TSDJ BOG SP - 110016099069201715765 01-(30-04-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años Procedencia: Juzgado 34 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Auto que excluyó e inadmitió pruebas Modificar parcialmente Aprobado mediante acta Nº 058 de 2021 Bogotá D.C., treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Armando Castro Jiménez contra el auto del 5 de abril de 2021, mediante el cual la Juez Treinta y cuatro Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá rechazó, inadmitió y decretó como condicionadas algunas de las pruebas por él solicitadas. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, en esta ciudad, durante el último semestre de 2017, Armando Castro Jiménez tocó en múltiples oportunidades, por encima de la ropa, el pene de su hijo JSC, de 5 años, para entonces. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 8 de febrero de 2018, ante el Juzgado 31 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura de Armando CastroRadicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años 2

Jiménez, a quien inmediatamente después le formuló imputación por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo, previsto en los artículos 209 y 211 numerales 2 y 4 del C.P., en calidad de autor, cargo no aceptado por el imputado1. En la misma fecha, el juez de control de garantías negó la imposición de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario que le fue solicitada por la Fiscalía y ordenó la liberación inmediata del imputado, decisión que, luego de apelada, fue confirmada por el Juez 56 Penal del Circuito de Bogotá2. 3.2 El 17 de septiembre de 2018, la Fiscalía radicó escrito de acusación3. La actuación correspondió al Juzgado 34 Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que adelantó audiencia de formulación de acusación el 18 de diciembre de 20184. 3.3 Por su parte, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 5 de abril de 2021 y en ella la juzgadora rechazó e inadmitió algunas de las pruebas documentales solicitadas por la defensa5. Contra dicha determinación, el defensor interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LAS SOLICITUDES PROBATORIAS En lo que interesa al presente pronunciamiento, el defensor solicitó como pruebas: i) Recibos y facturas de compra de zapatos, gafas, uniformes, mercados y otras necesidades del menor, los cuales entregará la defensa dentro de los 3 días hábiles posteriores a la audiencia preparatoria. Con dichos elementos se pretende demostrar cuáles eran los productos que el procesado adquiría para su hijo, los cuales 1 Ver folio 16 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folio 20 idem. 3 Ver folios 27 a 31

posteriores a la audiencia preparatoria. Con dichos elementos se pretende demostrar cuáles eran los productos que el procesado adquiría para su hijo, los cuales 1 Ver folio 16 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folio 20 idem. 3 Ver folios 27 a 31 idem. 4 Ver folio 43 idem. 5 Ver folios 100 y 101 idem.Radicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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tenían como destino la satisfacción de sus necesidades básicas y no la manipulación del niño y con ello establecer la mayor o menor probabilidad de ocurrencia de los hechos. ii) La totalidad del “expediente de la Comisaría Sexta de Familia”, compuesto por ochenta folios, descubierto por la Fiscalía, y que contiene reportes escolares del presunto agraviado para la época de los hechos, reportes educativos anteriores y posteriores a la revelación de los hechos, los cuales mostrarán cómo no existió baja en las calificaciones ni cambios comportamentales relacionados con el delito endilgado al procesado, de manera que se pueda establecer la mayor o menor probabilidad de ocurrencia de los hechos. Además, se pretende acreditar cómo algunas medidas de protección ordenadas en favor de la presunta víctima y en contra del afectado han tenido efectos hasta el presente. También, que entre la denunciante y el encartado existían “problemas de relación” que terminaban afectando al menor. Precisó que “se solicita como prueba de referencia”. iii) La declaración de Germán Andrés Navarro, psicólogo del CTI, quien realizó entrevista forense a la presunta víctima, pues la información brindada por el menor permitirá establecer la mayor o menor probabilidad de ocurrencia de los hechos, de acuerdo con la coherencia narrativa y sobre todo porque las manifestaciones se contradicen con los hechos en los cuales se fundaron la imputación y la acusación. Precisó que “se solicita como prueba de referencia”. 5. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 5.1 Al resolver las referidas solicitudes probatorias de la defensa, la juzgadora indicó:

Se rechazan los recibos y facturas pedidos, así como los certificados de notas escolares solicitados, pues el defensor aduce que no los tiene a su disposición, de manera que no realizó su descubrimiento material.Radicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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La defensa no puede pretender que se le otorguen plazos adicionales para hacerse a dichos elementos, bajo la excusa que los colegios se encuentran cerrados por la emergencia sanitaria producida por el Covid-19, pues la actuación tiene una importante mora de más de dos años desde la audiencia de formulación de acusación, tiempo suficiente para el respectivo recaudo probatorio. Se niega “el expediente de la comisaría sexta de familia”, que sería incorporado por intermedio del acusado, pues no se puede olvidar que los hechos investigados datan presuntamente del 30 y 31 de octubre de 2017, de manera que las situaciones que la familia haya podido atravesar en el año 2015 no guardan relación con el tema de prueba, por ser “asunto de otro resorte y jurisdicción”. Se decreta como testimonio común la declaración de Germán Andrés Navarro, investigador del CTI que adelantó entrevista forense a la presunta víctima, pero bajo la condición que, si todos los “pormenores” que obligaron a la defensa a solicitar el testimonio han sido absueltos a través del contrainterrogatorio, no habría lugar a escucharlo en interrogatorio directo, pues se habría agotado el tema objeto de prueba. 6. DE LA APELACIÓN 6.1 Inconforme con la decisión, el defensor la apeló para solicitarle al Tribunal su revocatoria parcial con fundamento en los siguientes argumentos: Frente a los recibos y facturas solicitadas, así como a los certificados de calificaciones escolares de la víctima, no es un secreto que la pandemia ha tornado muy difícil la recolección de elementos de prueba para la defensa,

sobre todo cuando los colegios se encuentran cerrados, de manera que se debe revocar la decisión de rechazar dichos medios de convicción para que la defensa, en igualdad de armas, cuente con tresRadicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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días a partir de la audiencia preparatoria para recolectarlos y descubrirlos materialmente. En cuanto al expediente de la Comisaría Sexta, debe decretarse de forma integral, pues con él se pretende descartar la ocurrencia de los hechos o establecer la mayor o menor probabilidad de que ellos hayan sucedido. Para ello se requiere evaluar la totalidad del expediente y no solo algunos apartes, pues allí podrá verse cómo el menor ha sido instrumentalizado. Finalmente, debe decretarse sin condicionamientos la declaración de Germán Navarro, investigador del CTI, para determinar la mayor o menor probabilidad de ocurrencia de los hechos y la coherencia narrativa del menor; sobre todo, porque sus manifestaciones se contradicen con los hechos en los cuales se fundó la imputación y la acusación. De tal manera, se pretende inquirir al testigo sobre la labor adelantada en el momento de realización de la entrevista. 6.2 Los no recurrentes 6.2.1 En calidad de no apelante, la fiscal señaló que es abiertamente improcedente que el defensor solicite que se le amplíe el término legal para realizar el descubrimiento. De otro lado, la defensa pretende incorporar el expediente de la Comisaría Sexta de Familia por intermedio del acusado, pero ello solo puede hacerse a través de la respectiva defensora de familia, cuya declaración no solicitó. Por último, adujo que no es razonable pedir en directo el testimonio del investigador Germán Navarro para que este hable de la coherencia narrativa, cuando se sabe que la entrevista forense es apenas la captura del relato sin valoración de su contenido. 6.2.2

Por su parte, la representante del Ministerio Público afirmó que un documento no descubierto no puede decretarse, que el expediente de la Comisaría Sexta de Familia fue decretado en su totalidad para la Fiscalía y que no tiene sentido que se solicite como prueba común laRadicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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declaración del investigador del CTI Germán Navarro, pues la juez la decretó condicionada a que no se agote con el contrainterrogatorio los temas que no fueron aducidos para el decreto del testimonio. 7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2 Establecida la competencia, la Sala deberá determinar la a quo acertó al rechazar, inadmitir y decretar de manera condicionada las pruebas arriba referidas. 7.3 Fundamentos para resolver. 7.3.1 Bases legales y jurisprudenciales de las solicitudes probatorias. Con relación al marco normativo de las pretensiones probatorias, conviene citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la decisión del 23 de abril de 2018, dictada dentro de la actuación con radicado Nº 50643, en la cual se precisó que: “Los artículos 357, 372 y 373 de la Ley 906 de 2004, fijan los lineamientos concernientes a la producción y controversia probatoria en el juicio oral de naturaleza adversarial, autorizando al funcionario judicial el decreto de los medios de prueba que las partes e intervinientes demanden en respaldo de su tesis argumentativa, siempre que se refieran a los hechos que por virtud de la acusación deben probarse. (…)

Habida cuenta que la discusión probatoria en el sistema adversarial se cumple a través de la actividad rogada de las partes, el legislador impone a quien solicita una prueba destinada a demostrar su teoría del caso, la carga de indicar los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción, conRadicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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miras a que su pretensión sea adecuadamente comprendida y con ello, permitir que las demás partes e intervinientes, en oposición a dicha pretensión y para los propósitos de su particular interés, hagan lo propio, de estimarlo conveniente. Por manera que, la ley procesal aplicable a este asunto compele al funcionario judicial a admitir como medios de prueba a controvertir en el juicio, únicamente aquellos que sean conducentes, vale decir, los permitidos por el ordenamiento jurídico; pertinentes si se refieren directa o indirectamente a los hechos o circunstancias atinentes a la comisión de la conducta; razonables si son realizables dentro de los parámetros de la razón, y útiles si reportan algún beneficio a la investigación. En oposición a lo anterior, los artículos 346, 359 y 360 Ibidem, disponen que las solicitudes probatorias que se aparten de tales directrices, ora que resulten repetitivas, orientadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, serán inadmitidas; mientras que las pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales (vulneración constitucional), o las practicadas, aducidas o conseguidas con violación de los requisitos formales previstos legalmente (vulneración normativa), serán excluidas o rechazadas, según el caso, en razón a que el principio de libertad probatoria establecido en el artículo 357 Ibidem, no es absoluto”. Ahora bien, según el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, toda prueba pertinente es, por regla general, admisible. Por su parte, el artículo 375 del mismo cuerpo normativo previene con respecto a la pertinencia que: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del

pertinencia que: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. 7.3.2 Del rechazo probatorio y la oportunidad para el descubrimiento por parte de la defensa. De conformidad con el artículo 346 del mismo cuerpo normativo, los elementos probatorios y evidencia física que deban descubrirse y no sean descubiertos, ya sea con o sin orden específica del juez, no podrán ser aducidos al proceso ni convertirse en prueba, ni practicarse duranteRadicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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el juicio. El juez estará obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada. Ahora bien, sobre el momento en que debe llevarse a cabo dicho descubrimiento, la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “el proceso penal colombiano es relativamente flexible en cuanto al descubrimiento probatorio, pues no existe un único momento para realizarlo ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios probatorios6. Aun así, la norma procesal penal establece un orden metódico y cronológico para llevarlo a cabo, según los roles que las partes cumplen en el proceso, así: (i) En el escrito de acusación que presenta la Fiscalía ante el juez de conocimiento, el cual debe contener el descubrimiento de las pruebas en documento anexo, y cuya copia se remite al acusado, a su defensor, al Ministerio Público y a las víctimas, según lo dispone el artículo 337 de la Ley 906 de 2004. (ii) En el curso de la audiencia de formulación de acusación, en cuyo desarrollo las partes pueden solicitar al juez que ordene la entrega de determinado elemento de prueba que pretenda aducirse en el juicio oral (art. 344 ibídem, inc. 1 y 2). (iii) En la audiencia preparatoria, es la defensa quien debe descubrir los elementos probatorios y evidencia física con la que cuenta (art. 356.2 ibíd.). (iv) Y, excepcionalmente, durante la audiencia de juicio oral, si alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos, debe descubrirlo y el juez decidirá si lo decreta o no como prueba sobreviniente (art. 344 ibíd., inc. 4).”.7 (Negrillas de la Sala). A ello agregó la Corte que: “Las etapas previstas para descubrir los elementos materiales probatorios

debe descubrirlo y el juez decidirá si lo decreta o no como prueba sobreviniente (art. 344 ibíd., inc. 4).”.7 (Negrillas de la Sala). A ello agregó la Corte que: “Las etapas previstas para descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física y las sanciones por su incumplimiento, hacen parte del debido proceso probatorio. Se trata de una garantía de rango fundamental, que tiene especial relevancia en la audiencia preparatoria, establecida como presala del juicio, justamente para la depuración probatoria del proceso, en cuanto permite 6 Cfr. CSJ Rad. 25920, feb. 21 de 2007; Rad. 25007, sep. 13 de 2006; Rad. 26128, mar. 11 de 2007; Rad. 28212, oct. 10 de 2007; Rad. 28656, nov. 28 de 2007; Rad. 36177, nov. 8 de 2011; AP5785-2015, rad. 46153, AP948-2018, rad. 51882 y AP-2853-2019, rad. 54635. 7 CSJ AP, 2 dic. 2020, rad. 58.086.Radicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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conocer y definir las pruebas que serán practicadas en el debate público. 7.3.3 De la exclusión por ilegalidad. De acuerdo con pronunciamiento proferido por la Corte Suprema de Justicia, el 31 de enero de 2018, bajo el radicado 51.917 “la prueba ilegal, es consecuencia del irrespeto trascendente de las reglas dispuestas por el legislador para su recaudo, aducción o aporte al proceso.” Por su parte, el artículo 360 de la Ley 906 de 2004 ordena al juez la exclusión de la práctica o aducción de medios de prueba ilegales, incluyendo los que se han practicado, aducido o conseguido con violación de los requisitos formales previstos en la Ley 906 de 2004. De otro lado, el artículo 244 idem previene que la búsqueda selectiva en bases de datos requiere de la revisión de legalidad posterior por parte de un juez de control de garantías. Dicha norma, fue además examinada en la sentencia C-336 del 9 de mayo de 2007, por medio de la cual Corte Constitucional declaró su exequibilidad, en el entendido que la búsqueda en bases de datos debe contar también con un control previo de legalidad. Además, en tratándose del concepto de bases de datos, la Corte Suprema de Justicia aclaró que se refiere a “una serie de datos relacionados y organizados entre sí, para un uso específico”8. 7.3.4 La regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. Ahora bien, por ser relevante de cara al asunto puesto en consideración de la Sala, debe advertirse que el proceso penal es, en esencia, el escenario reglado

en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible, si ella es atribuible al procesado y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica. Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su 8 CSJ AP, 23 nov. 2011, rad. 37.431.Radicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem). En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem). La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.Radicado: 110016099069201715765

pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido.Radicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 7.3.5 Las declaraciones realizadas por niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales fuera de audiencia y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto. De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como (1) prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas como pruebas de referencia admisible, arts 437, 438 y 440, que establecen las reglas para ser incorporadas excepcionalmente como pruebas admisibles por un lado y por el otro, su uso general, para impugnar credibilidad y refrescar memoria, respecto a las declaraciones anteriores al juicio que no constituyan prueba de referencia admisible, de acuerdo con lo reglado en el art 438 del C.P.P. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio. Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de

en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio. Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconvenienteRadicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.9 Además, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, “Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia”10, por manera que “Desde la perspectiva de la parte contra la que se aduce el testimonio, es claro que no existe ninguna posibilidad de ejercer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo (elemento estructural del derecho a la confrontación), cuando el testigo se niega a responder las preguntas. Ante esa situación, la declaración anterior del testigo tiene el carácter de prueba de referencia”11. Adicionalmente, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional o el juicio oral si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde a las partes valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevará al juez el conocimiento los hechos que considera constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos de la contraparte. Para ello, deberá descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas 9 CSJ SP, 11 jul 2018,

de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas 9 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637. 10 Idem. 11 Idem.Radicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.”.12 (Resalta la Sala). 7.4 El caso concreto. 7.4.1 Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, en primer lugar, en lo que respecta a las pruebas que fueron rechazadas resulta del todo claro

realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.”.12 (Resalta la Sala). 7.4 El caso concreto. 7.4.1 Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, en primer lugar, en lo que respecta a las pruebas que fueron rechazadas resulta del todo claro que la norma dispone que la defensa realice el descubrimiento probatorio formal y material en la audiencia preparatoria, de manera que la petición del defensor para que se le permita llevar a cabo el descubrimiento de manera posterior a dicha diligencia resulta a todas 12 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46.153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.Radicado: 110016099069201715765 01 Procesado: Armando Castro Jiménez Delito: Actos sexuales con menor de catorce años

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luces improcedente. A ello se suma que, como lo advirtió la a quo, la presente actuación ha sufrido una mora sustancial en la medida en que transcurrieron más de dos años entre la formulación de acusación y la audiencia preparatoria, tiempo más que suficiente para que la defensa llevara a cabo el recaudo probatorio, razones suficientes para confirmar el rechazo de los recibos y facturas solicitadas por el defensor. Además, para abundar en razones, aun cuando dichos elementos hubieran sido descubiertos oportunamente, la Sala los encuentra de poca utilidad, pues del hecho que el procesado cumpliera con sus deberes de manutención con la presunta víctima no se sigue indefectiblemente que no haya procurado manipularle con regalos, como lo afirmó el defensor, de manera que la prueba no reportaría beneficio alguno para el esclarecimiento de los hechos materia de juzgamiento, por lo que tampoco sería procedente su admisibilidad. Por otra parte, en tratándose del “Expediente de la Comisaría Sexta”, lo primero es decir que no resulta adecuada la solicitud de un elemento tal en grupo o