TSDJ BOG SP - 110016099069201701525 02-(25-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado ponente: Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Despacho de origen: Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal.

Sistema procesal: Ley 906 de 2004.

Asunto: Apelación de sentencia en incidente de reparación integral.

Decisión: Modifica.

Aprobado en acta No. 093

Bogotá D. C., veinticinco de junio de dos mil veintiuno.

I. ASUNTO.

Resolver el recurso de apelación interpuest o por la defensora de RÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ contra la sentencia emitida el 27 de noviembre de 20 20 por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, mediante la cual resolvió el incidente de reparación integral.

II. LA CONDUCTA.

De la unión sentimental que existía entre Yuleiny Anyelid Pulido Cárdenas y RÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ nació E.S.L.P. el 4 de junio de 2009. La relación entre la pareja terminó por diferencias y desde el mes de julio de 2014 el varón se sustrajo injustificadamente a la obligación alimentaria que le asiste para con su menor hijo.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

injustificadamente a la obligación alimentaria que le asiste para con su menor hijo.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Asunto: Apelación de sentencia en incidente de reparación integral.

Decisión: Modifica.

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El 12 de septiembre de 2016 los padres conciliaron ante la Comisaria Novena de Familia el pago mensual , por parte del progenitor, de $200.000 -suma que aumentaría en proporción al salario mínimo legal vigente-, además del cubrimiento del 50 % de los gastos de educación y salud, así como 3 mudas de ropa al año por valor de $150.000 pesos cada una.

Empero, el procesado persistió en una actitud omisiva.

III. TRÁMITE PROCESAL.

3.1. En proceso ordinario, el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, mediante providencia del 31 de enero de 20191 condenó a RÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ como autor de inasistencia alimentaria, le impuso las penas de 32 meses de prisión, multa de 20 s.m.l.m.v. e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Concedió la prisión domiciliaria.

3.2. El 16 de octubre de 2019 el Tribunal revocó parcialmente la decisión, concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena y confirmó en lo demás2.

3.3. Ejecutoriada la sentencia, a través de auto del 6 de diciembre de ese mismo año3 el juzgado dio apertura al incidente de reparación,

pena y confirmó en lo demás2.

3.3. Ejecutoriada la sentencia, a través de auto del 6 de diciembre de ese mismo año3 el juzgado dio apertura al incidente de reparación, en atención al artículo 197 de la Ley 1098 de 2006.

3.4. El 30 de enero de 20204 se dio curso a la primera audiencia de trámite, en la cual fracasó el intento de conciliación . En dicha oportunidad el apoderado de E.S.L.P. reclamó como perjuicio material un total de $9’459.754, discriminados de la siguiente forma: i) cuotas alimentarias $7’499.177 pesos y ii) mudas de ropa

1 Folios 88-77, págs. 87-98 cuaderno digital. 2 Folios 11-19, págs. 12-20 cuaderno digital. 3 Folio 113, pág. 57 cuaderno digital. 4 Folio 118, pág. 52 cuaderno digital.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Asunto: Apelación de sentencia en incidente de reparación integral.

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$1’960.577 pesos. Así mi smo, por el concepto de daño moral subjetivado el equivalente a 50 s.m.l.m.v.

Ofreció como pruebas: i) sentencia condenatoria de primera instancia, ii) acta de conciliación ante la Comisaría Novena de Familia del 12 de septiembre de 2016 , iii) registro civil de nacimiento del infante y iv) las declaraciones de E.S.L.P. y Yuleiny Anyelid Pulido

instancia, ii) acta de conciliación ante la Comisaría Novena de Familia del 12 de septiembre de 2016 , iii) registro civil de nacimiento del infante y iv) las declaraciones de E.S.L.P. y Yuleiny Anyelid Pulido Cárdenas.

El 30 de julio de 20205 el representante de la víctima aclaró la suma de los daños materiales en un monto definitivo de $7’070.376.

El apoderado de RÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ pidió los testimonios de éste y de Yuleiny Anyelid Pulido Cárdenas.

El juzgado decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes.

El 29 de septiembre 6 los apoderados renunciaron a las pruebas testimoniales y en seguida expusieron los alegatos de conclusión.

IV. LA PROVIDENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.

La jueza realizó un a breve síntesis de los hechos y del tr ámite procesal, analizó los tipos de perjuicios a que pude dar lugar una infracción penal y condenó a RÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ al pago de daños materiales equivalentes a $ 7’460.390.

