TSDJ BOG SP - 110016000721201900767-01-(13-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE L DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA PENAL

Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110016000721201900767-01

Procesado : SERGIO ALEJANDRO ORJUELA FORERO Delitos : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años y otro Procedencia : Juzgado 29 Penal del Circuito Motivo : Auto inadmite pruebas Decisión : Revoca parcialmente Aprobado Acta No. : 197 del 24 de septiembre de 2020

Fecha de lectura : 13 de octubre de 2020

2013)

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de SERGIO ALEJANDRO ORJUELA FORERO contra la decisión adoptada por el Juzgado 29 Penal del Circuito de Bogotá, el 19 de diciembre de 2020, en cuanto a la inadmisión probatoria en desarrollo de la audiencia preparatoria.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

Fueron consignados en la acusación así:

“De los hechos objeto de investigación tuvo conocimiento la Fiscalía General de la Nación a través de la denuncia de fecha 10 de mayo de 2019, instaurada por la señora KAREN MENDOZA RUIZ, en la que bajo la gravedad del juramento manifiesta que denuncia penalmente a su cuñado SERGIO ALEJANDRO ORJUELA FORERO, por el presunto

MENDOZA RUIZ, en la que bajo la gravedad del juramento manifiesta que denuncia penalmente a su cuñado SERGIO ALEJANDRO ORJUELA FORERO, por el presunto abuso sexual en contra de su menor hija S.V.G.M. de 7 años de edad, hechos que sucedieron cuando convivió con su hermana y su cuñado en una casa en el Barrio Bosa Porvenir, aduce, que la menor le refirió que cuando ella estaba en la habitación donde se quedaban, SERGIO la llevaba al cuarto de él, la acostaba en la cama y la ponía a ver videos pornográficos, que le decía que le chupara su pene hasta que le saliera leche. Y luego le metía la mano por la camisa, le tocaba la vagina y le metía el dedo, la cogía y movía su cabeza para que ella chupara el pene de adentro hacia afuera y le decía que eso era un secreto entre los dos y que no tenía que decirle nada a nadie, lo cual sucedió varias veces entre los meses de enero de 2018 hasta mayo de 2019 época en la que convivieron con ellos.Radicación: 110016000721201900767-01

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Recibida la noticia criminal, la Fiscalía dispuso escuchar en entrevista forense en Cámara de Gesell a la menor S.V.G.M. (…) en la que manifestó que SERGIO, siempre la está tocando en sus partes íntimas con la mano por encima y por debajo de la ropa, que él

de Gesell a la menor S.V.G.M. (…) en la que manifestó que SERGIO, siempre la está tocando en sus partes íntimas con la mano por encima y por debajo de la ropa, que él hace que ella le toque con la mano por debajo de la ropa y con la cabeza con la parte de su boca, indica, que SERGIO le colocó el pene en su boca , que ella no le gustó, que intentó quitarlo pero él no la dejaba levantar la cabeza, que eso sucedió muchas veces y la primera vez cuando iba al parque con su hermana, que él la mandó a acostarse y le puso la mano en el pene, hechos éstos constitutivos de abuso sexual, por parte del denunciado, señalando la menor circunstancias de quién, cómo, cuándo, los cuales fueron expuestos de manera similar ante el profesional adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en la anamnesis, en donde además de haberse hecho la narración de los mismos, señalaron como responsable de estos al aquí denunciado”.

2.2. Procesales

El 30 de mayo de 2019, ante el Juzgado 75 Penal Municipal, la Fiscalía imputó a SERGIO ALEJANDRO ORJUELA FORERO los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado -art. 208, 209 y 211 núm. 5º-, cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.

El 30 de julio siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el a sunto

y 211 núm. 5º-, cargos que no aceptó. Se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en centro de reclusión.

El 30 de julio siguiente, la Fiscalía radicó escrito de acusación y el a sunto correspondió al Juzgado 2 9 Penal del Circuito de Bogotá despacho que el 5 de septiembre de 2019 adelantó audiencia de formulación de acusación y reiteró los cargos imputados.

Instalada la audiencia preparatoria, el 19 de diciembre de 2019, la Fiscalía y la defensa de SERGIO ALEJANDRO ORJUELA FORERO elevaron sus solicitudes probatorias y presentaron algunas oposiciones entre sí. En la misma diligencia el Juzgado se pronunció acerca de las solicitudes probatori as elevadas por las partes y negó a la defensa la incorporación de dos documentos que se haría con el procesado. Así mismo inadmitió los testimonios comunes de la denunciante y la presunta víctima al estimar que el contrainterrogatorio era suficiente.

