TSDJ BOG SP - 11001600072201900556 01-(16-02-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Bogotá D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de GERMÁN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 14 de octubre de 2021 por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a su representado por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS ATRIBUIDOS

En el año 2017, la menor de edad DSHM -tenía 12 años de edadvivió con su padre biológico, GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ, en la residencia ubicada en la calle 9 Sur No. 4-35, barrio Villa Javier de esta ciudad.

Radicación

: 11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) Procesado

: GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ Primera instancia

: Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá Delito

: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo

: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004

Decisión

: Confirma Aprobado Acta No.

Delito

: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo

: Apelación sentencia – Ley 906 de 2004

Decisión

: Confirma Aprobado Acta No.

: 01711001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 2

Según la Fiscalía , GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ le realizó tocamientos libidinosos en los senos y la vagina a su hija DSHM mientras ella dormía. Además, le bajaba su pijama, le besaba los pezones y se estimulaba colocando su pene en medio de las piernas de la niña hasta eyacular sobre ella.

Según se afirma, los actos de contenido sexual ocurrieron , al menos, en cuatro oportunidades.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 30 de agosto de 2019 el Juzgado Treinta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura efectuada a GERMÁN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ. De igual forma, la Fiscalía le formuló imputación como presunto autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, de acuerdo con los artículos 209, 2011 -5 y 31 del Código Penal (en adelante CP). El imputado no aceptó los cargos.

El juzgado no impuso med ida de aseguramiento a HUERTAS HERNÁNDEZ y ordenó su libertad.

2. El 29 de octubre de 2019 la titular de la acción de penal presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Cuarenta

HERNÁNDEZ y ordenó su libertad.

2. El 29 de octubre de 2019 la titular de la acción de penal presentó escrito de acusación, el que correspondió al Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá . El 29 de enero de 2020 se formalizó la acusación, con la calificación jurídica de la conducta expuesta en precedencia1.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 20 de agosto de 2020 y el juicio oral se desarrolló en las sesiones de 7 de octubre de 2020, 2 de febrero, 26 de marzo, 30 de junio y 1° de septiembre de 2021.

Finalmente, la sentencia se profirió el 14 de octubre siguiente. La defensa apeló.

1 Registro 20:24.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 3

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de Bogotá declaró penalmente responsable a GERMÁN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo . Expuso los siguientes motivos:

1. Negó la solicitud de nulidad presentada por la defensa por la presunta vulneración al debido proceso y al derecho de defensa , al no permitir que a la menor DSHM -testigo común - se le formularan preguntas sobre temas de gran interés para la tesis exculpatoria . El juzgado refirió que la supuesta irregularidad no comportó una transgresión que afectara alguna prerrogativa del enjuiciado.

preguntas sobre temas de gran interés para la tesis exculpatoria . El juzgado refirió que la supuesta irregularidad no comportó una transgresión que afectara alguna prerrogativa del enjuiciado.

Recordó que es deber del juzgador delimitar el objeto del litigio y velar por la protección de los derechos de los sujetos proce sales, especialmente el de las víctimas menores de edad, “ por lo que la directriz de esta instancia en punto a restringir el cuestionario del defensor fue una manifestación legítima en procura de no atentar contra las exenciones de la niña DSHM”, especialmente su intimidad.

Citó jurisprudencia constitucional y penal, así como normas naciones e internacionales sobre la proscripción de cualquier acto de violencia o discriminación contra la mujer y c oncluyó que no hubo anomalía alguna, como quier a que la actuación del juzgado se encaminó a garantizar los derechos de la menor y evitar que se le indagara sobre su vida personal y sexual.

2. Consideró probada la materialidad de la conducta punible. En primer lugar, refirió, se encuentra acreditado que para el momento en que se realizaron los actos de abuso sexual, DSHM tenía 12 años de edad. En punto a los actos sexuales, realizó un recuento de los testimonios llevados a juicio.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721)

German David Huertas Hernández 4

3. De la víctima dijo que su relato no evidencia ba ningún resentimiento o enemistad con el procesado ; por el contrario, aquella dio cuenta de la “ excelente relación que sostenía con su progenitor (…) asombrando a esta instancia que, pese a lo experimentado de manos de

resentimiento o enemistad con el procesado ; por el contrario, aquella dio cuenta de la “ excelente relación que sostenía con su progenitor (…) asombrando a esta instancia que, pese a lo experimentado de manos de su padre, hablaba con mucho afecto sobre él, sin él ánimo de afectarlo”. Señaló que el vínculo de confianza y cariño entre el implicado y la víctima fue corroborado con varios testigos . Consideró claro y consistente su relato, por lo que le otorgó credibilidad.

Dijo que d esacreditar a la víctima por su comportamiento anterior al hecho o por sus intereses personales, atenta ba contra el derecho fundamental a la dignidad e intimidad.

4. La progenitora de DSHM, Diana Martínez, corroboró la versión de DS frente a las condiciones de tiempo y espacio en que se cometieron las agresiones sexuales . Afirmó que no evidenció en su declaración alguna animadversión y que su profesión -modelo web camno es relevante ni de incumbencia para la judicatura, pues la niña no refirió haber observado a su mamá realizar actos de contenido sexual con sus interlocutores, sino que únicamente habló de los tocamientos de los cuales fue víctima por parte de su papá.

5. Los médicos psiquiatras de la Clínica La Paz dieron cuenta que la menor de edad fue internada por unos días, que padeció un trastorno depresivo , practicaba el cutting por factores estresores familiares y tenía deseos de morir.

Por su parte, señaló, la perita forense adscrita al I nstituto Nacional de Medicina Legal, mencionó que al examen físico realizado a DS, encontró cortes en sus miembros superiores, los cuales, a juicio

Por su parte, señaló, la perita forense adscrita al I nstituto Nacional de Medicina Legal, mencionó que al examen físico realizado a DS, encontró cortes en sus miembros superiores, los cuales, a juicio del juzgado de primer nivel “son afines a la automutilación que la joven adujo se causaba por el trastorno psicológico sufrido”.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 5

Señaló que no podía ser valorado el testimonio de la psicóloga Martha Ligia Peña, con quien se incorporó la entrevista forense a DSHM, pues se trata de una declaración previa inadmisible.

6. Concluyó que se cuenta con la revelación de las agresiones sexuales, la afectación emocional y psicológica que devino con ellas y las prácticas nocivas que la niña realizaba contra su cuerpo.

7. Respecto de los testigos de descargo mencionó:

La compañera sentimental , la hermana y la progenitora de HUERTAS HERNÁNDEZ se dedicaron a hablar de la vida personal, sexual y escolar de DS, y a hacer imputaciones deshonrosas a la mamá de ésta. Por lo tanto, explicó que t ales manifestaciones no tiene n la capacidad de exculpar a su pariente, en la medida que “ninguno de sus dichos arremete de manera directa contra el núcleo fáctico de la acusación, no imperan por demostrar que el injusto no acaeció…”

Agregó que l a declaración de Luis Edwin Mera, designado para documentar el lugar de los hechos mediante fotografías, no desvirtuaba las aseveraciones de la menor de edad ni la ocurrencia de

Agregó que l a declaración de Luis Edwin Mera, designado para documentar el lugar de los hechos mediante fotografías, no desvirtuaba las aseveraciones de la menor de edad ni la ocurrencia de los hechos objeto de juzgamiento. La versión de la psicóloga Adriana Patricia Espinosa, quien presentó concepto técnico sobre la entrevista forense realizada a DSHM, es impertinente en la medida que ésta no fue introducida al juicio oral de la manera adecuada, es decir, como prueba de referencia , testimonio adjunto o en sede de contrainterrogatorio.

Finalmente, la versión que dio el procesado hace más plausibles los encuentros íntimos sostenidos con su hija , pues “ posiciona a la ofendida en su vivienda durante el lapso que se perpetraron los tocamientos”. Además, confirmó que tenía una excelente relación con DS.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 6

8. Respecto a la circunstancia de agravación imputada, señalo que se encuentra probada la relación filial entre HUERTAS HERNÁNDEZ y la menor de edad , así como que , durante gran parte del año 20 17, ambos integraban una unidad doméstica de manera permanente.

9. En consecuencia, consideró que GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y le impuso la pena principal de 164 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó la concesión de subrogados penales.

V. RECURSO DE APELACIÓN

principal de 164 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso. Negó la concesión de subrogados penales.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El defensor de GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ solicitó que se decrete la nulidad de l o actuado , a partir de la audiencia de formulación de imputación, por violación al debido proceso y al derecho de defensa . De manera subsidiaria, pidió que se revoque el fallo de condena y, en su lugar, se absuelva a su representado del delito por el cual fue llamado a juicio.

1. Frente a la petición relativa a invalidar la actuación, expuso la configuración de dos presuntas irregularidades: i) vulneración del principio de congruencia y ii) transgresión del derecho de defensa.

Sustentó su censura así:

a. Vulneración del principio de congruencia:

Transcribió la situación fáctica expuesta por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación e indicó que no delimitó los hechos jurídicamente relevantes, incumpliendo con lo ordenado en el artículo 288-2 CPP, omisión que, repercute en el derecho de defensa, pues, a partir de tal comunicación es que se estructura su estrategia.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 7

Citó jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que ha señalado que, a pesar de que la formulación de la imputación es un acto de mera com unicación, los jueces deben velar para que se reúnan los requisitos del citado artículo.

Suprema de Justicia que ha señalado que, a pesar de que la formulación de la imputación es un acto de mera com unicación, los jueces deben velar para que se reúnan los requisitos del citado artículo.

Alegó que, de la transcripción de la imputación, se advierte cómo a lo largo del relato, la Fiscalía hizo referencia al génesis de la investigación, esto es, una car ta escrita por la presunta víctima en la que hacía manifestaciones de tristeza e ideas suicidas. Aunque ese fue el eje temático de la imputación, no fue mencionado en la acusación, pues “el mismo se sirvió cercenar la fuente inicial de la noticia criminal, que es la carta (…) de manera poco ortodoxa desfiguró los hechos jurídicamente relevantes a su acomodo”. Señaló:

“Resulta trascendente el yerro de la Fiscalía al estructurar la hipótesis factual basada en un elemento material inexistente dentro del proc eso como lo fue la carta suscrita por la presunta víctima que se convirtió en la base de defesa para el suscrito togado, dado a que a cada uno de los facultativos se les preguntó en contrainterrogatorio sobre los hechos que originaron un concepto o pericia y siempre hablaron del dicho de la menor que se desprendía de una carta con ideaciones suicidas”

De otro lado, reprochó que la titular de la acción penal delimitó el marco temporal de los hechos entre los años 2015 y 2017; sin embargo, tal circunstancia sufrió varias modificaciones a lo largo del proceso. Se refirió a la audiencia de formulación de acusación en la que la Fiscalía mencionó que los hechos ocurrieron en el año 2017.

embargo, tal circunstancia sufrió varias modificaciones a lo largo del proceso. Se refirió a la audiencia de formulación de acusación en la que la Fiscalía mencionó que los hechos ocurrieron en el año 2017.

Afirmó que las pruebas practicadas en el juicio mencionaron circunstancias temporales distintas a las enunciadas por la Fiscalía, lo que permite concluir que no efectuó una investigación integral para determinar las condiciones temporales y modales, y así enmarcar con precisión y sin vaguedades los hechos jurídicamente relevantes.

Se refirió al testigo Neftalí Martín Correal, defensor de familia del Instituto colombiano de Bienestar Familiar (en adelante ICBF) , quien11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 8

replicó lo dicho por DSHM ante los médicos de la Clínica de la Paz, así: “por valoración psiquiátrica, cuando se encontraba en esta refirió que cuando tenía ocho años un familiar del progenitor la abusó, esto referido por la adolescente, al año siguiente el progenitor, señor German Huertas al parecer también abusó de ella”.

b. Nulidad por violación del derecho de defensa

Indicó que en la audiencia preparatoria solicitó el testimonio directo de DSHM, y fundó su pertinencia en la necesidad de explorar las situaciones problemáticas en las que la adolescente ha estado inmersa a lo largo de su vida, para que el juzgado pudiera comprender el contexto en que se desarrolló y “ que pudo haber influencia do en su desarrollo psicosexual ”. También la solicitó para indagar las condiciones en las que la menor de edad se desarrolló, sus hobbies y

el contexto en que se desarrolló y “ que pudo haber influencia do en su desarrollo psicosexual ”. También la solicitó para indagar las condiciones en las que la menor de edad se desarrolló, sus hobbies y la convivencia con su papá y familia extensa.

Dijo que el testimonio le fue decretado con la advertencia de no revictimizar a la adolescente , ni incursionar en su intimidad. Sin embrago, en el juicio oral, la Fiscalía, a través de múltiples objeciones, se opuso a que la defensa abordara los temas que pretendía , y el juzgado de instancia aceptó tales oposiciones. Afirmó que “Si la señora juez no tuvo inconveniente en decretar en la audiencia preparatoria el testimonio directo solicitado, no debió prohibirme realizar las preguntas respectos a los gustos y hobbies de la menor”. Citó algunos ejemplos:

1. La defensora de familia objetó la pregunta que hizo a DS sobre si había tenido problemas en el colegio , porque a su juicio, estaba invadiendo la vida íntima de la ado lescente. E l juzgado estuvo de acuerdo con tal oposición.

1. La defensa l e preguntó por las actividades que realizaba cuando no iba al colegio ; DS dijo que dibuja ba anime y manga. Al preguntarle si existían diferentes clases de dibujos manga, el ente11001-60007-21-2019-00556 01 (5721)

German David Huertas Hernández 9

acusador objetó por inconducente y el juzgado le dio la razón. Por lo que no le fue posible ahondar en este tema.

1. La defensa preguntó a la menor por un hecho que ésta había relatado en la entrevista con la psicóloga del CTI, sobre un joven que

que no le fue posible ahondar en este tema.

1. La defensa preguntó a la menor por un hecho que ésta había relatado en la entrevista con la psicóloga del CTI, sobre un joven que le indujo a practicarle sexo oral. Fue objetada porque no tenía nada que ver con el asunto materia de debate, y el juzgado consideró viable la oposición.

1. Lo mismo ocurrió con el contrainterrogatorio efectuado a la psicóloga e in vestigadora del CTI, Martha Ligia Peña. Esta manifestó que “el hermano del papá de su hermana había tocado el cuerpo de la menor, manifestando que había dos abusadores dentro de la entrevista”, por lo que la defensa indagó cuál fue primero, pero esta pregunta también fue objetada y el juzgado la acogió, pese a que guardaba relación con los hechos investigados.

Concluyó que no haberse permitido realizar en debida forma el interrogatorio a la menor “ generó una nulidad sustancial que afectó garantías constitucionales y legales”.

2. Frente a la solicitud de revocar la condena y, en su lugar, absolver a su representado, presentó los siguientes argumentos:

a. El testimonio que DSHM rindió en juicio oral se contradice con las declaraciones previas que entregó. Hizo referencia a la declaración de Nef talí Martín Correal, defensor de familia del ICBF, quien dio apertura al proceso de restablecimiento de derechos. Este testigo puso de presente un relato hecho por la niña, en el que había ubicado los acontecimientos cuando tenía entre ocho y nueve años de edad. Dijo que la misma versión había sido expuesta por el doctor Álvaro Osorio,

de presente un relato hecho por la niña, en el que había ubicado los acontecimientos cuando tenía entre ocho y nueve años de edad. Dijo que la misma versión había sido expuesta por el doctor Álvaro Osorio, médico psiquiatra de la Clínica La Paz.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 10

Agregó que Gloria Lucía Mateus, perita forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal , dio lectura a la anamnesis. En ésta la progenitora de DS dijo que “el papá la tocó cuando tenía 10 años, por eso nos mandaron”.

Afirmó que no se puede dar credibilidad a la adolescente, como quiera que e l acontecer fáctico fue descrito en estadios temporal es diferentes que no fueron valorados por el juzgado de primer grado.

b. En desarrollo del interrogatorio directo que la defensa realizaba a la presunta víctima, se pretendió ahondar so bre lo que aquella había dicho en la entrevista forense . Sin embargo, el juzgado no se lo permitió: Dijo:

“[N]o me dejaba hablar so pretexto de que no tenía relación con los hechos objeto de investigación y es que ese era el estadio procesal donde el suscrito defensor pretendía ahondar en el contenido de la carta con ideaciones suicidas que había sido escrita por la menor y que fue la génesis de la noticia criminal entablada por la representante de la víctima”.

c. No existe constatación de la existencia del hecho , ni hay ninguna confirmación de las circunst ancias que rodearon su acontecer. Sumado a ello, señaló, se cuenta con el testimonio de

c. No existe constatación de la existencia del hecho , ni hay ninguna confirmación de las circunst ancias que rodearon su acontecer. Sumado a ello, señaló, se cuenta con el testimonio de Liliana Patricia Ochoa Villamil, pareja del procesado, quien manifestó que, en efecto, DS vivió con HUERTAS HERNÁNDEZ, que vio “el descuido” de la niña, se dio cuenta del gusto de ésta por el anime con contenido sexual explícito, que desde muy pequeña tenía acceso a internet sin control parental , que “ siempre chocó con los valores de la familia Huertas”, y que en el año 2017 regresó a la casa de su mamá; incluso, en el año 2018 aún tenía contacto con el implicado. Agregó:

“Nótese aquí señores magistrado que la pertinencia y conducencia en la audiencia preparatoria del testimonio en directo de la menor tenía como uno de sus fines ahondar en dichos hobbies para poder establecer los contenidos y así evidenciar la falta de cont rol parental que una menor de edad tuviese acceso a dichos contenidos no aptos para su edad”.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 11

d. Cuestionó la forma como se practicó la entrevista forense. Se refirió al protocolo utilizado y a las inconsistencias en que incurrió DS respecto de lo dicho en el juicio oral.

e. Censuró que el despacho de primer grado hubiera afirmado que la versión de la joven fue persistente desde la revelación de los hechos, pues “la deposición entregada a su madre fue diferente a la que manifestó a los médicos tratantes y a los demás funcionarios”.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1Competencia

hechos, pues “la deposición entregada a su madre fue diferente a la que manifestó a los médicos tratantes y a los demás funcionarios”.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cuarenta y Cuatro Penal del Circuito de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código se procede a examinar los puntos del disenso.

6.2.- Problema jurídico

En atención a l objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar si, en el presente caso, i) se incurrió en violación al derecho de defensa, que amerite decretar la nulidad del proceso; ii) se incurrió en vulneración al principio de congruencia, que requiera invalidar la actuación; y iii) con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral existe prueba suficiente que permita considerar, más allá de duda razonable, que GERMAN DAVID HUERTAS HERNÁNDEZ abusó sexualmente de su hija DSHM.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 12

6.3 Solución del caso

6.3.1. Vulneración al derecho de defensa

abusó sexualmente de su hija DSHM.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 12

6.3 Solución del caso

6.3.1. Vulneración al derecho de defensa

El apelante postula el quebrantamiento del derecho de defensa y la necesidad de declarar la nulidad de la actuación. Importa recordar que, para la prosperidad de esas pretensiones, es indispensable que el impugnante observe los principios que rigen su decreto.

Pues bien, el Título VI del Código de Procedimiento Penal, relativo a la ineficacia de los actos procesales, en su artículo 457 2, establece que es causal de nulidad la violación del derecho a la defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales . El artículo 458 3 siguiente prevé el principio de taxatividad, al expresar que no podrá decretarse ninguna nulidad por motivo diferente a los señalados en el Título VI.

2. Conforme con lo anterior, la Corte Suprema de Justicia 4 ha desarrollado una ser ie de principios conexos a la declaratoria excepcional de la nulidad en el proceso penal. Siendo ello así, además

del principio de taxatividad, quien la invoque:

“(i) solo la puede alegar por los motivos expresamente previstos en la ley (taxatividad); ( ii) debe especificar la causal invocada y señalar los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya (acreditación); (iii) es preciso que la irregularidad delatada no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); (iv) no la

es preciso que la irregularidad delatada no haya sido convalidada con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, siempre a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); (iv) no la puede invocar si con su conducta dio lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo que se trate de ausencia de defensa técnica, (protección); (v) no ha y lugar a invalidar un acto anómalo cuando el mismo cumpla la finalidad que previó el legislador, en tanto las formas no son un fin en sí mismo (instrumentalidad); (vi) debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento y que la magnitud del defecto tiene incidencia en el sentido de justicia

2 Artículo 457 Ley 906 de 2004. “Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales.” 3 Artículo 458 Ley 906 de 2004. “No podrá decretarse ninguna nulidad por causal diferente a las señaladas en este título.” 4 CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 57194.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 13

incorporado a la sentencia (trascendencia); y, (vii) ha de asegurarse que no existe otro remedio procesal para subsanar el yerro (residualidad).”

En efecto, la concurrencia de los supuestos jurídicos precedentes, cuya carga argumentativa le es atribuida al sujeto procesal que la invoca, impone que la única forma de remediar el yerro propuesto sea

En efecto, la concurrencia de los supuestos jurídicos precedentes, cuya carga argumentativa le es atribuida al sujeto procesal que la invoca, impone que la única forma de remediar el yerro propuesto sea la más drástica contemplada en el ordenamiento jurídico: la nulidad 5. En consecuencia, a quien plantea la nulidad no solo le corresponde indicar la que considera una irregularidad, sino desarrollar los criterios orientadores en materia de nulidades.

En el presente caso, el recurrente afirmó que en la audiencia preparatoria solicitó, en directo, el testimonio de DSHM, y fundó su pertinencia en la necesidad de explorar las situaciones problemáticas en las que la adolescente había estado inmersa a lo lar go de su vida, así como el contexto y condiciones en las que se desarrolló, sus hobbies y la convivencia con su papá y familia extensa.

Afirmó que, pese a que el testimonio fue decretado, en el juicio oral no se le permitió abordar los temas que pretendía . Para ello, en cumplimiento del principio de acreditación que rige la nulidad en el proceso penal, se refirió a los momentos específicos en que se presentó esta situación. Véase:

1. Primero se ocupó de la objeción presentada por la Defensora de Familia frente a la pregunta de si había tenido problemas en el colegio.

Aquella alegó que se estaban indagando asuntos de la vida privada de la menor de edad que no tenían ninguna relación con los hechos investigados.

El juzgado aceptó tal oposición; sin embarg o, la defensa insistió en la pregunta y alegó que en la preparatoria se había decretado este testimonio para indagar sobre el desarrollo psicosexual de la presunta

investigados.

El juzgado aceptó tal oposición; sin embarg o, la defensa insistió en la pregunta y alegó que en la preparatoria se había decretado este testimonio para indagar sobre el desarrollo psicosexual de la presunta

5 CSJ SP 3 ago. de 2022, rad. 57194.11001-60007-21-2019-00556 01 (5721) German David Huertas Hernández 14

víctima. El despacho mantuvo su decisión y no permitió que la adolescente respondiera este cuestionamiento.

Pues bien, el artículo 375 del CPP señala que el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delic tiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionadas, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.

Por su parte, el artículo 392 de la misma codificación fija las reglas del interrogatorio y en el literal e. faculta al funcionario para que “excluya toda pregunta que no sea pertinente”.

Significa lo anterior que el juicio de pertinencia no se efectú a únicamente al momento de resolver las solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria (artículo 357 del CPP), sino también en el marco de la práctica probatoria testimonial.

En este caso, la pregunta de la defensa era impertinente, en la medida en que la situación escolar y, más claro aún, los problemas que se hubieran presentado en ese contexto, no guardan ninguna

marco de la práctica probatoria testimonial.

En este caso, la pregunta de la defensa era impertinente, en la medida en que la situación escolar y, más claro aún, los problemas que se hubieran presentado en ese contexto, no guardan ninguna relación con los hechos objeto de juzgamiento, los cuales, además, se presentaron en otro escenario: la casa de habitación del procesado, en la que residió temporalmente DSHM. Inclusive, la revelación de lo ocurrido por parte de la menor no se efectuó en el entorno escolar, de modo que se trata de un ámbito personal de la adolescente sobre el cual no era necesario ahondar.

1. La defens a le preguntó por las actividades que realizaba cuando no iba al colegio; DS dijo que dibujaba anime y manga. Al preguntarle si existían diferentes clases de dibujos el ente acusador11001-60007-21-2019-00556 01 (5721)

German David Huertas Hernández 15

objetó por tratarse de un interrogante “inconducente”; el juzgado le dio la razón.

Lo primero que debe señalarse es que, en la audiencia preparatoria, la defensa solicitó, en interrogatorio directo, el testimonio de DSHM y argumentó su pertinencia de la siguiente manera:

“Se solicita obviamente el testimonio de la menor DSHM. General