nunca describió sangrado en las penetraciones vaginales que supuestamente padecía, lo cual cuestionaba la credibilidad del ab uso sexual; máxime cuando el reconocimiento médico legal mostraba que era virgen, al carecer

Además, la víctima nunca describió sangrado en las penetraciones vaginales que supuestamente padecía, lo cual cuestionaba la credibilidad del ab uso sexual; máxime cuando el reconocimiento médico legal mostraba que era virgen, al carecer de lesiones o desgarros recientes o antiguos.

Luego, dijo que la incriminación incluía la supuesta introducción de la mano del adulto en el recto de la niña; asp ecto que, en su criterio, hubiera ocasionado daños aparatosos en su hija.

Por otra parte, cuestionó que el a -quo valorara el testimonio de oídas de Sandra Milena Díaz, quien, en esas condiciones, no podía dar fe de los contactos eróticos indebidos.

Seguidamente, destacó que , con el pasar del tiempo, su esposa se dio cuenta que lo que manifestaba J.A.B.B. no era verdad; motivo por el cual quiso desistir de la “demanda” (sic), pero en la Fiscalía le indicaron que no se podía.

Después, cuestionó que el titular de la acción penal no tuviera en cuenta el testimonio de su hijo, y, finalmente, destacó que la menor que presuntamente vivió la experiencia traumá tica, se dio cuenta del lugar en que estaba su padre, reaccionó y quiso rectificar la situación.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

8 Por tanto, solicitó que se valoraran nuevamente las pruebas, para encontrar allí su inocencia.

Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

8 Por tanto, solicitó que se valoraran nuevamente las pruebas, para encontrar allí su inocencia.

Los no recurrentes omitieron descorrer el traslado de rigor.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 2004 6; circunscribiéndose la Sala al objeto de la apelación y a los asuntos inescindiblemente vinculados con el mismo.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si la Fiscalía logró demostrar la materialidad del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, con las pruebas allegadas legal y oportunamente al proceso.

Paralelamente, estudiará si la sentencia condenatoria está en buena parte sustentada en pruebas de referencia inadmisibles.

6 Preceptúa la norma: “ Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

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los municipales del mismo distrito”Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

9 Resuelto lo anterior, se definirá si debe revocarse o confirmarse la condena.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

Para resolver adecuadamente los problemas jurídicos previos, se abordará su estudio a través de los siguientes acápites:

6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria.

De los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004, dimana que en el debate público la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del implicado, podrán acreditarse por cualquier medio de conocimiento 7, y, en todo caso, es necesaria la valoración conjunta de las pruebas practicadas en juicio8.

Como complemento de lo e xpuesto, surge en materia penal el sistema de valoración de la sana crítica o persuasión racional, en el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con dos limitaciones importantes:

La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, en el sentido de que quien lo exte rioriza, por regla general, únicamente podrá declarar sobre aquellos aspectos que hubiera tenido la oportunidad de observar o percibir, e n forma personal y directa, acorde con el artículo 402 ibídem; de suerte que aquellas

7 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009.

acorde con el artículo 402 ibídem; de suerte que aquellas

7 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009. 8 Principio de unidad probatoria, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39.232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según el cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…”Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 10 manifestaciones que se refieran puntualmente al relato de otro, y frente a las cuales el testigo no pueda dar fe de su veracidad, no servirán, en principio, para la recon strucción de los hechos jurídicamente relevantes, a no ser que sea imposible traer a la fuente directa de conocimiento para que transmita su saber a la audiencia9.

La segunda limitante, se relaciona con la admisibilidad excepcional de la prueba de refer encia, es decir, de toda declaración rendida por fuera del juicio, que sirve para demostrar o excluir uno o varios de los elementos estructurales del tipo penal, siempre que se cumplan con las previsiones de los artículos 43710 y 43811 de la Ley 906 de 2004, y cuya existencia y contenido puede acreditarse a través de cualquier medio12.

Es decir, que no toda prueba de referencia puede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y

contenido puede acreditarse a través de cualquier medio12.

Es decir, que no toda prueba de referencia puede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y

9 Al respecto, consultar: CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del 11 de diciembre de 2018, rad. 47.120 (SP16258-2018). 10 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “ Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el m ismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.” (negrillas propias). 11 El artículo 438 C. P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 d e 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en

tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 12 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “ Si una parte pretende aducir c omo prueba de referencia una declaración anterior al juicio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso. Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisión CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, donde además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.”Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 11 exclusivamente aquella q ue se ajuste a los presupuestos fijados en los cánones en cita.

El análisis de estos requisitos se flexibiliza en los eventos en que los menores de edad son víctimas de delitos sexuales, en desarrollo del principio pro infans, a tal punto que la Corte h a aceptado la posibilidad de que el afectado con el abuso concurra al juicio a rendir su testimonio, y que aun así se incorporen y valoren sus declaraciones previas, al considerar que hay situaciones en que el niño o adolescente que ha sufrido la experiencia trau mática, est á disponible relativamente para

al juicio a rendir su testimonio, y que aun así se incorporen y valoren sus declaraciones previas, al considerar que hay situaciones en que el niño o adolescente que ha sufrido la experiencia trau mática, est á disponible relativamente para contestar las preguntas del interrogatorio cruzado , ya sea porque ha “iniciado un proceso de superación del episodio … [o] porque … el paso del tiempo le [impide] rememorar, [o] por las presiones propias del escenario judicial”, solo por citar algunos ejemplos13.

Si esta circunstancia de disponibilidad relativa del testigo es sobreviniente, la parte interesada deberá hacerlo saber en el estadio procesal en que se encuentre , acreditando allí los presupuestos para la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia; etapa en la cual la defensa deberá contar con la oportunidad de oponerse a tales pretensiones, y el juez de emitir un pronunciamiento al respecto, lo cual excluye cualquier posible oficiosidad de su parte.

Tema que ya fue abordado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 20 de mayo de 2020 rad. 52.045 (SP934-2020), en donde indicó lo siguiente:

13 Al respecto, consultar las sentencias del 28 de octubre de 2015, rad. 44056 (SP14844-2015) y del 11 de julio de 2018, rad. 50.637 (SP2709-2018).Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 12 “… si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 12 “… si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacc ión de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.

Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial.”

Todo esto, para tratar de llegar, en lo posible, a la verdad real, con plena observancia del debido proceso , en medio de un sistema que ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y que debe garantizar al máximo los derechos de defensa, contradicción y confrontación.

6.3.2. Estudio del caso concreto.

La Fiscal ía acusó a Jhon Jaiden Ballesteros Hernández por haber abusado sexualmente de su hija, J.A.B.B., dentro de la vivienda familiar, desde que ella tenía 5 años de edad hasta los 13, es decir, entre los años 2008 y 2016.

Al respecto, se dijo que el procesado aprovechaba los momentos

vivienda familiar, desde que ella tenía 5 años de edad hasta los 13, es decir, entre los años 2008 y 2016.

Al respecto, se dijo que el procesado aprovechaba los momentos en que estaba a sol as con la menor, para tocarle el cuerpo con sus manos y con el pene; para tener contacto físico con las partes íntimas de la niña ; para quitarle la ropa , besarle los senos, practicarle sexo oral; para introducir el miembro viril en la boca de la pequeña hasta eyacular; para penetrarla por la vagina y el anoRadicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 13 con los dedos y con el órgano copulador masculino; y para hacer que su descendiente lo masturbara.

Estos hechos los adecuó el titular de la acci ón penal al delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo, en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo; tesis que encontró plenamente acreditada el a-quo en su sentencia.

Sin embargo, el procesado y su defensor presentaron el recurso de apelación, para solicitar que el primero de ellos fuese absuelto de todos los cargos.

Básicamente los libelistas se quejaban por la preponderancia otorgada en el fallo a las pruebas de referencia , a testigos de oídas que no podí an dar fe de lo acaecido, y a la versión de los hechos expuesta por la menor en el juicio, a pesar de sus deficientes procesos de rememoración.

oídas que no podí an dar fe de lo acaecido, y a la versión de los hechos expuesta por la menor en el juicio, a pesar de sus deficientes procesos de rememoración.

De igual forma , se destacó que la narrativa incriminatoria era inverosímil por la ausencia de hallazgos médicos, que pudieran corroborar el señalamiento como la presencia de infecciones en la zona íntima de la víctima, embarazos, lesiones o desgarros en el himen y en el ano.

La queja, planteada de esa manera, e stá llamada a prosperar, y las premisas que respaldan tal conclusión, se abordará en los acápites siguientes.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 14 6.3.3. Contextualización previa del caso y aproximación al testimonio de la víctima.

El análisis conjunto de las pruebas, demuestra que Jhon Jaiden Ballesteros Hernández y Luz Ángela Bazurdo Palomar se casaron, y tuvieron dos hijos , entre ellos una niña, J.A.B.B., quien nació el 27 de marzo de 2003.

Todos ellos vivieron juntos hasta que el 2 de diciembre de 2018, la menor le reveló a su progenitora que su padre biológico había abusado sexualmente de ella.

Para conocer del contenido de tales aproximaciones eróticas, la víctima concurri ó a l juicio ora l como la testigo principal de la Fiscalía. En dicho escenario , ya era una adolescente de 16 años de edad, que tuvo deficientes procesos de rememoración del evento traumático.

víctima concurri ó a l juicio ora l como la testigo principal de la Fiscalía. En dicho escenario , ya era una adolescente de 16 años de edad, que tuvo deficientes procesos de rememoración del evento traumático.

En ese sentido, su relato estuvo casi siempre marcado por la falta de detalles, y por estar basado en acusaciones genéricas.

En efecto, J.A.B.B. no pudo recordar cuándo iniciaron las supuestas intromisiones eróticas indebidas, ni cómo fueron los primeros acercamientos libidinosos del acusado y muchos menos cuánto tiempo sucedieron estos hechos. Tampoco logró definir si ocurrían entre semana o los fines de semana, o si su padre le decía algo en especial cuando cometía los abusos.

Escasamente, la menor recordó que estos sucedieron muchas veces, desde que ella era muy peque ña, en diferentes horarios,Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor. 15 dentro de la vivienda familiar, con mayor frecuencia en la habitación de Jhon Jaiden Ballesteros Hernández, pero sin describir otros posibles escenarios dentro del inmueble; y que su agresor actuaba , cada vez, con idéntico modus operandi, en el que se acercaba a ella mientras dormía y la despertaba para sostener el contacto sexual; contacto que básicamente la testigo limitó a la penetración vaginal con el pene.

Así quedó registrado en el interrogatorio directo:

“Preguntado: por qué dices que sucedía cuando estabas dormida.

sostener el contacto sexual; contacto que básicamente la testigo limitó a la penetración vaginal con el pene.

Así quedó registrado en el interrogatorio directo:

“Preguntado: por qué dices que sucedía cuando estabas dormida.

Contestó: Porque una vez yo, o sea yo me acostaba a dormir con mi papá a veces, o sea a ver películas o cosas así y un día yo me desper té y él estaba abusando de mí. Preguntado: qué estaba haciendo. Contestó: Estaba encima mío y me estaba penetrando. Preguntado: cómo te estaba penetrando. Contestó: Eh cómo respon do, es que no sé cómo responder.

Preguntado: Cómo se encontraba cada uno, con qué te penetró. Contestó: Yo estaba desnuda, mi papá también y fue con su pene. Preguntado: Nos repites por favor… Contestó: Yo estaba desnuda, mi papá también estaba desnudo y me penetró con su pene. Preguntado: por qué estabas desnuda.

Contestó: Pues yo me i magino que mi papá me desvistió. Preguntado: cuando te despertaste y te viste así, y viste que tu papá te estaba penetrando qué hiciste. Contestó: La verdad no hice nada porque no supe cómo reaccionar, solamente me quedé quieta. Preguntado: Esa penetración que tú recuerdas fue por la vagina o por otra parte. Contestó: Por la vagina.

Preguntado: Hubo penetraciones p or otras partes. Contestó: Eh no.

Preguntado: Tú sabes qué es sexo oral. Contestó: Sí, es por la boca.

Preguntado: Y alguna vez hiciste eso con tu papá. Contestó: Eh no me

Preguntado: Hubo penetraciones p or otras partes. Contestó: Eh no.

Preguntado: Tú sabes qué es sexo oral. Contestó: Sí, es por la boca.

Preguntado: Y alguna vez hiciste eso con tu papá. Contestó: Eh no me acuerdo. Preguntado: Cuando nos cuentas esto que él te penetró y tú te despertaste, cuántos años tenías. Contestó: No me acuerdo la verdad, pero estaba pequeña. Preguntado: Pequeña es como entre qué año y qué año.

Contestó: Yo creo que entre los 8 años, más o menos. Preguntado: Y algún otro día pudiste darte cuenta de lo que pasaba . Contestó: Eh después de eso eh me empezó a dar como mucho miedo pero no hacía nada, pero él sí seguía haciendo eso. Preguntado: Qué era lo que seguía haciendo.

Contestó: Ehhh penetrándome. Preguntado: Cuántas veces p asó.

Contestó: Exactamente no sé porque fueron muchas. Preguntado: Cuando sucedía eso quienes estaban en la casa. Contestó: Eh a veces mi hermano, pero él estaba en otro lugar, o mi mamá no estaba. Preguntado: Y dónde estaba tu mamá. Contestó: A veces en la iglesia, o trabajando.”14

14 Récord 44:48-49:23 CD cámara gesell.Radicado: 110016000721201801932 01 NI C-1200

Procesado: Jhon Jaiden Ballesteros Hernández Delitos sexuales contra menor.

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Al evaluar toda esta información, proveniente del testimonio de la menor, se llegan a dos conclusiones importantes.

La primera, que en el relato de la adolescente no están incluidas las práct icas eróticas relacionadas con la masturbación, el sexo

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Al evaluar toda esta información, proveniente del testimonio de la menor, se llegan a dos conclusiones importantes.

La primera, que en el relato de la adolescente no están incluidas las práct icas eróticas relacionadas con la masturbación, el sexo oral, la penetración anal y vaginal con los dedos; como tampoco los meros tocamientos con las manos y el miembro viril del adulto, o los besos que recibía la niña en sus senos.

Es decir, que el tema de prueba de finido por la Fiscalía desde los albores del trámite, no se demostró a cabalidad en el juicio; aspecto que de inmediato hace insostenible la condena proferida por el a-quo.

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