TSDJ BOG SP - 110016000721201900728 01-(23-10-2020)-1

Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016000721201900728 01 [1.935] Procesados : Alexander García Rojas Delito : Actos sexuales con menor de 14 años Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 0125

Bogotá D. C., Viernes, veintitrés (23) de octubre de dos mil veinte (2020).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 14 de septiembre de 2020, mediante el cual el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, negó la práctica de pr uebas en la actuación seguida contra ALEXANDER GARCÍA ROJAS, acusado de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo sucesivo.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos ocurrieron inicialmente el 23 de diciembre de 2018 en Chinauta cuando la menor V.C.T, fue objeto de tocamientos en sus partes íntimas por parte de su padrastro ALEXANDER GARCÍA ROJAS, conducta que se repitió en enero de 2019, en el inmueble ubicado en la carrera 38B Bis Nro. 3 -07 de

padrastro ALEXANDER GARCÍA ROJAS, conducta que se repitió en enero de 2019, en el inmueble ubicado en la carrera 38B Bis Nro. 3 -07 de Bogotá, cuando se encontraba durmiendo, aludiendo que f ue tocada en los senos y la vagina por encima de la ropa.Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 23 de julio de 2019 ante el Juzgado 15 Penal Municipal de Control de Garantías la Fiscalía le formuló cargos por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agrav ado conforme a los artículos 209 y 211 numeral 2 del Código Penal, el cual no aceptó.

2. El 15 de octubre de 2019 la Fiscalía radicó escrito de acusación, el cual fue asignado por reparto en la misma fecha al Juzgado 24 Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá.

3. El 21 de enero de 2020 se realizó formulación de acusación por los mismos cargos imputados.

4. El 14 de septiembre de 2020 tuvo lugar la audiencia preparatoria.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento indicó que no serí an decretados como prueba:

a. Defensa:

Negó como pruebas testimoniales la de MILENA GARCIA ROJAS y

DIANA PAOLA PASTRANA CRUZ.

Inadmitió el testimonio de DIANA MARCELA CETINA TRIANA, progenitora de la menor víctima.

Negó como pruebas testimoniales la de MILENA GARCIA ROJAS y

DIANA PAOLA PASTRANA CRUZ.

Inadmitió el testimonio de DIANA MARCELA CETINA TRIANA, progenitora de la menor víctima.

Igualmente el original del boletín de c alificaciones del año 2019 de la víctima y la transcripción de la entrevista psicológica que se le realizó a la menores MGC y VDT, en la Comisaría 10 de Engativá.Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

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LA APELACIÓN

La Defensa1

Interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contr a la decisión de la juez de negar los testimonios de DIANA PAOLA PASTRANA y MILENA GARCIA ROJAS, acotando que el escrito de acusación hace referencia a un hecho acaecido el 23 de diciembre de 2018 en Chinauta, circunstancia que le permite refutar tal hecho , para lo que requiere los citados testimonios.

En cuanto a la inadmisión del testimonio de DIANA MARCELA CETINA TRIANA, señaló que no consideró necesario descubrírselo a la fiscalía porque es un testimonio de cargos del ente acusador, aclaró que fue por esa razón que directamente hizo la petición al momento de solicitar las pruebas cuando anunció que lo requiere como testigo directo. Insistió que es inoficioso descubrir lo descubierto.

De la prueba documental negada, esto es el boletín de calificaciones de la menor dijo que si bien es cierto no dijo con quién lo introduciría, eso

Insistió que es inoficioso descubrir lo descubierto.

De la prueba documental negada, esto es el boletín de calificaciones de la menor dijo que si bien es cierto no dijo con quién lo introduciría, eso es un tema que le atañe a la parte quien debe determinar con que testigo de acreditación introduce el documento. Señaló que no requiere de ir al juez de control de garantías po rque el obtuvo el documento de manera pacífica y legal, por parte de la progenitora de la menor DIANA MARCELA CETINA TRIANA, quien era la representante legal de la niña cuando lo obtuvo, razón por la que solicitó su testimonio en directo para introducir el mismo.

Frente a la transcripción de la entrevista psicológica en la comisaria 10 de Familia de Engativá II, consideró que no requiere acudir al juez de garantías porque el mismo documento se lo suministró la mamá de las menores a quien le dieron copia , siendo un documento público, que no requiere de testigo de acreditación.

1 Audiencia preparatoria, T: 1.14.12Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

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Luego de resolver el recurso de reposición procedió a sustentar la apelación ante el tribunal y expresamente indicó:

“(…) la defensa técnica sustentará señor juez el recurso de apelación y lo hará solamente con base en el testimonio de la señora DIANA MARCELA CETINA TRIANA, que ha sido inadmitido por su señoría, por lo que procedo hacer la respectiva sustentación para el honorable tribunal superior de Bogotá y con ello revoque

señora DIANA MARCELA CETINA TRIANA, que ha sido inadmitido por su señoría, por lo que procedo hacer la respectiva sustentación para el honorable tribunal superior de Bogotá y con ello revoque parcialmente la decisión del a quo con fundamento en las siguientes consideraciones, con base en la inadmisión del testimonio de CETINA TRIANA y el boletín de las calificaciones de la presunta víctima del año 2019, lo cual sustento de la siguiente manera (…)2La defensa insistió en que no debía descubrir el testimonio porque la Fiscalía fue quien lo descubrió en la audiencia de acusación y por lo tanto no lo sorprendió cuando lo solicitó. Acotó que expuso porque requería el testimonio cuando fundament ó la pertinencia y conducencia dado que la menor decía mentiras a su progenitora y no la notó con cambios en su comportamiento.

TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

1. La Fiscalía3

Invocó confirmar la decisión del a quo de primera instancia, al estimar que la for ma en que el defensor descubrió su testigo DIANA MARCELA CETINA TRIANA, no cumplió con los parámetros normativos conforme a las oportunidades que se le dio en su momento.

Explicó qu e posteriormente cuando analizó la conducencia y pertinencia hizo referencia al testimonio de DIANA MARCELA CETINA TRIANA, madre de la menor, momento en el cual ya no podía invocar una nueva declaración porque ya se había establecido cuáles eran los testigos que llamaría al juicio.

2 Audiencia preparatoria, T: 01.32.30 3 Audiencia preparatoria, T: 01.45.28Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935]

testigos que llamaría al juicio.

2 Audiencia preparatoria, T: 01.32.30 3 Audiencia preparatoria, T: 01.45.28Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

5 De la solicitud del boletín de calificaciones de la menor, indicó que es un documento que debe ser llevado ante el juez de garantías para poderlo introducir al juicio, actuación que no desplegó el defensor.

2. El apoderado de víctimas4.

Requirió mantener la decisión del a quo, al considerar que fue evidente que el defensor pretendió subsanar su equivocación de no sustentar lo relacionado con el boletín de calificaciones del colegio de la menor víctima del año 2019 que obtuvo por medio de su progenitora, de ahí que no es posible acceder a su pretensión.

DE LA DECISIÓN SOBRE EL RECURSO DE REPOSICIÓN

El juez de instancia resolvió en el acto el recurso de reposición y mantuvo su decisión5.

Acotó que conforme a la jurisprudencia se requiere que la providencia sea atacada con fundamentos para que la segunda instancia pueda resolver el recurso.

De la negativa a decretar los testimonios de MILENA GARCIA ROJAS y DIANA PAOLA PASTRANA CRUZ, acotó que los mismos se refieren a hechos ocurridos en Chinauta, los cuales no tienen relación con la acusación, porque solo se investigan los hechos de puente Aranda.

Del testimonio de DIANA MARCELA CETINA, aludió que la defensa

refieren a hechos ocurridos en Chinauta, los cuales no tienen relación con la acusación, porque solo se investigan los hechos de puente Aranda.

Del testimonio de DIANA MARCELA CETINA, aludió que la defensa no descubrió esa declaración en el momento previsto, de ahí que no es posible atender a lo peticionado.

4 Audiencia preparatoria, T: 01.43.54 5 Audiencia preparatoria T: 1.27.59Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

6 De los documentos entre ellos el b oletín de calificaciones no puede ingresar porque el testigo de acreditación no fue admitido. De otro lado los documentos que tratan de menores son reservados no pueden ser calificados de públicos y requieren de testigo de acreditación. No repuso y mantuvo su decisión.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de limitación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. Problema jurídico

La Sala deberá determinar si en el presente caso resulta procedente el decreto del testimonio común de Diana Marcela Cetina y

de manera inescindible.

