TSDJ BOG SP - 110016000721201901531 01-(26-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Procedencia: Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: Auto niega prueba Confirma Aprobado mediante acta Nº 104 de 2021 Bogotá D.C veintiséis (26) de julio de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensora contra el auto del 24 de mayo de 2021, mediante el cual el Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá decretó a las partes algunas pruebas y negó otras, dentro del proceso seguido contra Misael Piraneque López por el delito de acto sexual con menor de catorce años. 2. SITUACIÓN FÁCTICA El 1º de agosto de 2018, L.G.S.C de 8 años de edad para entonces acudió junto con su abuela María Magdalena Pineda al lugar de trabajo de ésta última, es decir, la residencia del señor Misael Piraneque López ubicado en el conjunto Ventura de Suba, en la ciudad de Bogotá. En ese inmueble, mientras la abuela hacía labores domésticas,

la menor de edad fue llamada por el señor Misael Piraneque y con el pretexto de mostrarle un juego de ajedrez en el computador, la sentó en sus piernas y le tocó la vagina por debajo de la ropa, acto seguido, la ubicó en una silla junto a él y le pidió a la infante que le tocara el pene para lo cualRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

2 se bajó la pantaloneta azul que llevaba puesta; ante ese pedido, la niña corrió a donde su abuela a contarle lo ocurrido. La denuncia penal por esos hechos fue interpuesta por la progenitora de la víctima el 26 de agosto de 2019. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. Ante el Juzgado 11 Penal Municipal de Control de Garantías de Bogotá, el 20 de noviembre de 2019 se llevó a cabo audiencia de formulación de imputación, en la que la Fiscalía General de la Nación atribuyó a Misael Piranaque López la autoría en el punible de acto sexual con menor de catorce años, conforme el artículo 209 del Código Penal, cargo que no fue aceptado por el imputado. No fue solicitada la imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad. 3.2. El 18 de febrero de 2020 la Fiscalía radicó escrito de acusación, cuya formulación realizó el 5 de octubre siguiente ante el Juzgado 45 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá conforme la calificación jurídica antes descrita. 3.3. La audiencia preparatoria se celebró el día 24 de mayo de 2021. Allí la juez concedió y negó algunas de las pruebas pedidas por las partes. Contra esa determinación interpuso recurso de apelación la defensa respecto a la negativa de una de sus pruebas, el cual fue sustentado en la misma audiencia. 4. DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA El Juzgado 45 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, mediante auto del 24 de mayo de 2021, decretó la mayor parte de las pruebas solicitadas, pero para efectos del recurso, relevante señalar queRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

3

le negó a la defensa de Misael Piraneque López el testimonio del perito Fulton Franco Vélez, por no haberse acreditado su pertinencia y porque generaría confusión en lugar de claridad en el juicio. Recordó la juez que, como justificación para llevarse a juicio dicho experto, se adujo que con él se pretendía verificar la verosimilitud o credibilidad de la menor de edad víctima, pero dicho aspecto, en consideración de la juzgadora, se dilucidará durante el juicio al confrontar la versión de la afectada con los demás medios de prueba que se practiquen. Resaltó que el perito no evaluará la personalidad o circunstancias personales de la víctima sino solo perfilará la veracidad de sus dichos, labor que en realidad corresponde hacer al juez a partir de las reglas de la sana crítica y de apreciación de las demás pruebas obrantes en el proceso. Por tanto, consideró que esa pericia pretendida por la defensa resulta impertinente y generara confusión en el juicio en cambio de una mayor claridad que es lo que se busca. En consecuencia, no la decretó. 5. DE LA APELACIÓN Inconforme con la decisión atrás reseñada, la defensa del acusado la apeló en punto de la negativa del testimonio de Fulton Franco Vélez en calidad de perito. Señaló la recurrente, en primer término, que ese declarante explicará conforme su ciencia (la psicología) si los relatos entregados por la menor de edad víctima son consistentes y lo hará a partir de su conocimiento empírico y de los postulados teóricos aplicables a casos de abuso sexual; el análisis se realizará sobre lo descubierto por la Fiscalía y lo recaudado por la defensa. Aclaró que la finalidad de la prueba es aportar conocimientos específicos de apoyo y no sustituir a la juez; resaltó que la defensaRadicado:

casos de abuso sexual; el análisis se realizará sobre lo descubierto por la Fiscalía y lo recaudado por la defensa. Aclaró que la finalidad de la prueba es aportar conocimientos específicos de apoyo y no sustituir a la juez; resaltó que la defensaRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

4

necesita de ese conocimiento que tiene el experto en delitos como el que ocupa a este proceso. Precisó que la pertinencia de ese medio de prueba esta dado por el hecho de que haría menos probable la comisión de la conducta y al tiempo se referirá a la credibilidad de la testigo principal, pues los sucesos no ocurrieron como ésta los relató en la entrevista que rindió. Expuso que dejar a la defensa sin esa prueba le impide demostrar su teoría del caso y visibilizar la poca probabilidad de la comisión de la conducta. Reiteró que la evaluación psicológica del experto dirá si hay o no consistencia en el relato de la presunta afectada y contrario a lo considerado con la juez no obstaculizará nada. Señaló que en casos como estos las pruebas son mínimas y por eso hay que apoyarse en psicólogos para determinar si los hechos sucedieron o no de una determinada manera. Por tanto, concluyó que no generará esa prueba confusión alguna, pues demostrará falta de verosimilitud de la testigo y en ese sentido es pertinente, conducente y útil. De ese modo solicitó decretarla. 5.2. No recurrentes 5.2.1 La Fiscalía solicitó confirmar la decisión de primera instancia en lo que fue recurrida, pues, de un lado, el recurso de apelación no es para suplir falencias argumentativas de la solicitud probatoria, y de otro, no puede establecer la credibilidad de la menor quien ni siquiera la entrevistó. Agregó que, en todo caso, es a la juez a quien corresponde evaluar el alcance de las pruebas en el juicio oral y terminó por precisar que una cosa es una entrevista forense y otra una psicológica. 5.2.2 El representante del Ministerio Público pidió mantener laRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo

una cosa es una entrevista forense y otra una psicológica. 5.2.2 El representante del Ministerio Público pidió mantener laRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

5

determinación asumida por la a quo. Indicó que la admisibilidad de las pruebas no se limita a que sean pertinentes, por eso, en este caso debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 405 del CPP que consagra la procedencia de la prueba pericial solo cuando es necesaria. Aquí se pretende determinar la verosimilitud de la víctima, es decir su capacidad demostrativa, efecto para el cual la prueba pericial es, en su criterio, innecesaria porque eso lo puede hacer el juez sin requerir de ningún perito. Destacó que como lo dice la sentencia de la Corte Suprema de Justicia con radicado 50637 del 2018, en el decreto de pruebas el juez debe considerar las circunstancias enlistadas en el artículo 376 del CPP, es decir, dilucidar si el medio de convicción genera más confusión, aporta claridad o es de escaso valor probatorio, de donde se sigue que no toda prueba pertinente es admisible y han de valorarse otros aspectos. Remembró que la jurisprudencia penal ha sido muy crítica de este tipo de pruebas que se refieren a la credibilidad de un testigo, lo que se torna especial aquí por cuanto ni siquiera se sabe el grado de aceptación de las técnicas científicas que utilizará el perito. Recalcó que es el juez quien desde los criterios que ha desarrollado la jurisprudencia puede valorar los testimonios de los menores de edad. Por último, manifestó que la prueba fue negada con criterios serios, profundos y en armonía con lo dispuesto en la jurisprudencia penal sobre el tema. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asuntoRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael

decidir el recurso de apelación, en virtud de los artículos 34-1, 176 inciso final y 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asuntoRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

6

planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 6.2 El problema jurídico a resolver se concreta en determinar si la prueba pericial negada a la defensora del procesado debe ser decretada. 6.3 Fundamentos para resolver Del decreto de pruebas. Según el artículo 357 de la Ley 906 de 2004, durante la audiencia preparatoria la defensa y la Fiscalía solictarán las pruebas que requieran para sustentar su pretensión. El juez decretará su práctica cuando ellas se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en la ley. Para que sea aceptada la práctica de una prueba en la audiencia de juicio oral, deben converger sobre ella una serie de requisitos establecidos en la Ley 906 de 2004, entre los cuales están: su obtención legal, so pena de ser excluida (artículo 23 ídem), haber sido solicitada o presentada de manera oportuna (artículo 374), ser pertinente (artículo 375) y ser admisible (artículo 376). Ahora, la pertinencia, como lo indica el artículo 375 de la Ley 906 de 2004, se materializa cuando la evidencia se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativas a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También cuando hace más o menos probable alguno de esos aspectos o se refiere a la credibilidad de un testigo o perito. Frente a la admisibilidad debe decirse que no solo dependerá de la pertinencia sino de otros aspectos como la legalidad, licitud y además que la prueba no conlleve a lo siguiente : i) peligro de causar graveRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de

sino de otros aspectos como la legalidad, licitud y además que la prueba no conlleve a lo siguiente : i) peligro de causar graveRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

7

perjuicio indebido, ii) genere confusión en lugar de aportar claridad al asunto, o exhiba escaso valor probatorio (inutilidad), y iii) sea injustamente dilatoria del procedimiento (artículo 376 del CPP). La Corte Suprema de Justicia – Sala de Decisión Penal, jurisprudencialmente ha reiterado los parámetros a tenerse en cuenta cuando se trata de los atributos de las pruebas y que deben estudiarse para el momento de su decreto, así: “2. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la ley 906 de 2004, para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran y aducirán en el juicio oral, en orden a sustentar la pretensión que postularán de conformidad con su teoría del caso. “Naturalmente y según lo ha reiterado la Sala, la petición de pruebas debe ceñirse a unos parámetros, respecto de los cuales ha indicado: “«Entonces, los atributos de las pruebas, según lo ha decantado la Sala son: conducencia, según el cual, el medio de convicción ostenta aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo que presupone que esté autorizado en el procedimiento; pertinencia, implica que guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; (…) y, utilidad, si reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario». (C.S.J. AP1282-2014.) “Por manera que, las partes deben ajustar sus peticiones probatorias a los postulados citados en precedencia, de modo que les incumbe indicar con claridad la concreción de los mismos para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.” (CSJ. AP 3330 de 2018). Para que el juez pueda evaluar si se satisfacen o no anteriores presupuestos para

para de esa forma lograr que el juzgador se convenza sobre el aporte probatorio de los elementos que se pretende llevar a juicio y así ordene su práctica.” (CSJ. AP 3330 de 2018). Para que el juez pueda evaluar si se satisfacen o no anteriores presupuestos para decretar una prueba, es indispensable que las partes motiven con claridad y suficiencia su pretensión probatoria: En ese sentido, se impone a las partes e intervinientes procesales sustentar las pretensiones probatorias que pretenden aducir en el juicio oral, con tal suficiencia que el juzgador pueda decidir sobre su admisión a partir de la contribución que ese determinado elemento de convicción pueda tener de cara al tema de prueba en el proceso penal. (CSJ.AP 2168 de 2019) 6.4 El caso concreto En los términos en que fue planteada la apelación, la defensora de Misael Piraneque López pretende que se revoque la decisión de la aRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

8

quo para que se decrete como prueba pericial el testimonio de Fulton Franco Vélez. 6.4.1 Para resolver el asunto, interesa remembrar que al solicitar esa prueba la defensora esgrimió lo siguiente: “Declarará sobre el análisis psicológico forense realizado a la versión o versiones de la menor tales como el que realizó el investigador en este caso y que fue descubierto por la Fiscalía, eh, también eh, el testimonio que rinda la menor dentro del juicio y las demás que haya descubierto la Fiscalía, o mejor, las demás versiones que efectuó… o que, se, efectuó la menor y que hayan sido descubiertas, con lo cual demostrará que la verosimilitud y exactitud del relato carece de consistencia interna y externa conforme a lo esperado por los postulados teóricos de la ciencia y el conocimiento empírico propio de los casos de abuso sexual infantil. Se demostrará lo anterior a partir de elementos materiales probatorios descubiertos por la Fiscalía, así como los recolectados por la defensa técnica, eh, como lo relacionado en la corroboración periférica. Igualmente, este testimonio se incorporará la base de opinión pericial y se correrá de conformidad a lo establecido en el 415… eh igual, con él se va a incorporar señora juez ese, esa base, o ese peritaje que realiza el doctor Fulton eh y pues vuelvo y reitero lo voy a descubrir de conformidad a los establecido en el 415”1 Planteada así la solicitud probatoria, se advierte que lo perseguido por la defensora con esa prueba pericial es simplemente desvirtuar la verosimilitud de la menor de edad víctima y de ese modo restarle valor probatorio a sus dichos. 6.4.2. Al respecto, ha de indicarse que la credibilidad del testigo corresponde determinarla al juez (artículos 403 y 404 del CPP) al apreciar la cohesión interna y externa del dicho de la menor y

y de ese modo restarle valor probatorio a sus dichos. 6.4.2. Al respecto, ha de indicarse que la credibilidad del testigo corresponde determinarla al juez (artículos 403 y 404 del CPP) al apreciar la cohesión interna y externa del dicho de la menor y cotejarla con otras pruebas para concluir si merece o no credibilidad su testimonio, sin que para realizar esa valoración necesite acudir a conocimientos científicos, técnicos o artísticos o especializados, que sería el campo del aporte del perito, como para pensar que es procedente en este caso una prueba de esa naturaleza en los términos del artículo 405 ejusdem. 1 Record 00: 33:22 a 00:35:16 de la audiencia del 24 de mayo de 2021.Radicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

9

Al punto, interesa recordar que la Corte Suprema de Justicia ha considerado que la veracidad de un relato no es algo que tenga relación con conocimientos especializados y cuando se permiten declaraciones en esa vía, se afecta de diversas manera el proceso penal: Durante el interrogatorio directo la Fiscalía le pidió al psicólogo Fernando Grueso opiniones sobre algunos aspectos de la declaración de la menor, que no tienen relación con los conocimientos especializados… le preguntó sobre la veracidad del relato de M.J.G.G., lo que propició la siguiente respuesta: “bueno, no estaba apuntando a veracidad porque ello le corresponderá a en su momento a la señora Juez (…) cada niño es particular (…)”. Para la Sala es claro que este tipo de actuaciones: (i) afecta la celeridad del trámite, porque se dedica el tiempo judicial a que los declarantes realicen análisis o emitan opiniones que están reservados al Juez; (ii) pueden generar confusión, en la medida en que se asuma que cualquier comentario que realice la persona convocada como experta hace parte de la opinión calificada… y (iii) puede dar lugar a que se emitan opiniones sin que se haya agotado el debido proceso, esto es, sin que se hubiera realizado el descubrimiento atinente a la prueba pericial, se haya explicado la pertinencia de esa particular opinión; etcétera. (CSJ. SP 2709 de 2018) Por eso, ha calificado ese Alto Tribunal de desacertado que las partes lleven al juicio dictámenes referidos a la validez o credibilidad de los relatos de los testigos, pues ese examen compete al juez: Ahora, resulta importante recordar que la credibilidad del testigo es un asunto reservado al juez, por manera que resulta desacertado que las partes lleven dictámenes orientados a acreditar la validez o credibilidad de las versiones suministradas. (CSJ. SP2944 de 2020). Más recientemente, la Corte Suprema de

testigo es un asunto reservado al juez, por manera que resulta desacertado que las partes lleven dictámenes orientados a acreditar la validez o credibilidad de las versiones suministradas. (CSJ. SP2944 de 2020). Más recientemente, la Corte Suprema de Justicia sostuvo lo siguiente: 3.1 Es verdad, como lo indica el recurrente, que la credibilidad del testigo es un asunto reservado al juez, de manera que resulta desacertado que las partes lleven dictámenes orientados a acreditar la validez o mérito de las versiones suministradas. A partir de lo anterior, acierta al afirmar que a las sicólogas del CAIVAS y del INML no les era permitido referirse a la veracidad del relato de la menor… (CSJ. SP 1799 de 2021) 6.4.3 En ese orden de ideas, si corresponde al juez la apreciación de los testimonios que se practiquen en juicio para determinar entre otras cosas su credibilidad, coherencia y verosimilitud, cualidades que no requieren de un conocimiento especializado, técnico, científico oRadicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años

10 artístico para evaluarse, resulta impertinente un peritaje que se refiera a ello. Y es que la pertinencia de un medio probatorio está delimitada por el tema de prueba, del cual hacen parte los hechos jurídicamente relevantes de la acusación o los que soportan la teoría alterna de la defensa (CSJ. AP 212 de 2020), razón por la cual una prueba como la pretendida por la apelante, que no se encamina a acreditar ningún hecho y que solo propondrá juicios de valor que compete emitirlos al juez, incumple aquel presupuesto de admisibilidad, circunstancia bajo la cual no puede decretarse. Además, su valor persuasorio sería nulo, de cara a probar lo que interesa al proceso: la existencia o no de la conducta punible y la responsabilidad del procesado en ella, de ahí que también sería inútil su práctica. 6.5 En consecuencia, como los argumentos expuestos por la recurrente no tiene vocación de prosperar se impone confirmar la providencia apelada. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO. CONFIRMAR en lo que fue motivo de apelación el auto recurrido. SEGUNDO.- ANUNCIAR que contra esta decisión no procede ningún recurso. TERCERO. DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados.Radicado: 110016000721201901531 01 Procesado: Misael Piraneque López Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años 11

RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado