TSDJ BOG SP - 110016000721202000661 01-(30-10-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016000721202000661-01

Procesado : José Wílliam Osorio Osorio Procedencia : Juzgado 38 Penal del Circuito Motivo : Apelación auto de pruebas Delitos : Actos sexuales con menor de 14 años Acta No. : 562/2023

Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

La sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra el auto proferido el 2 de agosto de 2023 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual resolvió las solicitudes probatorias de las partes.

II. HECHOS

Según la fiscalía, en la calle 5A # 71A -84, barrio Nueva Marsella de Bogotá, entre las 3 y las 4 de la madrugada, mientras la menor VOM, quien tenía 7 años, dormía con su madre, José Wílliam Osorio llegó en estado de embriaguez, se acostó al lado de la niña y comenzó a tocarle el estómago y el pecho, luego bajó su mano, le tocó el clítoris y le introdujo los dedos en la vagina.

III. TRÁMITE PROCESAL 3.1. El 12 de enero de 2021 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con

el pecho, luego bajó su mano, le tocó el clítoris y le introdujo los dedos en la vagina.

III. TRÁMITE PROCESAL 3.1. El 12 de enero de 2021 ante el Juzgado 53 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad se formuló imputación en contra de Osorio en calidad de autor del punible de actos sexuales con110016000721202000661-01

José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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menor de catorce años agravado –artículos 209 y 211.5 del CP -, cargo que no aceptó. La fiscalía no solicitó medida de aseguramiento, por lo que está libre por cuenta de este proceso. 3.2. El 1° de febrero de 2021 la fiscalía radicó el escrito de acusación, que por reparto le correspondió al Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá. 3.3. El 2 de febrero de 2022 se realizó la audiencia de formulación de acusación. La fiscalía acusó en los mismos términos de la imputación. 3.4. Los días 24 de enero y 2 de agosto de 2023 se desarrolló la audiencia preparatoria. 3.5. El 10 de agosto de 2023 el asunto fue repartido a esta sala de decisión. 3.6. El 16 de agosto de 2023 el tribunal devolvió la actuación procesal al juzgado de primera instancia para que complementara el auto de pruebas, ya que, de la revisión de los audios de la audiencia preparatoria, se advirtió que el a quo no hizo referencia frente a la admisibilidad, exclusión o rechazo de la prueba testimonial de Luis Alfonso Valencia Henao , pese a que fue

ya que, de la revisión de los audios de la audiencia preparatoria, se advirtió que el a quo no hizo referencia frente a la admisibilidad, exclusión o rechazo de la prueba testimonial de Luis Alfonso Valencia Henao , pese a que fue descubierta, anunciada y solicitada por la defensa dentro de la etapa procesal correspondiente. 3.7. El 27 de septiembre de 2023 el a quo decretó para la defensa el testimonio de Luis Alfonso Valencia Henao. 3.8. El 29 de septiembre de 2023 reingresó el proceso a esta corporación.

IV. SOLICITUDES PROBATORIAS1, DECISIÓN DE PRIMERA

INSTANCIA Y RECURSO DE APELACIÓN

4.1. La defensa solicitó, entre otros, los siguientes testimonios:

1 Se hará referencia únicamente a los que fueron motivo de apelación.110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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4.1.1. Anyi Yakelin Marin Osorio : demostraría las conductas sociales y de arraigo del procesado, así como las actitudes del mismo dentro del hogar o sitios en los cuales vivió, por ser su pareja sentimental. S u testimonio es conducente, pertinente y útil toda vez que manifestaría las circunstancias que originaron la interposición de la acción penal, ya que convivió por unos días con la víctima y con el presunto agresor, y describiría que en la casa familiar habitaban otras personas y manifestaría cómo era el trato del acusado con su hija en forma real.

4.1.2. Marisol Ceballos Osorio, Karen Valencia Osorio y Yeimi Lorena Valencia Osorio -La defensa utilizó la misma argumentación para los tres

trato del acusado con su hija en forma real.

4.1.2. Marisol Ceballos Osorio, Karen Valencia Osorio y Yeimi Lorena Valencia Osorio -La defensa utilizó la misma argumentación para los tres testimonios-: demostrarían las conductas sociales y de arraigo del procesado, así como las actitudes del mismo dentro del hogar o sitios en donde vivió, pues este convivió con las testigos bajo el mismo techo y por ser el derecho penal de acto, sus testimonios son conducentes, pertinentes y útiles, por haber vivido en su niñez y adolescencia con el acusado, quienes manifestarían cómo era el trato hacia ellas, explicarían si existió algún tipo de acto sexual abusivo en su contra, calificarían los comportamientos del presunto agresor tanto en la intimidad del hogar, como familiar y personal; demostraría que no fue posible la ocurrencia de los hechos por las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron, pues ella s indicarían que para la fecha de la pres unta ocurrencia de estos, con quién y cómo convivía la víctima, dónde residía, qué hacía, qué edad tenía y a qué se dedicaba.

4.1.3. Rosalba Osorio Osorio: demostraría las conductas familiares del acusado, así como las actitudes del mismo dentro del hogar o sitios en donde vivió, pues este convivió con la testigo bajo el mismo techo y por ser el derecho penal de acto, su testimonio es conducente, pertinente y útil, por ser la hermana del acusado y por tener pleno conocimiento del comportamiento del acusado con ella y su familia, indicaría que para la fecha de la presunta ocurrencia de los hechos con quién y cómo convivía la

ser la hermana del acusado y por tener pleno conocimiento del comportamiento del acusado con ella y su familia, indicaría que para la fecha de la presunta ocurrencia de los hechos con quién y cómo convivía la presunta víctima, donde residía, qué hacía, qué edad tenía y a qu é se dedicaba; además de ser un testigo directo de las situaciones familiares que se suscitaban dentro de la propia familia.110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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4.2. La fiscalía, respecto a los mencionados testimonios, manifestó que declararían sobre lo mismo, por lo que la prueba sería repetitiva, ya que “suficiente con uno o dos”

4.3. El Ministerio Público, frente a dichos testimonios, indicó que la defensa pretendía acreditar condiciones de carácter personal y comportamental del procesado, para demostrar que era una persona que se comportaba bien socialmente, por lo que consideró que eran repetitivos.

4.4. El a quo negó la práctica de las mencionadas pruebas.

Argumentó que el derecho penal es de acto y no de autor, por lo que a una pers ona se le acusa por lo que hizo no por su forma de ser . En consecuencia, los testimonios no guardan pertinencia con el acto que se le imputa y no son conducentes.

4.5. La defensa ap eló el auto y le solicitó al tribunal admitir los testimonios. Expuso los siguientes argumentos:

4.5.1. Anyi Yakelin Marin Osorio: indicó que la misma era per tinente, pues sería quien manifestaría las circunstancias que originaron la

testimonios. Expuso los siguientes argumentos:

4.5.1. Anyi Yakelin Marin Osorio: indicó que la misma era per tinente, pues sería quien manifestaría las circunstancias que originaron la interposición de la denuncia, que ella convive con el acusado actualmente y convivió para el 2020 -fecha de la denunciacon la presunta víctima; que de esa convivencia se desplegó la conducta que dio origen a la interposición de la mencionada denuncia. Tiene conocimiento sobre los fines económicos por los cuales se interpuso esta, por lo que considera que es pertinente para esclarecer los reales fundamentos para interponer la acción penal.

4.5.2. Marisol Ceballos Osorio, Karen Valencia Osorio , Yeimi Lorena Valencia Osorio y Rosalba Osorio Osorio : no sólo fueron solicitadas por haber convivido con el acusado , además, porque saben donde residía, con quién convivía, qué hacía y a qué se dedicaba la víctima. Compartieron lugar de habitación con el acusado, son familiares de la víctima que han tenido acercamiento familiar y de amistad, por lo que pueden dar cuenta de las110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrolló el presunto punible.

Manifestó que más allá del testimonio de la víctima se debe pro bar y esclarecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar dónde presuntamente ocurrieron los hechos, en concordancia con las acciones desplegadas por la víctima.

4.6. Como no recurrente, la fiscalía indicó que procede el rechazo de

ocurrieron los hechos, en concordancia con las acciones desplegadas por la víctima.

4.6. Como no recurrente, la fiscalía indicó que procede el rechazo de estos testimonios no sólo por las razones expuestas por el juez, sino porque se trata de medios de prueba repetitivos, no serán útiles para probar los hechos, “para eso viene la madre del pr ocesado”, quien tiene mejor conocimiento de estos. La defensa hizo una argumentación fáctica no jurídica, lo que daría lugar a declarar desierto el recurso, pero de cualquier forma solicitó al tribunal confirmar la decisión.

4.7. Como no recurrente, el Ministerio Público manifestó que “cuando más” se debe decretar el testimonio de Angie Yakelin Martínez Osorio, quien es compañera permanente del procesado y es una persona que dice que convivió y tiene conocimiento acerca de una pretensión económica que originó la denuncia y todos los hechos que fueron relacionados, sería el único testimonio que podría tener prosperidad, pero frente a los demás, son repetitivos.

V. CONSIDERACIONES

5.1. La sala es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, por lo que se revisará la providencia recurrida en lo que atañe a su interés de impugnación, dado el principio de limitación que como regla general rige a la segunda instancia.

5.2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el a quo, en torno a las solicitudes probatorias elevadas por la defensa, es jurídicamente correcta.110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio

5.2. El tribunal debe determinar si la decisión que tomó el a quo, en torno a las solicitudes probatorias elevadas por la defensa, es jurídicamente correcta.110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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5.3. La audiencia preparatoria es el escenario establecido por la Ley 906 de 2004 para que la fiscalía y la defensa soliciten las pruebas que requieran ingresar al juicio oral, a fin de sustentar las pretensiones que postularán de conformidad con sus teorías de l caso; sin embargo, dichas peticiones deben ceñirse a unos parámetros relacionados con la pertinencia, conducencia y utilidad del medio de convicción, de manera que, si no se satisfacen esos presupuestos, su requerimiento no tendrá vocación de prosperar, según lo dispuesto en el artículo 357 del C de PP.

Al respecto, el artículo 139 ídem señala el deber de rechazar de plano los “ actos que sean manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos”. Asimismo, el artículo 359 ibídem dispone “la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba que, de conformidad con las reglas establecidas en este código, resulten inadmisibles, impertinentes, inútiles, repetitivos o encaminados a probar hechos notorios o que por otro motivo no requieran prueba”.

En su orden, el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 consagra los parámetros para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas y resalta la necesidad de que estas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias re lativos a la comisión de la conducta ”, requisitos

parámetros para determinar la pertinencia de las pruebas solicitadas y resalta la necesidad de que estas se refieran “directa o indirectamente a los hechos o circunstancias re lativos a la comisión de la conducta ”, requisitos que se deben verificar al momento de resolver las solicitudes probatorias presentadas en la audiencia preparatoria.

Así las cosas, de tiempo atrás, la Corte Suprema de Justicia enseñó el alcance que se le debe dar a los presupuestos de conducencia, pertinencia y utilidad, en el siguiente sentido 2: “… la prueba es conducente cuando ostenta la aptitud legal para forjar certeza en el juzgador, lo cual presupone que el medio de convicción esté autorizado en el procedimiento; es pertinente cuando guarda relación con los hechos, objeto y fines de la investigación o el juzgamiento; es racional cuando es realizable dentro de los parámetros de la razón y, por último, es útil cuando reporta algún beneficio, por oposición a lo superfluo o innecesario.”

5.4. Pues bien, el tribunal advierte que el marco de referencia para determinar la pertinencia de una prueba son los hechos jurídicamente

2 Cfr. CSJ. Rad. 46107 del 9 de septiembre de 2015, reiterado en la providencia SP. 154-2017. Rad. 48.128 del 18 de enero de 2017.110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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relevantes vertidos en la acusación o su potencialidad para hacer más o menos probables las teorías expuestas por las partes, circunstancias limitadas por la acusación.

Sobre esa base, la sala tiene en cuenta que en el proceso penal de hoy

relevantes vertidos en la acusación o su potencialidad para hacer más o menos probables las teorías expuestas por las partes, circunstancias limitadas por la acusación.

Sobre esa base, la sala tiene en cuenta que en el proceso penal de hoy rige la presunción de inocencia a favor del acusado y que el Estado, por medio de la fiscalía , tiene la carga de desvirtuarla. Por este motivo, debe plantear una teoría del caso y ofrecer las pruebas que acrediten los hechos que soportan esa teoría y debe hacerlo hasta el nivel indicado en la ley: conocimiento más allá de toda duda razonable.

La defensa, por su parte, tiene la facultad –no deberde presentar una teoría del caso alterna; si lo hace, también tiene el derecho de ofrecer pruebas que sustenten su tesis.

5.5. Caso concreto

5.5.1. Del testimonio de Anyi Yakelin Marín Osorio.

La defensa expuso que Anyi Yakelin Marín Osorio manifestaría las conductas sociales y de arraigo del procesado, así como las actitudes del mismo dentro del hogar o sitios en los cuales vivió, por ser su pareja sentimental. Y que su testimonio era conducente, pertinente y útil toda vez que manifestaría las circunstancias que originaron la interposición de la denuncia, ya que convivió para el 2020 -fecha de la denuncia - con la presunta víctima y Osorio.

En ese orden, la defensa enunció, descubrió y solicitó el testimonio; el cual, además, para la sala, cumple con los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad, dado que aportará información de relevancia para

En ese orden, la defensa enunció, descubrió y solicitó el testimonio; el cual, además, para la sala, cumple con los presupuestos de pertinencia, conducencia y utilidad, dado que aportará información de relevancia para acreditar la teoría del caso alterna de la defensa –una duda razonable-, ya que argumentó que era testigo de que la denuncia tenía fines económicos.

El artículo 375 del C de PP establece que una prueba: “(…) También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.”

En este sentido, la sala revocará la decisión y decretará el testimonio de Anyi Yakelin Marín Osorio.

5.5.2. De los testimonios de Marisol Ceballos Osorio, Karen Valencia Osorio, Yeimi Lorena Valencia Osorio y Rosalba Osorio Osorio.

La defensa solicitó los mencionados testimonios, por un lado, con el propósito de que informen cómo era el trato del acusado hacia ellas, por haber convivido con este en su niñez y adolescencia, si existió algún tipo de acto sexual abusivo en su contra y , por el otro, calificarían sus comportamientos en el ámbito familiar y personal.

Pues bien, para relatar el comportamiento familiar del acusado fueron decretados los testimonios de Teresa de Jesús O sorio Osorio –madre del acusadoy el de Luis Alfonso Valencia Henao , por lo que la sala no encuentra razón para que concurran las otras 4 testigos a declarar sobre lo

decretados los testimonios de Teresa de Jesús O sorio Osorio –madre del acusadoy el de Luis Alfonso Valencia Henao , por lo que la sala no encuentra razón para que concurran las otras 4 testigos a declarar sobre lo mismo, pues con los dos que fueron decretados basta. Este razonamiento tiene sentido: lo relevante no es el número de testigos que acumule la defensa, sino los hechos que con ellos pretenda demostrar y la idoneidad de los mismos para desvirtuar la tesis acusado ra, o, al menos, para generar una duda razonable y evitar que la fiscalía satisfaga el estándar probatorio que rige para la condena.

Desde esta perspectiva, la decisión del juzgado es jurídicamente correcta: el aporte de 4 testigos para acreditar un mismo hecho es repetitivo y dilata innecesariamente el procedimiento. Diferente sería si cada uno de esos testigos conociera y estuviera dispuesto a aportar hechos diversos, pero como la argumentación que dio el defensor no indica que ello sea así, no queda alternativa diferente que la de limitar razonablemente el número de testigos que acudirá al juico a declarar sobre el mismo asunto . Y esto fue, precisamente, lo que hizo el juzgado.110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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Por otro lado, como bien lo advirtió el a quo, en este asunto se están investigando los hechos de los que presuntamente fue víctima VOM, no el comportamiento del acusado con otras menores. Como bien lo mencionó la defensa, pero que al parecer no tiene muy claro el concepto, el sistema penal

investigando los hechos de los que presuntamente fue víctima VOM, no el comportamiento del acusado con otras menores. Como bien lo mencionó la defensa, pero que al parecer no tiene muy claro el concepto, el sistema penal colombiano es de acto y no de autor –artículo 6 del CP-.

Además, el interesado utilizó argumentos generalizados al momento de solicitar las pruebas, no abordó la pert inencia, conducencia y utilidad de cada uno de ellos por separado, como debió ser, dado que cada c oncepto tiene contenido y fines distintos.

5.6. En síntesis, la sala revocará parcialmente la decisión de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C, en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero: Revocar parcialmente la decisión proferida el 2 de agosto de 2023 por el Juzgado 38 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en el sentido de decretar el testimonio de Anyi Yakelin Marín Osorio, conforme a los parámetros expuestos en esta providencia.

Segundo: Confirmar, el auto, en todo lo demás.

Tercero. Contra esta decisión no procede ningún recurso.

Cuarto: Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.110016000721202000661-01 José Wílliam Osorio Osorio Apelación auto de pruebas

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JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

Apelación auto de pruebas

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JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

Magistrado

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

Radicación : 110016000721202000661-01

Procesado : José Wílliam Osorio Osorio Procedencia : Juzgado 38 Penal del Circuito Motivo : Apelación auto de pruebas Delitos : Actos sexuales con menor de 14 años Acta No. : 562/2023