TSDJ BOG SP - 11001609906520160034001-(27-08-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C. -SALA DE DECISIÓN PENALMagistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001609906520160034001

Procesado: CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ

Delito: Inasistencia Alimentaria

Procedencia: Juzgado 31 Penal Municipal

Motivo: Apelación sentencia Decisión: Revoca parcialmente Aprobado Acta No.: 163 del 14 de agosto de 2020

Fecha lectura: 27 de agosto de 2020

1. ASUNTO

Resolver el recurso de apelació n interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, el 2 de junio de 2020, por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá en la que condenó a CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ como autor responsable del delito de inasistencia alimentaria.

2. ANTECEDENTES

2.1. Facticos

Según la acusación, CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ , entre diciembre de 2015 y agosto de 2018, se sustrajo, sin justa causa, del cumplimiento de la obligación alimentaria respecto de sus hijos D.D.C.H. y S.C.H1., quienes cuentan con la minoría de edad.

2.2. Procesales

1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el

con la minoría de edad.

2.2. Procesales

1 Por mandato artículo 44 de la Constitución Política y los artículos 33 y 41 núm. 34 de la Ley 1098 de 2006 se reserva el nombre de niños, niñas y adolescentes en aras de proteger sus derechos a la intimidad y dignidad.Radicación: 11001609906520160034001

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El 23 de agosto de 2018, la Fiscalía, de conformidad con la Ley 1826 de 2016, dio traslado de escrito de acusación tras lo cual CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ fue vinculado como autor del delito de inasistencia alimentaria – Inc. 2° del art, 233 del Código Penal-, cargo que no aceptó.

El 24 de agosto siguiente, el Juzgado 31 Penal Municipal, asumió el conocimiento del asunto y , el 8 de octubre de 2019 , se llevó a cabo la audiencia concentrad a de que trata el art. 542 ídem.

Instalado el juicio oral, el 21 de enero de 2020, la Fisca lía solicitó la variación de la audiencia para sustentar un preacuerdo, cuyos términos consistieron en que el procesado aceptaba la responsabilidad y, a cambio, se elimina ba el agravante dispuesto en el inciso 2° del art. 233 del Código Penal. Ese consenso fue aprobado por el Juez. A continuación fue anunciado sentido de fallo condenatorio , al tiempo que la Fiscalía intervino respecto del traslado del

agravante dispuesto en el inciso 2° del art. 233 del Código Penal. Ese consenso fue aprobado por el Juez. A continuación fue anunciado sentido de fallo condenatorio , al tiempo que la Fiscalía intervino respecto del traslado del art. 447 de la Ley 906 de 2004, mientras la defensa lo hizo el 2 de junio siguiente. En esta fecha fue notificada la sentencia respectiva.

Inconforme con el fallo la defensa interpuso recur so de apelación y, una vez corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante este Tribunal correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. DECISIÓN RECURRIDA

Consideró el a quo, a partir d el preacuerdo y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906 para emitir sentencia condenatoria en contra de CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ, como autor del delito de inas istencia alimentaria, tipificado en el inciso 1° del art. 233 del Código Penal.

Para dosificar la pena el a quo partió de lo dispuesto en el artículo 233, inciso 1 º del Código Penal, modificado por el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007, que establece una sanción de 16 a 54 meses de prisión y multa de 13.33 a 30 smlmv. Hizo la división en cuarto punitivos y se ubicó en el mínimo e impuso 16 meses de prisión y multa de 13.33 smlmv.

Impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena de prisión.

prisión y multa de 13.33 smlmv.

Impuso inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un tiempo igual al de la pena de prisión.

De otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena tras estimar que, si bien los requisitos objetivos del art. 63 del Código Penal seRadicación: 11001609906520160034001

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cumplen, lo cierto es que no se acreditó “ la obligación pecuniaria en cabeza del procesado y en favor del menor D.D.C.H. y la menor C.H”, exigencia establecida en el art. 193 de la Ley 1098 de 2006.

También negó la prisión domiciliaria por cuanto no se demostró la condición del procesado como padre cabeza de familia.

4. IMPUGNACIÓN

El defensor solicita revocar parcialmente la sentencia apelada y, en su lugar, se reconozca la suspensión condicional de la ejecución de la pena habida cuenta que en virtud del preacuerdo, el procesado aceptó su responsabilidad y, a cambio, la descripción típica consagrada en el en inciso 2° del art. 233 del Código Penal, se retiró.

Por tanto, considera, el procesado no fue condenado por haber incumplido prestación alimentaria en contra de un menor de edad de ahí que el J uez se equivoca al negar el subrogado con fundamento en la prohibición prevista en el art. 193 de la Ley 1098 de 2006.

prestación alimentaria en contra de un menor de edad de ahí que el J uez se equivoca al negar el subrogado con fundamento en la prohibición prevista en el art. 193 de la Ley 1098 de 2006.

De manera sub sidiaria, reclama para que se conceda la prisión domiciliaria, puesto que los requisitos consagrados en el art. 38 B del Código Penal se cumplen. Además, precisa, el a quo desconoció “el análisis frente a la prisión domiciliaria transitoria”

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.

No se advierten irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, pues, aunque el preacuerdo aprobado por la a quo puede suscitar reparos, lo cierto es que la Sala no puede pronunciarse sobre actuaciones que ya cumplieron su propósito convirtiéndose en ley del proceso, además, porque proceder en un sentido diferente sería tanto como depurar lo actuado en desmedró de losRadicación: 11001609906520160034001

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intereses del procesado lo que conllevaría vulneración a la prohibición constitucional de no reformatio in pejus2.

De esta forma, atendiendo el principio de limitación que sujeta la apelación por la

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intereses del procesado lo que conllevaría vulneración a la prohibición constitucional de no reformatio in pejus2.

De esta forma, atendiendo el principio de limitación que sujeta la apelación por la cual adquirió competencia se procederá esta Sala a resolver el recurso interpuesto

5.2. Caso concreto

Acorde con los argume ntos planteados en la apelación el problema jurídico por resolver consiste en determinar si la decisión del a quo , en punto a la negación de los subrogados penales , es acertada.

Como el defensor, de manera principal, abogó para que se concediera la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la Sala entrará a resolver este punto, pues de prosperar, la solicitud de prisión domiciliara cae ría en el vacío.

El 21 de enero de 2020, antes de iniciar la audiencia del juicio oral, la Fiscalía solicitó la variación de la audie ncia para sustentar un preacue rdo. Fue así que, luego de enunciar los hechos que dieron origen al objeto de la investigación, refirió que CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ aceptada su respon sabilidad, a cambio de lo cual, retiraba lo dispuesto en el inciso 2° del art. 233 del Código Penal, dándose aplicación a lo dispuesto en el inciso 1° de la norma en cita3.

Acto seguido, la J uez, constató que el procesado h abía entendido y aceptado los términos del preacuerdo, de manera libre consciente, voluntaria y debidamente informada , por tanto, procedió a valida r ese c onvenio. La

Acto seguido, la J uez, constató que el procesado h abía entendido y aceptado los términos del preacuerdo, de manera libre consciente, voluntaria y debidamente informada , por tanto, procedió a valida r ese c onvenio. La inasistencia alimentaria se limitó a lo tipificado en el inciso 1° del art. 233 del Código Penal y se suprimió la agravación con motivo de que las víctimas eran menores de edad. En cons onancia se impuso la pena.

De cara a los subrogados, la jurisprudencia ha señalado se debe atender la tipicidad fijada en el preacuerdo 4, sin embargo tal alcance no tiene cabida en

2 “…6. De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior d el más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que aduzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por e l art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna...” CSP SP, 12 diciembre 2012 rad, 35487 3 A partir de record 4:32

dicha restricción constitucional no admite excepción alguna...” CSP SP, 12 diciembre 2012 rad, 35487 3 A partir de record 4:32 4 “…En este orden de ideas, concluye la Corte que siguiendo las cláusulas del pacto celebrado entre acusada y Fiscalía, es la tipicidad producto del acuerdo la que fija el parámetro para el estudio de los mecanismos que rigen las diferentes formas de ejecución de la pena de prisión…” CSJ, SP, 10 OC, 2018 rad, 52373Radicación: 11001609906520160034001

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este caso, pues la s prohibiciones del art. 193 de la ley 1098 no refiere n a la tipicidad sino a la condición de la víctima dado que se trata de un mecanismo de protección hacia los niños, niñas y adolescentes.

Con esta pers pectiva , en principio, era acertado atender la prohibición de la suspensión condicional de la pena al no resarcir los daños causados a las víctimas, pues el preacuerdo no alteraba el alcance del numeral 6 del art. 193 de la ley 1098 5, sin embargo, actualmente, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que la suspensión de la condena tie ne viabilidad en tanto la libertad del procesado puede propiciar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49712, estima que con el

viabilidad en tanto la libertad del procesado puede propiciar el cumplimiento de sus obligaciones alimentarias. En este sentido la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de noviembre de 2017, radicado 49712, estima que con el subrogado se logra una positiva protección de la víctima. Señala:

“…En síntesis, si bien la imposición de la pena se fundamentó en su finalidad de prevención especial con miras a que el procesado en el futuro no vuelva a sustraerse a su obligación alimentaria, lo cierto es que con la no suspensión de su ejecución se imposibilita al penado el cumplimiento de esa imposición legal…”

Lo anterior permite señalar que es necesario verificar los presupuestos legales para conceder el citado subrogado, sin que la prohibición del art. 193-6 de la Ley 1098, tenga alcance en esta clase de delitos, se insiste, atendiendo el interés superior de niños, niñas y adolescentes.

Dado que la suspensión de la prisión fue negada por el Juez basado en criterio del cual se aparta la Sala es necesario analizar la posibilidad de concederlo.

Así, el artículo 63 del C ódigo Penal 6, define que para hacerse acreedor a la suspensión condicional de la ejecución de la pena , el destinatario de la norma debe cumplir los requisitos establecidos en ella: el primero, que la pena impuesta no supere cuatro años de prisión; segundo, carecer de antecedentes penales y que el delito por el cual se emite sentencia no sea de alguno de los enlistados en el segundo inciso del artículo 68 A del C.P., en esa medida bastaría la satisfacción del primer requ isito para conceder el referido sustituto; y, tercero, de tener

que el delito por el cual se emite sentencia no sea de alguno de los enlistados en el segundo inciso del artículo 68 A del C.P., en esa medida bastaría la satisfacción del primer requ isito para conceder el referido sustituto; y, tercero, de tener antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco años anteriores, el juez podrá conceder el subrogado cuando los “antecedentes personales, sociales

5 “…6. Se abstendrá de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas o los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados…” 6 “La ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta en sentencia de primera, segunda o única instancia, se suspenderá por un período de dos (2) a cinco (5) años, de oficio o a petición del interesado, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1. Que la pena impuesta sea de prisión que no exceda de cuatro (4) años.

2. Si la persona condenada carece de antecedentes penales y no se trata de uno de los delitos contenidos el inciso 2o del artículo 68A de la Ley 599 de 2000, el juez de conocimiento concederá la medida con base solamente en el requisito objetivo señalado en el numeral 1 de este artículo.

3. Si la persona condenada tiene antecedentes penales por delito doloso dentro de los cinco (5) años anteriores, el juez podrá conceder la medida cuando los antecedentes personales, sociales y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de ejecución de la pena.Radicación: 11001609906520160034001

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existe necesidad de ejecución de la pena.Radicación: 11001609906520160034001

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y familiares del sentenciado sean indicativos de que no existe necesidad de la ejecución de la pena.”

Contrastada la norma7 con la situación sometida a estudio observa la Sa la que los requisitos objetivos se satisfacen, pues la pena impuesta al acusado no excede 4 años de prisión y el delito de insistencia alimentaria no se encuentra enlistado en el artículo 68A del C.P., amén que tampoco presenta antecedentes8.

Así las cosas, se suspenderá condicionalmente la ejecución de la pena privativa de la libertad por un período de prueba de dos (2) años, para lo que CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ deberá constituir caución por un salario mínimo legal mensual vigente y suscribir compro miso, ante el Juez de primera instancia o el de Ejecución de Penas , en la cual se comprometa a cumplir las obligaciones señaladas en el art. 65 del Código Penal.

Es preciso recordar a CASAS LÓPEZ que el beneficio otorgado implica demostrar que está en condiciones de convivir en sociedad y, claro está, velar por el interés superior y los derechos de su prole, so pena de ejecutar la sentencia en lo que fue objeto de suspensión y hacer efectiva la caución.

En conclusión, se revocará la sentencia apelada parcialmente y en su lugar, se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena a CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ, en lo demás se confirmará.

En conclusión, se revocará la sentencia apelada parcialmente y en su lugar, se concederá la suspensión condicional de la ejecución de la pena a CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ, en lo demás se confirmará.

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C., EN SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero. REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida, el 2 de junio de 2020, por el Juzgado 31 Penal Municipal de Bogotá que condenó a CARLOS ALBERTO CASAS LÓPEZ , identificado con la céd ula de ciudadanía No. 19.395.593 , por el delito de inasistencia alimentaria tipificado en el inciso 1° del art. 233 del Código Penal y, en su lugar, concederle la suspensión condicional de la ejecución de la pena en los términos y condiciones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

Segundo . CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.

7 Artículo 63 del C.P. con la modificación de la 1709 de 2014. 8 Record 2:00:47 audio del 11 de agosto de 2017Radicación: 11001609906520160034001

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Tercero . ADVERTIR que c ontra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

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Tercero . ADVERTIR que c ontra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación.

Cuarto . DESIGNAR para dar a conocer este fallo al Magistrado Ponenteartículo 164 de la Ley 906 de 2004 -.

Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado