TSDJ BOG SP - 1100160099069202002599 01-(18-01-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE: CARLOS ANDRÉS GUZMÁN DÍAZ

Bogotá D. C., dieciocho (18) de enero de dos mil veintitrés (2023)

I. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO, contra la sentencia proferida el 10 de febrero de 2022 por el Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá, por medio de la cual condenó a su representado por los delitos de pornografía con personas menores de 18 años y actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor.

II. HECHOS ATRIBUIDOS

Según la Fiscalía, entre el año 2019 y 20 20, FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO le pedía a la menor de edad DSPA -10 años de edad-, a quien había conocido cuando desempeñaba el trabajo de vigilante en un parque cercano a la residencia de aquella, que le enviara Radicación : 11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Procesado : FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO Primera instancia : Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá Delito : Actos sexuales con menor de 14 años agravado y otros Motivo : Apelación sentencia – Ley 906 de 2004

Decisión : Modifica y revoca parcialmente

Aprobado Acta No.

Delito : Actos sexuales con menor de 14 años agravado y otros Motivo : Apelación sentencia – Ley 906 de 2004

Decisión : Modifica y revoca parcialmente

Aprobado Acta No.

: 00511001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 2

fotos íntimas. Ella accedió y le enviaba fotos desnuda y videos en la misma condición, realizándose tocamientos en su vagina y exhibiendo los senos. Ello ocurría a través de las redes sociales de Facebook y Snapchat.

Se afirma que, entre octubre y noviembre de 2019, DSPA aceptó amistad, a trav és de la red social de Facebook, a un usuario que se hacía llamar Dana Buitrago, quien empezó a hablarle a la menor sobre sexo y pornografía; le enviaba videos con contenido sexual y le pedía que le enviara fotos de la misma índole. Al parecer dicho usuario era el

mismo FRANCISCO JAVIER.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 7 de julio de 2021, ante el Juzgado Veinte Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se celebraron las audiencias concentradas de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento contra

FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO.

La Fiscalía le imputó los siguientes cargos, en calidad de autor: actos sexuales con menor de 14 años –inducir a prácticas sexualesagravado –por la confianza-; pornografía con personas menores de 18 años, demanda de explotación sexual comercial de persona menor de

actos sexuales con menor de 14 años –inducir a prácticas sexualesagravado –por la confianza-; pornografía con personas menores de 18 años, demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado –por la edad de la menory extorsión, todos ellos en concurso homogéneo y sucesivo; y acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Lo anterior, conforme los artículos 209, 2018, 2017A y parágrafo -numeral 4-, 208, 211 numeral 2 y 2 44 del Código Penal (en adelante CP)1. El imputado no aceptó los cargos.

1 Registro 42:38.11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 3

Fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.

2. La Fiscalía presentó escrito de acusación , el que correspondió al Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá . El 16 de septiembre de 2021 se formalizó la acusación en los mismos términos de la imputación.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 21 de octubre de 2021 y el juicio oral se desarrolló en las sesiones de 4, 11 y 25 de noviembre, y 9 de diciembre de 2021. Finalmente, la sentencia se profirió el 10 de febrero de 2022. La defensa apeló.

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá declaró penalmente responsable a FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO, por

IV. SENTENCIA IMPUGNADA

El Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito de Bogotá declaró penalmente responsable a FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO, por los delitos de pornografía con personas menores de 18 años y acto s sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo, en calidad de autor.

En consecuencia, le impuso las penas principales de 246 meses de prisión y multa equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante smlmv); y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso e inhabilidad para desempeñar cargos, oficios o profesiones que involucren una relación directa y habitual con menores de edad, por el término de 20 años –artículo 219C del CP-.

Asimismo, absolvió al procesado por los cargos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 a ños de edad agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y extorsión.11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 4

Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes:

1. Luego de hacer un recuento de las pruebas practicadas en el juicio oral, se refirió a los delitos de demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y extorsión . Indicó, respecto de los dos primeros, que la Fiscalía no logró demostrar su

comercial de persona menor de 18 años de edad agravado, acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado y extorsión . Indicó, respecto de los dos primeros, que la Fiscalía no logró demostrar su ocurrencia, y, sobre el último, que ni siquiera se dijo en la acusación, ni en el juicio, en qué consistía.

2. En relación con la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211-2 del CP, atribuida para el delito de actos sexuales con menor de 14 años, señal ó que, de acuerdo con los elementos de convicción obrantes en el proceso, no es posible concluir que el procesado ostentaba sobre la menor una posición que la haya impulsado a depositar en él su confianza: no es suficiente que fuera su vecino o trabajara cerca a l lugar de residencia de aquella , era una simple relación de conocidos.

3. Sobre el delito de actos sexuales con menor de 14 años, dijo que la víctima inform ó que, cuando tenía 11 años, FRANCISCO JAVIER había realizado tocamientos en sus senos –por debajo de la ropay la había besado en la boca –lo cual quedó registrado en una fotografía exhibida en el juicio -; lo que ocurría dentro de la caseta donde aquel ejercía su labor de vigilancia. Luego de tocarle los senos le dijo que era bella y que era de él. Además, en video llamadas le pedía que se desnudara y le mostrara su vagina y le hacía manifestaciones como “qué rico”.

Todo ello demuestra la intención del acusado de satisfacer su instinto sexual , aprovechando la inmadurez y vulnerabilidad de la

desnudara y le mostrara su vagina y le hacía manifestaciones como “qué rico”.

Todo ello demuestra la intención del acusado de satisfacer su instinto sexual , aprovechando la inmadurez y vulnerabilidad de la menor de edad, y no, como lo planteó la defensa, la de injuriarla.11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 5

4. En relación con el injusto de pornograf ía con persona s menores de 18 años, señaló que se encuentra acreditado que, luego de que DSPA sostuviera comunicación por la plataforma de Facebook, con quien dijo llamarse Dana Buitrago, y le enviara fotos y videos con contenido sexual, FRANCISCO JAVIER la chantajeó con contarle a su progenitora lo que estaba haciendo por redes sociales. Le exigía que le enviara imágenes y videos desnuda en los que se tocara su vagina y senos para no delatarla –contenido que fue proyectado en el juicio oral-, a lo que ella accedió por miedo a ser descubie rta por su familia y conocidos.

Aunque la Fiscalía no pudo inspeccionar el teléfono celular del acusado –ya que un juez de control de garantías declaró ilegal lo obtenido en el celular -, se acreditó la responsabilidad penal del procesado en el delito bajo examen, como quiera que la menor de edad fue enfática y coherente al manifestar que le envió imágenes y videos desnuda a Francisco Javier, con quien, además, sostenía video llamadas diarias, de aproximadamente media hora de duración, en las que él le pedía que se desnudara y se tocara el cuerpo.

5. La Fiscalía demostró con la declaración de la psicóloga y

llamadas diarias, de aproximadamente media hora de duración, en las que él le pedía que se desnudara y se tocara el cuerpo.

5. La Fiscalía demostró con la declaración de la psicóloga y funcionaria de la IPS Psicorehabilitar, Leidy Paola Beltrán Beltrán, “la huella psicológica del abuso sexual”.

6. Por ser relevante para resolver el presente recurso, en lo que hace referencia a la dosificación punitiva , razonó de la siguiente

manera:

a. Luego de indicar los cuartos de movilidad de los delitos objeto de condena, esto es, actos sexuales con menor de 14 años y pornografía con persona s menores de 18 años, partir del primer cuarto de movilidad dada la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, y valorar los factores señalados en el inciso 3° del artículo 61 del CP, específicamente la gravedad de la conducta y el daño causado, impuso11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 6

la pena máxima del primer cuarto del delito de pornografía (delito que establece la pena más grave), es decir 150 meses y 400 smlmv.

b. En razón del concurso con el punible de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, “ por el beso en la boca y el tocamiento en los senos de la menor”, incrementó 48 meses por cada acto sexual (2), por lo que fijó la sanción en 246 meses de prisión y multa equivalente a 400 smlmv.

V. RECURSO DE APELACIÓN

por cada acto sexual (2), por lo que fijó la sanción en 246 meses de prisión y multa equivalente a 400 smlmv.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El defensor de FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se absuelva a su prohijado de los cargos por los que fue condenado. De manera subsidiaria, pidió que se examine la dosificación de la pena, a la luz de lo previsto en el artículo 31 del CP.

1. Frente la solicitud de absolución alegó lo siguiente:

a. De la declaración de la menor surgen múltiples dudas sobre la ocurrencia del delito de actos sexuales con menor de 14 años. Aquella dijo que fue al lugar de trabajo del procesado porque quería tomarse una foto dándole un beso para luego enviarla al usuario de Facebook Danna Garcia, por lo que tal acto fue insinuado por DSPA.

Frente al tocamiento en el seno, “considera la defensa no deja de ser un posible accidente, tal como lo he manifestado, en el momento en que la menor iba a la caseta sin ser requerida por el señor FRANCISCO

JAVIER”.

b. En relación con la conducta punible de pornografía c on personas menores de 18 años, en desarrollo de la investigación penal, no se halló en el teléfono celular de su defendido las fotografías que sí11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 7

fueron encontradas en el móvil de la menor de edad. Agregó que fue ella quien filmó su cuerpo y ejerció actividades de índole sexual.

Francisco Javier Hernández Arévalo 7

fueron encontradas en el móvil de la menor de edad. Agregó que fue ella quien filmó su cuerpo y ejerció actividades de índole sexual.

A pesar de que DSPA lo afirmó, no se demostró que los videos hubiesen sido enviados a FRANCISCO JAVIER.

c. A nte la existencia de dudas sobre la materialidad de los punibles, debe aplicarse el principio de In dubio pro reo.

2. Respecto del ejercicio de dosificación de la pena sostuvo que:

“(E) en aplicación del artículo 31 del CP, aplicó una fórmula aritmética de tal forma que excedió en más de la mitad, en la aplicación de la pena del delito de mayor entidad, es decir, el de pornografía con persona menor de 18 años, aun así, estando concursada con el delito de actos sexuales, perjudicando así a mi prohijado”.

VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

6.1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Cincuenta y Siete Penal del Circuito de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 del mismo código se procede a examinar los puntos del disenso.11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 8

6.2.- Problema jurídico

En atención a l objeto de la apelación y en razón al principio de

Francisco Javier Hernández Arévalo 8

6.2.- Problema jurídico

En atención a l objeto de la apelación y en razón al principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de inconformidad y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala de decisión se ocupará de determinar si, con los medios de convicción que fueron presentados durante el juicio oral, existe prueba suficiente , que supere cualquier duda razonable, que indique que FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO incurrió en los punibles de actos sexuales con menor de 14 años y pornografía con persona menor de 18 años contra la menor DSPA.

6.3 De la responsabilidad penal

6.3.1. Cuestión Preliminar

Previo al análisis del asunto que convoca la atención de la sala, es necesario hacer dos precisiones:

1. Revisadas las audiencias de formulación de imputación y acusación, se advierte que la Fiscalía no dio a conocer, de manera clara, los hechos jurídicamente relevantes respecto del delito de pornografía, pues, tratándose de un tipo penal de conducta alternativa, no concretó el verbo rector o, dicho de otro modo, la acción que presuntamente desplegó el procesado.

No obstante la existencia de tal defecto , la Corte Suprema de Justicia ha precisado que, en el evento en que surja tensión entre la invalidez de lo act uado por vicios de estructura o de garantía que afecten exclusivamente a l proces ado, y la de exonerar lo de responsabilidad penal, debe preferirse la segunda –principio de

invalidez de lo act uado por vicios de estructura o de garantía que afecten exclusivamente a l proces ado, y la de exonerar lo de responsabilidad penal, debe preferirse la segunda –principio de prioridad- (CSJ SP, 10 mar. 2021, rad 54658; CSJ SP, oct. 21 de 2013, rad. 32983).11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 9

En virtud de lo anterior, como quiera que se acogerá la solicitud de absolución formulada por el apelante respecto del punible de pornografía con persona menor de 18 años, por las razones que se expondrán más adelante, el tribunal se abstendrá de pronuncia rse sobre la validez de lo actuado.

2. Si bien la Fiscalía llevó a juicio el testimonio de Clara Marcela Ortiz, funcionaria investigadora del CTI, con quien introdujo la entrevista practicada a DSPA, así como de la médica legista, Gloria Lucía Mateus González, la cual dio lectura a la anamnesis del informe pericial sexológico, lo cierto es que éstas no serán objeto de valoración, pues, la incorporación de declaraciones previas –como prueba de referencia- únicamente es posible cuando se presenta alguna circunstancia de indisponibilidad del testigo, de las mencionadas en el artículo 438 del CPP, o cuando se produzca un evento de disponibilidad relativa.

Como se verá más adelante, esto no ocurre en el presente caso dado que DSPA acudió al juicio oral y estuvo dispuesta a responder las preguntas que la fiscalía y la defensa le formularon, además que no expresó alguna limitación para rendir su testimonio o rememorar los

dado que DSPA acudió al juicio oral y estuvo dispuesta a responder las preguntas que la fiscalía y la defensa le formularon, además que no expresó alguna limitación para rendir su testimonio o rememorar los hechos.

Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SP, 12 may 2021, rad. 49360, puntualizó:

“Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria.

(…)11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 10

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido » o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.

Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el

es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibi lidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»”.

De manera que, si tal condición no se presenta ba, la primera instancia no debió permitir la incorporación de la s referidas entrevistas. En ese orden de id eas, no será n tenidas en cuent a. Únicamente se valorará la declaración de DSPA en el juicio oral, a la luz de lo dispuesto en el artículo 404 del CPP y de los demás medios de prueba, como lo ordena el canon 380 de la misma codificación.

6.3.2. De los hechos objeto de atribución

luz de lo dispuesto en el artículo 404 del CPP y de los demás medios de prueba, como lo ordena el canon 380 de la misma codificación.

6.3.2. De los hechos objeto de atribución

En el escrito de acusación, el cual no fue objeto de modificación, se planteó una situación fáctica, la que coincide totalmente con lo dicho en la formulación de la imputación . Se realizó en los siguientes términos:11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 11

“Presuntamente, la menor DSPA, de 10 años de edad para la época de los hechos, durante los meses de octubre o noviembre de 2019, le aceptó la amistad a través de Facebook a un usuario quien se identificó como Dana Buitrago y dijo ser menor de once años de edad, iniciaron conversaciones y con el tiempo ese usuario, Dana Buitrago, empezó a hablarle a la menor DSPA, sobre sexo y pornografía, además de proponerle si quería trabaj ar, explicándole que el trabajo consistía en enviarle fotos desnuda a hombres adultos, quienes le pagarían. La menor DSPA le contó a ese usuario DANA BUITRAGO, que ella tenía quien le proporcionara dinero, y esa persona era Francisco Javier Hernández Arévalo, quien era amigo de su progenitora, a quien había conocido aproximadamente seis meses atrás, cuando la madre se encontraba buscando trabajo.

La menor DSPA inició amistad con el ciudadano FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO, quien en ocasiones la llamaba y en algunos momentos le daba dinero. La menor DSPA se contactaba a través de Facebook con el

La menor DSPA inició amistad con el ciudadano FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO, quien en ocasiones la llamaba y en algunos momentos le daba dinero. La menor DSPA se contactaba a través de Facebook con el ciudadano FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO, quien le pedía a la misma, que le enviara fotos íntimas, so pena de contarle a su mamá, a partir de esa amenaza, la menor DSPA comenzó a enviarle muchas fotos con sus imágenes íntimas.

Los videos que enviaba la menor DSPA al ciudadano FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO, contenían imágenes de ella haciéndose tocamientos tipo masturbatorios en la vagina y exhibiendo los senos, al igual que le enviaba fotos de ella desnuda. En algunas de esas imágenes se veía el rostro de la menor DSPA. A su vez, el supuesto usuario Dana Buitrago le pedía a la menor DSPA que le enviara fotos, al mismo tiempo que le enviaba a la menor DSPA videos de índole sexual y le preguntaba a la menor DSPA si le gustaba que “los videos dijeran cosas cochinas”. Al parecer el falso usuario de Facebook denominado como Dana Buitrago era el mismo Francisco Javier Hernández Arévalo.

Cuando la menor DSPA s e quedaba sin Facebook el usuario denominado Dana Buitrago supuestamente se comunicaba con el ciudadano Francisco Javier Hernández Arévalo y, a través de él, le envía (sic) mensajes a la menor DSPA para que ella continuara enviándole a Francisco Javier Hernández Arévalo fotos y videos de actividades de representación sexual real, a través de otra red social llamada Snapchat.

Cuando la menor DSPA le enviaba a Francisco Javier Hernández Arévalo

menor DSPA para que ella continuara enviándole a Francisco Javier Hernández Arévalo fotos y videos de actividades de representación sexual real, a través de otra red social llamada Snapchat.

Cuando la menor DSPA le enviaba a Francisco Javier Hernández Arévalo sus fotografías íntimas, el ciudadano Francisco Javier Hernánd ez Arévalo le decía "reina", “bebé", "ay que rico". Francisco Javier Hernández Arévalo le pedía a la menor DSPA que se colocara frente a la cámara de la red social Snapchat y se quitara la blusa, "que la quería ver desnuda", la menor DSPA accedía a las lascivas peticiones de Francisco Javier Hernández Arévalo y, en consecuencia, la menor DSPA procedía a quitarse su blusa frente a la cámara, mientras Francisco Javier Hernández Arévalo la miraba.11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 12

Al mismo tiempo el supuesto usuario de Facebook identifica do como Dana Buitrago, le decía a la menor DSPA y a Francisco Javier Hernández Arévalo, que ellos tenían que sostener relaciones sexuales, que si no lo hacían ella le iba a contar a la mamá de la víctima DSPA, además de que si no lo hacía, Francisco Javier Hernández Arévalo lo haría con otra menor, ello desagradaba a la menor DSPA, ya que según lo dicho por la misma durante la entrevista forense, ella "quería mucho a Francisco”.

Todo esto fue descubierto por la madre de la menor DSPA, señora Gladys Avellaneda, cuando tomó el celular de la menor DSPA, y se percató de las conversaciones y de las fotografías íntimas enviadas por su menor hija

Todo esto fue descubierto por la madre de la menor DSPA, señora Gladys Avellaneda, cuando tomó el celular de la menor DSPA, y se percató de las conversaciones y de las fotografías íntimas enviadas por su menor hija DSPA a Francisco Javier Hernández Arévalo, en una de ellas se observa en la vulva de la menor un dedo de adulto”.

De acuerdo con tal imputación fáctica, el ente acusador atribuyó a FRANCISCO JAVIER HERNÁNDEZ ARÉVALO los delitos de actos sexuales con menor de 14 años, por la conducta de inducir a prácticas sexuales y pornografía con persona menor de 18 años -sin concretar el verbo rector, como se indicó en precedenciaentre otros injustos que no serán materia de análisis por cuanto la primera instancia los desestimó, determinación que no fue objeto de apelación.

En tal sentido, el estudio que realizará el tribunal se concretará únicamente a la imputación fáctica y jurídica atribuida por la Fiscalía.

6.3. Valoración probatoria

El artículo 209 del CP señala que “El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”.

1. La menor de edad DSPA, en sesión de juicio oral de 4 de noviembre de 20212, manifestó que, entre el año 2019 y 2020 -tenía 11 años-, conoció a FRANCISCO porque su mamá estaba buscando trabajo para su pareja y fueron a preguntar a la entrada de un parque llamado

noviembre de 20212, manifestó que, entre el año 2019 y 2020 -tenía 11 años-, conoció a FRANCISCO porque su mamá estaba buscando trabajo para su pareja y fueron a preguntar a la entrada de un parque llamado Cantarrana. Él estaba ahí porque era vigilante de ese lugar y trabajaba

2 Registro 45:00.11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 13

en una caseta. Ellas se acercaron a hablar con él. Luego de eso, ella comenzó a tener contacto con él, hablaban por teléfono o por redes sociales -Facebook y Snapchat-, e iba a su lugar de trabajo porque él se lo pedía: la mayoría de las veces iba sola.

En una oportunidad, ella fue a la caseta y él le tocó los senos con sus manos, por debajo de la ropa , le dijo que ella era de él y no podía hablar con otros hombres ni mostrarles su cuerpo . En otra, le dio un “pico” en la boca, lo que ocurrió en el mismo lugar.

Señaló que, luego de conocer a FRANCISCO, la agregó a Facebook un usuario que se identificó como Dana, quien le dijo que tenía 13 años. Ella la amenazaba ; le decía que si no le enviaba fotos y videos exhibiendo su vagina le contaría a su mamá lo que hacía por las redes sociales -no especificó-. Además, le preguntaba si conocía a alguien que le diera plata por enviar fotos de similar contenido, a lo que DSPA le habló de FRANCISCO y le compartió el contacto.

Afirmó que FRANCISCO también comenzó a exigirle que le enviara fotos y videos de connotación sexual, a cambio de no divulgar material

habló de FRANCISCO y le compartió el contacto.

Afirmó que FRANCISCO también comenzó a exigirle que le enviara fotos y videos de connotación sexual, a cambio de no divulgar material íntimo de ella a su mamá . La menor accedía y le enviaba videos tocándose la vagina o fotos exhibiendo dicha parte del cuerpo. En una ocasión le dijo que debía mostrar le cuando se rasurara la vagina y cuando se bañara.

Además, casi diariamente, y por casi 3 meses, realizaba video llamadas con FRANCISCO por Snapchat, muchas de ellas por iniciativa de él, otras porque él le pedía que lo llamara. En ellas, él pedía que se desnudara y se tocara el cuerpo, específicamente los senos y la vagina.

Aclaró que tanto Dana como FRANCISCO le pedían que enviara videos y fotos desnuda , a lo cual accedía . Francisco le respondía que qué rico, que él era de ella y que le gustaba. También contó que en11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 14

algún momento crearon un grupo los tres -Francisco, Dana y DSPAy hablaban simultáneamenteIndicó que FRANCISCO le compraba cosas y le daba dinero a su mamá. Su mamá se enteró de lo que estaba pasando porque revisó su celular, vio lo que hablaba y le enviaba a FRANCISCO.

Finalmente, refirió que , en diligencia realizada en la Fiscalía, reconoció e identificó a FRANCISCO.

Es importante resaltar que, durante el interrogatorio la menor lloró y se mostró muy afectada por lo que relataba. Incluso, en varias

reconoció e identificó a FRANCISCO.

Es importante resaltar que, durante el interrogatorio la menor lloró y se mostró muy afectada por lo que relataba. Incluso, en varias ocasiones fue necesario suspender las preguntas para que aquella lograra recomponerse. Su lenguaje verbal y no verbal revelaron lo doloroso que fue para ella recordar y narrar lo que vivió con el procesado, al punto que, al comenzar la declaración rompió en llanto y dijo no poder hablar de lo sucedido. En varias oportunidades detenía su intervención para respirar.

Pese a lo anterior, contestó todo lo que se le preguntó e hizo una narración hilada, comprensible, coherente y contentiva de circunstancias propias de un escenario de abuso sexual y de manipulación.

2. Aunado a lo anterior, de la declaración de varios de los testigos llevados a juicio, se extractan aspectos que corroboran la versión de la

niña. Véase:

2.1. Gladys Consuelo Avellaneda Contreras, progenitora de DSPA3, informó que, junto con su hija, conoció a FRANCISCO HERNÁNDEZ en el año 2019. Él trabajaba como vigilante del parque Cantarrana, ubicado cerca a su lugar de residencia. Ella se acercó a él para pedirle

3 Declaró en sesión del 4 de noviembre de 2021, registro 8:55.11001-60099069-2020-02599-01 (5920) Francisco Javier Hernández Arévalo 15

información y ayuda para conseguirle trabajo a su ento nces pareja sentimental. Con ocasión de ello, comenzaron a hablar seguido, él se

Francisco Javier Hernández Arévalo 15

información y ayuda para conseguirle trabajo a su ento nces pareja sentimental. Con ocasión de ello, comenzaron a hablar seguido, él se ganó su confianza y afecto y entablaron una amistad. Muchas veces ella iba con DSPA al lugar de trabajo de FRANCISCO; la menor sentía afecto por él