1. Para ello, tomó en cuenta el acta de conciliación celebrada el 12 de septiembre de 2016 ante la Comisaria Novena de Familia, en donde se concertó, entre otras cosas, la cuota alimentaria y el vestuario bajo una serie de reglas. Montos que, a raíz del

5 Folio 127, pág. 42 cuaderno digital.

donde se concertó, entre otras cosas, la cuota alimentaria y el vestuario bajo una serie de reglas. Montos que, a raíz del

5 Folio 127, pág. 42 cuaderno digital. 6 Folios 130 y 131, págs. 37 y 38 cuaderno digital.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

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incumplimiento, desde julio de 2014 hasta enero de 2017 , ascendieron a la suma de $ 7’910.390 pesos, a lo cual descontó un pago de $450.000 que fue probado durante el proceso de responsabilidad penal.

Resaltó que a pesar de que también se concertaron otros gastos , como los de educación y salud, no fueron demostrados.

1. Sostuvo que tampoco se determinaron los perjuicios morales subjetivados.

1. No acogi ó la tesis presentada por la defensa acerca de la imposibilidad económica del sentenciado, porque en el escenario del incidente de reparación debe acreditarse el pago de lo debido en el periodo de sustracción, y no se prob ó que el obligado estuviera en imposibilidad de cumplir sus compromisos.

1. Fijó un plazo para el cumplimiento de la indemnización no mayor a un año, contado a partir de la ejecutoria de la providencia.

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

5.1. La defensora solicita que se revoque la decisión de primer grado debido a que no existe suficiente acervo probatorio que ratifique la

V. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

5.1. La defensora solicita que se revoque la decisión de primer grado debido a que no existe suficiente acervo probatorio que ratifique la suma reconocida como daños materiales . Explica que la representación de la víctima no demostró los montos indemnizables, toda vez que renunció al testimonio de la progenitora del menor.

Sostiene que tampoco se demostró que la madre de la v íctima hubiera incurrido en aquellos gastos, ya que se debieron incorporar facturas u otros medios probatorios para corroborar que el daño asciende a la suma pretendida.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

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Delito: Inasistencia alimentaria.

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5.2. El representante de la víctima, como no recurrente depreca que se mantenga incólume la sentencia porque el monto indemnizatorio hace parte del lucro cesante , para cuy o caso basta el t ítulo que contiene la obligación . Así, el acta de conciliación demostró la obligación contraída por el sentenciado y que no cumplió.

VI. CONSIDERACIONES.

6.1. La Sala es competente para resolver el recurso en virtud de lo previsto por el artículo 34 C.P.P.

6.2. Se debe estudiar si en verdad se probó con suficiencia el monto que fue impuesto en la decisión indemnizatoria de la primera instancia por concepto de daño material.

previsto por el artículo 34 C.P.P.

6.2. Se debe estudiar si en verdad se probó con suficiencia el monto que fue impuesto en la decisión indemnizatoria de la primera instancia por concepto de daño material.

6.3. El Tribunal modificará la decisión debido a que aun cuando se allegaron elementos cognoscitivos para probar los daños materiales, no soportan la totalidad de la suma que fue reconocida por el a quo. Por otra parte echa de menos la condena que debió emitirse por concepto de perjuicios morales subjetivados , sin que pueda hacer modificación al respecto en tratándose de la defensa como único apelante.

6.3.1. Nociones preliminares.

1. Conforme a los artículos 94 y 96 C.P. la conducta punible genera la obligación de reparar los daños materiales y morales que se deriven de su comisión. Ahora bien, t oda vez que la discusión que concierne a esta sede funcional atañe a los materiales, se hará especial énfasis en su naturaleza y regulación.

1. Los daños materiales son aquellos que afrentan de forma directa el patrimonio del agraviado, es decir, son cuantificables en dinero .Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

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Respecto a las categorías de este perjuicio se tiene que: “i) el daño emergente o afectación del interés negativo, o cuando un bien de contenido

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Respecto a las categorías de este perjuicio se tiene que: “i) el daño emergente o afectación del interés negativo, o cuando un bien de contenido económico salió o saldrá del patrimonio de la víctima, y ii) el lucro cesante o afectación del interés positivo que se traduce en un bien de contenido económico que debía ingresar en el curso normal de los acontecimientos y no ingresó, ni ingresará al patrimonio de la víctima”7.

1. Dichos conceptos han sido desarrollados por la legislación civil, en su artículo 1614 , que los ha definido así : “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfect amente, o de haberse retardado su cumplimiento”. Entre tanto, el lucro cesante es “la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

Ambos conceptos, si bien han sido plasmados dentro del derecho privado, igualmente son aplicables en el sistema penal ; es decir, caben tanto para la responsabilidad civil contractual como para la extracontractual.

1. Diferenciados los conceptos de damnum emergens y lucrum cessans, se concluye que el primero constituye un empobrecimiento patrimonial, mientras que el segundo se refiere a una falta de crecimiento patrimonial . E n el primero, la pérdida o detrimento consiste en algo que sale del patrimonio, mientras que el segundo alude a algo que deja de entrar en él; en un caso, hay pérdida de riqueza, algo que se va, y en el otro riqueza no conseguida, algo

consiste en algo que sale del patrimonio, mientras que el segundo alude a algo que deja de entrar en él; en un caso, hay pérdida de riqueza, algo que se va, y en el otro riqueza no conseguida, algo que no llega, aun cuando era razonablemente esperable.

1. Respecto a la prueba de los daños y perjuicios indica el vértice de la justicia en lo penal que: “Independiente de la clasificación del daño ocasionado, indiscutible es que en el trámite incidental estos deben ser además

7 GIL BOTERO, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual del Estado. Pág. 50. Octava edición, 2010.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

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de ciertos, probados por la parte i nteresada en tanto solo a aquélla le corresponde acreditar el valor de los perjuicios ocasionados, refiriendo la Corte en pretérita oportunidad en SP, 9 julio de 2014, rad. 43933”.

1. Así las cosas, el Tribunal encontró que el daño material sí fue demostrado, pero ello no sucedió en su totalidad respecto a la pretensión promovida por el apoderado de la víctima.

Lo propio ocurrió con los perjuicios morales subjetivados, los cuales según la jurisprudencia vigente y el pre cedente de esta sala se demuestran con la comisión del delito, declarada en la correspondiente sentencia condenatoria, quedando librada su cuantificación al prudente arbitrio judicial, se repite, sin que pueda

según la jurisprudencia vigente y el pre cedente de esta sala se demuestran con la comisión del delito, declarada en la correspondiente sentencia condenatoria, quedando librada su cuantificación al prudente arbitrio judicial, se repite, sin que pueda ahora corregirse tal yerro en esta sede funcional.

6.3.2. Reparación integral en el delito de inasistencia alimentaria.

1. Los hechos que dieron origen al juicio de responsabilidad penal tienen que ver con la sustracción al deber de cumplimiento de las cuotas alimentarias que estaban en cabeza de RÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ con su menor hijo y, en consecuencia , dichas sumas monetarias de asistencia básica fueron dejadas de percibir por el infante.

1. Es importante recalcar, particularmente ante la ya aludida omisión del proveído, que la Corte Constitucional en sentencia T 154 de 2019 subrayó: “el proceso penal que se adelanta para sancionar la inasistencia alimentaria tiene por objeto: (i) castigar a aquellos infractores de la obligación alimentaria que ponen en riesgo la armonía familiar y la subsistencia de los acreedores de los alimentos y (ii) reparar el daño causado por el delito . Dicho en otras palabras, con dicho proceso se busca garantizar la reparación integral de los perjuicios causados a las víctimas del delito de inasistencia alimentaria que seRadicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

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Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

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demuestren en el marco del proceso penal. Respecto de este objetivo, las víctimas pueden ejercer, en forma alternativa, nunca concurrente, la acción civil dentro del proceso penal constituyéndose en parte civil dentro del mismo u optar por iniciar la acción en la jurisdicción civil con el mismo propósito de obtener el pago de los perjuicios materiales y extrapatrimoniales liquidados en la condena penal. Este propósito del proceso penal difiere del proceso ejecutivo de alimentos pues, aunque ambos se adelantan ante el incumplimiento de la obligación alimentaria, en el trámite ejecutivo es donde se busca el cobro de las cuotas alimentarias retrasadas en su pago, mientras en el que se desprende de la acción penal se busca indemnizar a la víctima por la vulneración de un bien jurídico protegido penalmente”.

1. Por lo anterior, sostiene la jurisprudencia, “los jueces penales tienen la obligación de liquidar los perjuicios materiales, morales y de cualquier otro tipo originados en el ilícito y los fiscales deben actuar oficiosamente en la práctica de pruebas y diligencias necesarias para establecer la naturaleza y el monto de los perjuicios”8.

6.3.3. Del sub examine.

1. Como se explicó, el material probatorio que a la postre fue allegado al incidente es de naturaleza documental.

1. En el acta de conciliación la Comisaría Novena de Familia , con

data del 12 de septiembre de 2016, decidió:

allegado al incidente es de naturaleza documental.

1. En el acta de conciliación la Comisaría Novena de Familia , con

data del 12 de septiembre de 2016, decidió:

“PRIMERO: DECRETAR PROVISIONALMENTE CUOTA DE ALIMENTOS A FAVOR DEL NIÑO E.S. LIZARAZO PULIDO y a cargo del señor R ÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ, en cuantía de doscientos mil pesos ($200.000) mensuales, cuota que deberá girar a través de Pagatodo a la señora Yuleiny Anyelid Pulido Cárdenas, en forma anticipada, en una cuota mensual, el día 15 de cada mes… a partir de la fe cha 15 de septiembre del año en curso.

8 Corte Constitucional, sentencia T-154 del 4 de abril de 2019, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

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Así mismo, el señor R óbinson Lizarazo Hernández debe aportar los siguientes rubros que conforman la cuota alimentaria:

Vestuario: dará 3 mudas de ropa al año a su hijo, se entiende que cada muda debe ser completa, ropa interior, exterior y zapatos, cada muda mínimo por valor de $150.000 pesos, entregadas en las siguientes fechas: una el día 4 de junio, una el día 24 de diciembre y una el día 31 de diciembre.

mínimo por valor de $150.000 pesos, entregadas en las siguientes fechas: una el día 4 de junio, una el día 24 de diciembre y una el día 31 de diciembre.

Salud: el señor Róbinson Lizarazo Hernández asumirá el 50% de los gastos que se generen por salud de su hijo y que no asuma la EPS Famisanar.

Educación: el señor R óbinson Lizarazo Hernández asumirá el 50% de los gastos de útiles escolares, libros, uniformes y gastos extras que se ocasionen por educación de su hijo.

En caso de que esta cuota y el valor del vestuario no sean modificadas por otra instancia de familia o por una nueva conciliación serán reajustadas el primero de enero de cada año en el mismo porcentaje en que aumente el salario mínimo legal mensual vigente establecido por el Gobierno Nacional”.

1. La judicatura advierte que existe prueba de la imposición de una cuota alimentaria desde el 15 de septiembre de 2016, obligación que se dio con efectos a futuro y no de manera retroactiva . Por ende, diferente a lo apreciado por la primera instancia, el apoderado de la víctima no demostró el lucro cesante entre junio de 2014 y agosto de 2016. Ahora bien, el término de incumplimiento hasta la data que examinó el a quo, en enero de 2017, obedece a que los hechos que constituyen el marco fáctico de juzgamiento y traza ron la congruencia con la sentencia, van, cuando se trata de ilícitos como el presente , que se ejecutan sucesivamente, hasta el momento procesal en que se comunican los cargos.

la congruencia con la sentencia, van, cuando se trata de ilícitos como el presente , que se ejecutan sucesivamente, hasta el momento procesal en que se comunican los cargos.

De acuerdo con ello es menester reliquidar los perjuicios, así:Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Asunto: Apelación de sentencia en incidente de reparación integral.

Decisión: Modifica.

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Año Cuota alimentaria Incremento salario mínimo No. Cuotas incumplidas Subtotal 2016 $200.000 No aplica 4 $800.000 2017 $214.000 7.00% 1 $214.000

1. Así, se modificará la sentencia primigenia y se fijarán los daños materiales, efectivamente probados, en la suma total de $1’014.000.

6.3.4. Contra esta decisión no procede el recurso extraordinario de casación, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 338 del Código General del Proceso, modificado por el 6 del Decreto 1736 de 2012, en consonancia con lo enseñado por la jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia en su Sala de Casación Penal9.

VII. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia emitida el 27 de noviembre de 2020 por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, y

de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia emitida el 27 de noviembre de 2020 por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal de Bogotá, y CONDENAR a RÓBINSON LIZARAZO HERNÁNDEZ a pagar a su hijo E.S.L.P., representado legalmente por Yuleiny Anyelid Pulido Cárdenas, un millón catorce mil pesos ($1’014.000) por concepto de daño material.

SEGUNDO: INFORMAR que en contra de esta decisión no procede recurso alguno.

Se notifica en estrados a las partes e intervinientes, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso final del artículo 169 C.P.P.

9 Véase: Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. AP8002 del 29 de noviembre de 2017. M.P. Fernando León Bolaños Palacios.Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Asunto: Apelación de sentencia en incidente de reparación integral.

Decisión: Modifica.

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CÚMPLASE,

JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado

Radicación: 110016099069201701525 02 (02-21).

Condenado: Róbinson Lizarazo Hernández.

Delito: Inasistencia alimentaria.

Asunto: Apelación de sentencia en incidente de reparación integral.

Decisión: Modifica.