2. Problema jurídico

La Sala deberá determinar si en el presente caso resulta procedente el decreto del testimonio común de Diana Marcela Cetina y la introducción con la misma del boletín de calificaciones de la menor víctima, ello en consideración a que la defensa luego de resolverse el recurso de reposición intervino en la audiencia para manifestar que la apelación únicamente versaría sobre dichas pruebas, tal y como fue transcrito en apartes anteriores6.

Dicha circunstancia limita al tribunal para pronunciarse únicamente en lo que fue objeto de apelación por parte de la defensa.

6 Audiencia preparatoria, T: 01.45.28Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

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3. Discusión.

La audiencia preparatoria es, justamente, el acto procesal por excelencia para real izar las solicitudes de las pruebas que habrán de practicarse en el juicio oral.

Por tal motivo, la legislación exige que el procesado deba estar asistido durante esta diligencia por un profesional del derecho, que, como se ha dicho en el apartado anteri or, debe ser idóneo para la representación de los intereses que se le confían, lo cual implica, entre otras cualidades, que sea depositario de los conocimiento y las habilidades necesarias para asegurar que el juicio será un escenario contradictorio, en e l que su representado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y

contradictorio, en e l que su representado pueda ejercitar plenamente el derecho a la defensa, bien sea por medio de la práctica de la prueba postulada y admitida en la audiencia preparatoria o, confrontando y contradiciendo las arrimadas por su contraparte.

Esta cualificació n del defensor resulta relevante si se tiene en consideración que no basta con que se mencione la prueba que se desea practicar, sino que es necesario que se justifique su conducencia y pertinencia, por cuanto la norma legal establece las reglas que debe observar el juez respecto de las solicitudes probatorias que se realizan en la audiencia preparatoria, entre las que se encuentra, que su decreto esté condicionado a que éstas se refieran a los hechos de la acusación, y que se adecúen a las reglas de pertin encia y admisibilidad, lo cual hace inexorable una argumentación en tal sentido por parte del defensor.

En efecto, de conformidad con el artículo 355 y siguientes del Código de Procedimiento Penal de 2004, para la celebración de la audiencia preparatoria, es indispensable la presencia del fiscal, del defensor y del juez, por cuanto la secuencia de actos que éste último dirige buscan garantizar el derecho de las partes a conocer y controvertir las pruebas, motivo por el cual el juez debe velar porque su descubrimiento sea completo, pues su conocimiento se hace necesario para la adecuada preparación del juicio oral.Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

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Seguidamente, las partes procederán a realizar la enunciación probatoria, que tiene como objeto el permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente, donde se establece qué, de

Actos sexuales con menor de 14 años

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Seguidamente, las partes procederán a realizar la enunciación probatoria, que tiene como objeto el permitir el conocimiento de la contraparte, que faculte la etapa siguiente, donde se establece qué, de todo lo enunciado anteriormente, habrá de llevarse a juicio para soportar la teoría del caso de cada una de las partes. Por ello, la fiscalía y la defensa tienen la obligación de solicitar al juez d e conocimiento la admisión de los medios de prueba que pretenden hacer valer en el debate oral y público, con mención expresa de su pertinencia y conducencia, luego de lo cual el juez decide qué pruebas decreta y cuáles excluye.

La Sala, en auto de 21 de noviembre de 2012, destacó la importancia del descubrimiento probatorio7:

«[…] el descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pretendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones.». (Negritas agregadas).

Así, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio por parte de

modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones.». (Negritas agregadas).

Así, el correcto y oportuno descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía en la audiencia de formulación de acusación, y de la defensa en la vista preparatoria, constituye una condici ón sine qua non para la admisibilidad de la prueba por el juez, por cuanto el artículo 346 de la Ley 906 de 2004 le impone la obligación de rechazar todos los elementos probatorios y evidencia física que no sean descubiertos en la oportunidad legalmente es tablecida; es decir, no se pueden aducir al proceso, controvertirse o practicarse durante el juicio oral.

7 Cfr. CSJ AP de 21 noviembre 2012, Radicado 39948.Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

9 En el sub examine razón le asiste al juez de instancia cuando negó la práctica de la prueba en común peticionada por la defensa, esto es, el testimonio de la madre de la menor Diana Marcela Cetina, pues al auscultar el audio de la preparatoria se tiene que al momento del descubrimiento probatorio expresamente señaló:

“(…) descubro como pruebas las testimoniales de la menor M.G.C. de 10 años de edad, Milena García Rojas; Diana Paola Pastrana Cruz y perito psicóloga forense Claudia Alexander Rodríguez Yepes (…) Como pruebas documentales tengo para descubrir el original de boletín de calificaciones del año 2019 (…) la transcripción de la

Cruz y perito psicóloga forense Claudia Alexander Rodríguez Yepes (…) Como pruebas documentales tengo para descubrir el original de boletín de calificaciones del año 2019 (…) la transcripción de la entrevista psicológica de las hermanas MGC y VDT (…) y el informe base de opinión pericial de la doctora Claudia Alexander Rodríguez Yepes.8.

Posteriormente, en la fase de enunciación probatoria y fundamentación de la prueba, la defensa expuso las pruebas que haría valer en juicio y adicionó el testimonio común de la madre de la menor víctima:

(….) del testimonio de la menor MGC hermana de la presunta víctima (…) Milena García Rojas, tía encargada del cuidado (…) el testimonio de Diana Paola Pastrana Cruz, señora que estuvo en el paseo en Chinauta (…) Solicitó en directo el testimonio de cargo de la Fiscalía señora DIANA MARCELA CETINA TRIANA, y en el mismo acto justificó los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad cuando señaló: “ es la madre de la víctima no solamente porque sí la Fiscalía General de la Nación desea renunciar a dicho testigo dejaría a la defensa sin ese derecho de interrogar y segundo porque tiene información importante de la menor para el esclarecimiento de los hechos porque en algunas ocasiones decía mentiras y que si había pretendido cortarse los brazos fue porque la mamá le había dicho que le castigaría si perdía el año, además que nunca le contó de los presuntos hechos ni la notó preocupada sino efusiva, sino que para el año 2019 le fue muy bien, mejor que en todos los años anteriores y otros datos importantes para

el año, además que nunca le contó de los presuntos hechos ni la notó preocupada sino efusiva, sino que para el año 2019 le fue muy bien, mejor que en todos los años anteriores y otros datos importantes para el esclarecimiento de los hechos, que solo se logrará en el interrogatorio directo (…)9.

Para la Sala es claro que el testimonio común no fue descubierto en su momento oportuno, como lo alude el juez de instancia, de ahí que precluyó la oportunidad procesal de la defensa si en cuenta se tiene que

8 Audiencia preparatoria T: 13.29 9 Audiencia preparatoria T: 39.18Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

10 trató de suplir la deficiencia en la enunciación y fundamentación probatoria. Para la sala no es procedente adicionar el descubri miento probatorio en la etapa de enunciación, p orque con dicha conducta solo se busca subsanar la omisión de revelar y valerse de los medios probatorios de la Fiscalía afectando principios como publicidad y lealtad por lo que le asistió razón jurídica al a quo cuando rechazó la citada declaración.

Sin duda igual suerte debe correr el boletín de calificaciones de la menor víctima, dado que conforme a la petición de la defensa el testigo de acreditación con el que pretendía introducir tal elemento, no era ot ro, que CETINA TRIANA, el cual fue inadmitido.

Lo anterior no es óbice, para recordarle a la defensa que al haber sido decretado el testimonio a favor de la Fiscalía, bien puede hacer uso

que CETINA TRIANA, el cual fue inadmitido.

Lo anterior no es óbice, para recordarle a la defensa que al haber sido decretado el testimonio a favor de la Fiscalía, bien puede hacer uso del contrainterrogatorio, con lo que se garantiza el derecho de defensa a su representado.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el auto objeto de alzada.

2. Advertir contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.Segunda instancia 2019 00728 01 [1.935] Alexander García Rojas Actos sexuales con menor de 14 años

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Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado

MARIA STELLA JARA GUTIERREZ

Magistrada