Inconforme con la decisión la defensa de ORJUELA FORERO interpuso recurso de apelación el que, una vez realizado el trámite de rigor, fue concedido e n el efecto suspensivo ante esta Sala1.

1 Según constancia secretarial del 7 de septiembre de 2020 del juzgado de primera instancia “En la fecha y atendiendo el cronograma de digitalización interno del despacho y reprogramación de audiencias pendientes en virtud de la emergencia sanitaria a nivel nacional y calidad pública en virtud de la pandemia de la enfermedad denominada “Neumonía por coronavirus -COVID 19” se encontró en el

pendientes en virtud de la emergencia sanitaria a nivel nacional y calidad pública en virtud de la pandemia de la enfermedad denominada “Neumonía por coronavirus -COVID 19” se encontró en el anaquel la carpeta de la referencia sin envío al Tribunal. Es importante señalar que la suscrita si bien es la secretaria del despacho, en le período comprendido en el trámite de la audiencia preparatoria se encontraba incapacitada en virtud a accidente laboral.”Radicación: 110016000721201900767-01

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4. PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Juzgado, el 19 de diciembre de 2019, inadmitió como prueba un certificado laboral expedido por la e mpresa en la que trabajaba el acusado y un escrito dirigido al Fondo Nacional del Ahorro en el que se autoriza el retiro de cesantías, expedido por la misma empresa . Los inadmitió por cuanto no se conoce la forma en que el acusado tuvo conocimiento de esos documentos y porque no se justificó su pertinencia.

5. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

5.1. La Defensa solicita revocar parcialmente la decisión para que se decreten como documentales un certificado laboral y una autorización dirigida al Fondo Nacional del Ahorro para el retiro de cesantías. Aduce que, si bien el despacho valoró como insatisfactoria la argumentación presentada, lo cierto es que en su solicitud indicó que era una certificación laboral, de la que leyó su fecha y origen, así como a quién la empresa certificaba la labor.

insatisfactoria la argumentación presentada, lo cierto es que en su solicitud indicó que era una certificación laboral, de la que leyó su fecha y origen, así como a quién la empresa certificaba la labor.

Frente a que se debió determinar si el documento fue conseguido de manera legal, considera, hace parte de los derechos laborales del procesado por lo que lo puede arribar al juicio. Agrega que esa documentación es conducente, pues establece la labor que cumplía el procesado y está suscrita por la persona que la empresa determinó la debía emitir. A su juicio es una prueba fundamental para tratar aspectos de la inocencia.

Respecto al documento, también emanado de la empresa Masiva dirigido al Fondo Nacional del Ahorro, señala que en la sustentación indicó que se trataba de una autorización para el retiro de cesantías e, insiste, es conducente, legal y, debe ser valorada a través del testimonio del procesado.

Finalmente, solicita que los testigos común -denunciante y víctimase decreten a su favor pues el contrainterrogatorio resulta limitante. En el ejercicio de la defensa técnica y material hay aspectos propios que no pueden ser condicionados a la estructura de la Fiscalía.

5.2. La Fiscalía, como no recurrente, pide se declare desierto el recurso de apelación por cuanto no se atacó en debida forma la decisión. En todo caso, afirma, las pruebas documentales solicitadas no se pueden decretar por cuanto no se dijo a dónde iban direccionadas ni se estableció la procedencia de los documentos.

No se conoce si quien firma o se reporta existe, ni se acreditó la mismisidad de ahí que debe mantenerse la decisión del a quo por la in debida sustentación, por “la

a dónde iban direccionadas ni se estableció la procedencia de los documentos.

No se conoce si quien firma o se reporta existe, ni se acreditó la mismisidad de ahí que debe mantenerse la decisión del a quo por la in debida sustentación, por “la manera ilegal que se trajo”.Radicación: 110016000721201900767-01

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Solicita se confirme también la negativa de los testimonios directos de la víctima y la denunciante, pues la argumentación utilizada para su solicitud no se diferenció de la expuesta por la Fiscalía.

Advierte que la víctima se trata de una niña de escasos 8 años de dad y eso tiene una especial pr eponderancia. Así, solicita se niegue la incorporación de los documentos y la prueba en común.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Esta Sala de Decisión es competente para desatar el recurso de apelación de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

El recurso de apelación es un mecanismo previsto por el legislador para que el superior jerárquico controle la decisión adoptada en primera instancia –art. 179 C.P.P.-2, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación3. Esto conlleva a que el ad quem, limite el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan

C.P.P.-2, en los aspectos sobre los cuales la parte interesada expone su inconformidad a través de la sustentación3. Esto conlleva a que el ad quem, limite el pronunciamiento a los temas que proponen los recurrentes y que puedan resultar adversos a sus pretensiones.

Considerando las observaciones de la Fiscalía como no recurrente, advierte la Sala, que si bien los argumentos esbozados por la defensa no son extensos lo cierto es que alcanzan a plantear inconformidades respecto de la decisión de primera instancia, por tanto, se desatará el recurso de alzada propuesto. Recuérdese que los argumentos no se miden por su extensión sino por su consistencia de cara a la providencia que se cuestiona.

En esta oportunidad corresponde determinar si la decisión del a quo es acertada al inadmitir algunos de los documentos que serían incorporados por el procesado en su testimonio y, según la defensa, resultan pertinentes para su teoría.

2 Ley 906 de 2004, ARTÍCULO 179. Trámite del Recurso de Apelación contra Sentencias. “El recurso se interpondrá y concederá en la misma audiencia en la que la parte recurrente solicitará los apartes pertinentes de los registros, en los términos del artículo 9o. de este código, correspondientes a las audiencias que en su criterio guarden relación con la impugnación. De igual manera procederán los no apelantes. // Recibido el fallo, la secretaría de la Sala Penal del tribunal superior correspondiente deberá acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días

acreditar la entrega de los registros a que se refiere el inciso anterior. Satisfecho este requisito, el magistrado ponente convocará a audiencia de debate oral que se celebrará dentro de los diez (10) días siguientes. // Sustentado el recurso por el apelante, y oídas las partes e intervinientes no recurrentes que se hallaren presentes, la sala de decisión convocará para audiencia de lectura de fallo dentro los diez (10) días siguientes.” 3 CSJ SP Sentencia de mayo 2 de 2002, señaló que “…la apelación, como una de las formas de acceder a la segunda instancia, no ha sido instituida a manera un nuevo juicio fáctico y jurídico con prescindencia de lo ya resuelto por el a quo, sino como instrumento de control de juridicidad y acierto de las decisiones adoptadas por los funcionarios de primer grado, limitada, por tanto, a revisar los aspectos sobre los que la parte que ha dicho mecanismo acude, manifieste inconformidad. // Y si bien esta inconformidad en últimas recae sobre el sentido de la decisión adoptada por la primera instancia, esto en modo alguno indica que en todos los casos la impugnación verse sobre la totalidad de los aspectos contenidos en ella, pues, como párrafos arriba se ha dejado expuesto, es la sustentación del recurso la que impone el límite al funcionario de alzada. Entenderlo de manera diversa conllevaría reconocer que la exigencia de interponer oportunamente el recurso y sustentarlo frente a los motivos de disenso, constituye apenas la apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”Radicación: 110016000721201900767-01

apertura de una vía de acceso sin limitación ninguna para el funcionario de segundo grado, lo cual repugna a la idea de proceso reglado y contradictorio”Radicación: 110016000721201900767-01

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Así mismo determinar si la negativa de admitir los testimonios de la denunciante Karen Yesenia Mendoza Cruz y la menor víctima S.V.G.M. solicitados por la defensa en directo como prueba común, fue acertada.

El art. 372 de la Ley 906 de 2004, dispone que las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o participe.

Por su parte, el art. 375 ídem, establece que los medios de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias de la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o la responsabilidad penal de l acusado. También, agrega la norma, es pertinente cuando solo sirve para hacer más probable o menos probable unos de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito.

En términos de la Corte Suprema de Justic ia, “ la pertinencia del medio de convicción se reduce a la relación del medio probatorio con el hecho que se pretende demostrar ”4, entendido este último presupuesto, desde luego, a las

En términos de la Corte Suprema de Justic ia, “ la pertinencia del medio de convicción se reduce a la relación del medio probatorio con el hecho que se pretende demostrar ”4, entendido este último presupuesto, desde luego, a las circunstancias fácticas definidas en la acusación.

En este caso, la postulación probatoria de la defensa respecto de la incorporación del certificado laboral expedido por la empresa Masiva S.A.S., y la autorización de la misma para el retiro de cesantías en el Fondo Nacio nal del Ahorro no es pertinente dado que no se indicó quién las expidió ni la forma en que estos habían llegado a conocimiento del acusado y, mucho menos, la relación con el supuesto fáctico o con la eventual tesis alternativa de la defensa.

La solitud elevada por el recurrente se concretó a los sigui entes términos: “[00:53:40] con el mismo [testimonio del acusado] se pretende introducir algunos elementos materiales de prueba como son los que se enunciaran y de los cuales se hará el respectivo descubrimiento probatorio una vez finalizada esta diligencia, los cuales obedecen a … una certificación laboral de Masivos Capital S.A.S.. de fecha 10 de mayo de 2016 en un folio, una certificación del Fondo Nacional del Ahorro emitida también por Masivos Capital en la que se autoriza el retiro de cesantías por parte del procesado, en un folio de fecha 9 de abril de 2019”. Así, no se advierte justificación de la pertinencia, conducencia y utilidad de dichas pruebas.

Al respecto, oportuno es recordar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de marzo de 2018, con radicado 51882, trató varios temas relevantes sobre

pruebas.

Al respecto, oportuno es recordar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 7 de marzo de 2018, con radicado 51882, trató varios temas relevantes sobre las reglas procesales de la admisibilidad de la prueba, entre ellas, la introducción de documentos en el juicio oral. Al respecto destacó.

“…Lo anterior pone de relieve un aspecto importante en materia de documentos. Un documento no es admisible únicamente por su carácter (documental) o por la

4 CSJ, AP, 13, Jun, 2018, rad, 52299Radicación: 110016000721201900767-01

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posibilidad que tenga la parte de autenticarlo. Debe v erificarse, además, que su contenido no esté prohibido (como en los casos de declaraciones del abogado con su cliente o cuando contienen las conversaciones previas de las partes para lograr un acuerdo, la reparación de las víctimas o la aplicación del prin cipio de oportunidad). Además del estudio de pertinencia (común a cualquier medio de conocimiento), y de los debates que puedan suscitarse en torno a la manera como el documento fue obtenido, en los casos en que contienen declaraciones debe precisarse si l as mismas hacen parte del tema de prueba o constituyen medio de prueba y, en este último caso, si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el

si esa declaración anterior al juicio resulta admisible como prueba de referencia, según lo dispuesto en los artículos 437 y siguientes de la Ley 906 de 2004, sin perjuicio, claro está, de los otros usos que pueden hacerse de este tipo de declaraciones, como el refrescamiento de memoria, la impugnación de testigos, etcétera…”

Desde esta perspectiva, una prueba documental, en sí misma, no es admisible por su naturaleza sino porque su contenido o no es pertinente o simplemente es un medio de prueba, caso en el cual su decreto no es necesario, pues podrá ser conocido por todas las partes a través del testigo que la aduce.

Aquí, la defensa no cumplió con la obligación de explicar la relación de las pruebas con los hechos que constituyen el tema de prueba, es decir, no evidenció su pertinencia. Se limitó a decir que tales documentales -sin especificarlos uno por unodebían decretarse porque “ son de suma importancia para esclarecer los aspectos de tiempo, modo y lugar dentro de los cuales pudiera haber tenido o no una vinculación a los hechos jurídicamente relevantes que ha planteado la Fiscalía…”, sin puntualizar, concretame nte, cu ál es el hecho por proba r. El derecho a la contradicción de la contraparte se afecta en tanto no se le permite conocer cuál es el punto o los aspectos que pretenden probarse.

Los argumentos que el recurrente realizó en la apelación centrados en que estos documentos hacen parte de los derechos laborales que le asistían al procesado, cuando fue empleado, no pueden justificar la falencia argumentativa que tuvo en su exposición inicial, de ahí que su incorporación como prueba resulte inadmisible.

Se confirmará la decisión del a quo en este punto.

cuando fue empleado, no pueden justificar la falencia argumentativa que tuvo en su exposición inicial, de ahí que su incorporación como prueba resulte inadmisible.

Se confirmará la decisión del a quo en este punto.

De otra parte, los testimonios de la Fiscalía también solicitados por la defensadenunciante y víctimade los que sostiene es viable su admisión en la medida que el acusador no abordará puntos álgidos importantes para su teoría del caso, la argumentación versó sobre pertinencia, conducencia y utilidad . Al respecto importa traer a colación la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal del 7 de marzo de 2018, con radicado 51882, en donde precisa que:

“…Cuando una parte solicita las pruebas pedidas por su oponente, es usual que los jueces nieguen la pretensión bajo el argumento de que los temas de su interés podrán ser ventilados durante el contrainterrogatorio. Este tipo de solución es inadecuada, básicamente por dos razones:Radicación: 110016000721201900767-01

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Primero, porque si una prueba es pertinente para soportar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced de la contraparte, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio, y, por tanto, de esa forma podría privar a su antagonista de ese medio de conocimiento.

Además, porque el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al

a la misma para evitar el contrainterrogatorio, y, por tanto, de esa forma podría privar a su antagonista de ese medio de conocimiento.

Además, porque el legislador expresamente le asignó finalidades distintas al interrogatorio directo y al contrainterrogatorio. En el artículo 391 estableció que el primero “se limitará a los aspectos principales de la controversia, se referirá a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante”; mientras que en el artículo 393 precisó que “la finalidad del contrainterrogatorio es refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”. .

Es claro que a través del interrogatorio directo la parte que solicitó la prueba pretende que el testigo le transmita al juzgador lo que percibió “directa y personalmente” (Art. 402). Es por ello que en este ejercicio están prohibidas las preguntas sugestivas, capciosas o confusas (Art. 392).

Acorde con la dialéctica propia de los sistemas de tendencia acusatoria, el contrainterrogatorio cumple una finalidad sustancialmente diferente, pues, en esencia, constituye una de las principales herramientas para que la parte contra la que se presenta el testimonio pueda ejercer a cabalidad el derecho a la confrontación, puntualmente para que pueda refutar lo que el testigo ha dicho (Art. 393) o impugnar su credibilidad (Art. 403). Para ello, el legislador le brinda diversas herramientas, entre las qu e cabe destacar la posibilidad de hacer preguntas sugestivas y utilizar declaraciones anteriores del testigo (ídem).

La Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el sentido y alcance del contrainterrogatorio, con el propósito de resaltar que su finalidad no es otra que refutar

declaraciones anteriores del testigo (ídem).

La Sala se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre el sentido y alcance del contrainterrogatorio, con el propósito de resaltar que su finalidad no es otra que refutar lo que el testigo ha dicho o impugnar su credibilidad. Así, en la decisión CSJ SP 696, 25 Ene. 2017, Rad. 44950, explicó que no se puede confundir el uso de una declaración anterior al juicio oral con la finalidad de introducirla como “evidencia sustantiva” (prueba de referencia o “testimonio adjunto”), con la utilización de ese tipo de versiones para refrescar la memoria del testigo o impugnar su credibilidad durante el contrainterrogatorio…”.

Así, no se puede asumir que, habiendo sido decretado un testimonio para la parte contraria, aporte los mismos conocimientos que pretende la otra parte a través del contrainterrogatorio, debido al específico interés que éste tiene, además, por las implicaciones que ello acarrea si se renuncia a ella.

Bajo ese entendido, se decretará sólo el testimonio de la denunciante Karen Yesenia Mendoza Ruíz -madre de la víctima -. Se revocará parcialmente la decisión en ese sentido.

No se accede al testimonio en directo d e la niña S.V.G.M., buscando evitar que sea objeto de revictimización secundaria , la cual puede seguirse de su participación como testigos en los juicios criminales5, de ahí que sólo sea posible que declare una sola vez en juicio oral.

5 Cfr. CSJ SP934-2020 Rad. 52045.Radicación: 110016000721201900767-01

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que declare una sola vez en juicio oral.

5 Cfr. CSJ SP934-2020 Rad. 52045.Radicación: 110016000721201900767-01

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En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR PARCIALMENTE, el auto de l 19 de diciembre de 2 019, proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá y, en su lugar, decretar el testimonio en directo de Karen Mendoza Ruíz solicitado por la defensa.

Segundo. CONFIRMAR en lo demás el auto apelado.

Tercero. DEVUÉLVASE el asunto al Juzgado de origen para que prosiga con el trámite respectivo.

Cuarto. DESIGNAR para dar a conocer esta providencia al Magistrado Ponente.

Quinto. ADVERTIR que contra esta decisión no proceden recursos.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

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EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado