TSDJ BOG SP - 110016099069201804905 01-(17-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente

MARIO CORTÉS MAHECHA

Radicación: 110016099069201804905 01

Contra: Santiago Flórez Cruz Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años.

Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito Motivo: Apelación de sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobación: Acta N° 40

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y la representación de la víctima en contra de la sentencia del 24 de febrero de 2020, mediante la cual el Juzgado Treinta y cinco Penal del Circuito de esta ciudad condenó a Santiago Flórez Cruz como autor inimputable del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años , en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS

De acuerdo con la sentencia de primera instancia, o currieron de la siguiente manera:

En enero de 2018 Santiago Flórez Cruz hizo que la menor L.T.M.M., de 13 años de edad en ese momento y con quien compartía la misma rutaRadicación: 110016099069201804905 01

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escolar, le tocara el pene, para lo cual le pedía ubicarse en la parte de atrás del vehículo, episodios sucedidos, en al menos, cuatro oportunidades.

Además, un día de abril del mismo año el prenombrado aprovechó que la madre de la niña no pasó a recogerla a l paradero del bus escolar , para ofrecerle acompañarla a ella y a su hermano menor hasta la residencia de éstos, y una vez allí, en una de las habitaciones, le tocó sus genitales, la desvistió e intentó accederla carnalmente vía vaginal.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 25 de junio de 2018 1 y ante el Juzgado Veinticuatro Penal Municipal, la Fiscalía formuló imputación en contra de Flórez Cruz por el delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de conformidad con los artículos 209 y 211, numeral 2º del Código Penal.

Radicado el escrito de acusación el 19 de julio de 2018 2, su trámite correspondió al Juzgado Treinta y cinco Penal del Circuito3, que realizó la respectiva audiencia el 28 de septiembre de 2018. Luego celebró la preparatoria4 y el juicio oral, a cuyo término, después de presen tarse los alegatos de conclusión, manifestó que el sentido de l fallo sería condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia anunciada, objeto de apelació n por la Fiscalía y el representante de la víctima.

SENTENCIA APELADA5

alegatos de conclusión, manifestó que el sentido de l fallo sería condenatorio. Posteriormente, emitió la sentencia anunciada, objeto de apelació n por la Fiscalía y el representante de la víctima.

SENTENCIA APELADA5

El juzgado dio por demostrada la existencia del del ito atribuido, a partir del testimonio de la menor L .T.M.M., quien en el juicio oral narró cómo el

1 Folio 8 cuaderno en PDF. 2 Folios 9 al 13 ibídem. 3 Folio 14 ibídem. 4 Folios 25 y 27 ibídem. 5 Folios 96 a 112 ibídem.Radicación: 110016099069201804905 01

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acusado desde enero de 2018, cuando tenía 13 años, edad est ipulada por las partes, aprovechaba el trayecto en la ruta del colegio ICAL , donde ambos estudiaban, a sus respectivas residencias, para ped irle a la niña tocarle el pene con su mano hasta el punto de alcanzar la eyaculación.

Del testimonio de la menor , el a quo dedujo que el procesado aseguraba la clandestinidad de su comportamiento, pidiéndole trasla darse a los asientos traseros del bus escolar y estando allí cubriendo su zona genital con la maleta y el saco del colegio, lo cual explica por qué nadie se percataba de la conducta delictiva.

Destacó el fallador de primer grado cómo la víctima se refirió también a

con la maleta y el saco del colegio, lo cual explica por qué nadie se percataba de la conducta delictiva.

Destacó el fallador de primer grado cómo la víctima se refirió también a un episodio en el cual Santiago Flórez Cruz la llevó a su h abitación (de la niña) y allí la despojó de su ropa interior y trató de accederla carnalmente vía vaginal en repetidas oportunidades, sin lograrlo, episodios estos presenciados por J.D.D.M., hermano de aquélla, quien afirmó en el juicio oral que al ingresar a la habitación que compartía con su consanguínea, la observó tendida en la cama y sobre ella a Santiago Flórez Cruz llevando a cabo movimientos copulativos.

El juzgador reseñó también lo testificado por Ana M aría Martínez Machete, madre de la menor, en el sentido de que el 20 de abril de 2018 no pudo recoger a sus hijos en la parada de la ruta, ante lo cual Flórez Cruz tenía autorización para llevarlos hasta su residencia, como en efecto procedió, pero al llegar a su hogar observó cómo éste salía de la habitación de su hija , apresurado y asustado, y luego entró al baño, se la vó las manos y salió del inmueble, al paso que apreció a ésta sofocada y vistiéndose, todo lo cual le indicó que algo había sucedido entre ellos.

A los anteriores medios probatori os aunó la entrevista forense practicada e incorporada a la actuación por la investigadora L igia Patricia Amado Abril, durante la cual la víctima manifestó que el acusado abusóRadicación: 110016099069201804905 01

practicada e incorporada a la actuación por la investigadora L igia Patricia Amado Abril, durante la cual la víctima manifestó que el acusado abusóRadicación: 110016099069201804905 01

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sexualmente de ella en su residencia varias veces, no únicamente el episodio que su hermano logró presenciar y que la menor narró en el juicio oral.

El fallador, eso sí, no encontró probada la circunstancia de agravación prevista en el numeral 5 º del artículo 211 del Código Penal, en tanto los abusos perpetrados por el acusado tuvieron lugar, de una parte, por compartir con la menor la misma ruta que los transportaba del colegio a sus respectivas residencias y, de la otra, de manera circunstancial cuando concurrió a dejarla a ella y a su hermano en su casa, sin que en ninguno de tale s eventos el procesado se valiera de su cercanía tanto con la menor como con su progenitora “como factor adicional en la ejecución del hecho”.

Al abordar la culpabilidad, el sentenciador conside ró que el acusado , por el retardo mental permanente e inmodi ficable como consecuencia de la hipoacusia bilateral que padece desde la infancia, no estaba en capacidad de comprender la ilicitud que implica a bordar sexualmente a una menor de 14 años, como tampoco podía condicionar su actuar al c ontenido de esa prohibición, en virtud de lo cual lo condenó como inimputable.

Para arribar a esa conclusión tuvo en cuenta el testimonio de Victoria

años, como tampoco podía condicionar su actuar al c ontenido de esa prohibición, en virtud de lo cual lo condenó como inimputable.

Para arribar a esa conclusión tuvo en cuenta el testimonio de Victoria Olmos Soler, rectora de la fundación ICAL, donde para la época de los hechos aquél estudiaba y quien manifestó que dicha enferm edad puede generar en los niños un daño cognitivo irreparable que les impide desarrollar un sistema de comunicación adecuado, lo cual, a su vez, provoca retraso en el desarrollo del menor . Afirmó la deponente , precisó también el fallador, que la mayor dificultad que se observa en un niño sordo es la imposibilidad de trascender del pensamiento concreto al abstracto, y en el desa rrollo de la sexualidad ello se traduce en la imposibilidad de dirigir su compor tamiento con base en conceptos legales, por manera q ue no puede comprender las limitaciones al ejercicio de la sexualidad con base en la edad de su interlocutor.Radicación: 110016099069201804905 01

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Al referido testimonio sumó el rendido por la psicóloga Gisselle María Peláez Ramírez, tratante del acusado, quien declaró que la edad m ental de Flórez Cruz está entre los 12 y 13 años, y si bien en ejercicio de la sexualidad está éste en capacidad de entender, entre otros aspectos, que no puede tocar libidinosamente a un niño, ello únicamente bajo la advertencia de un castigo o una recompensa, mas no por el sólo hecho de comprender la prohibición de

está éste en capacidad de entender, entre otros aspectos, que no puede tocar libidinosamente a un niño, ello únicamente bajo la advertencia de un castigo o una recompensa, mas no por el sólo hecho de comprender la prohibición de tal conducta, pues adolece de la capacidad cognitiva para trascender de l pensamiento concreto al abstracto y proyectar el resultado de su comportamiento, de modo que e l procesado vio en la víctima a un par de su misma edad, por cuya razón no pudo entender que se trataba de una niña con la cual no podía interactuar sexualmente.

El sentenciador sustentó su criterio también con el testimonio de la psicóloga Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero, quien explicó que, en razón de las deficiencias cognitivas derivadas de la hipo acusia, Santiago Flórez Cruz está en incapacidad de llevar su raciocinio hacia lo complejo o abstracto, por cuya razón no puede evaluar el contenido de una prohibición ju rídica y, por eso, para entender el carácter ilícito de la interacción sexual que mantuvo con la menor L .T.M.M., debía ser objeto de rechazo por parte de ésta, en tanto no puede valorar la prohibición a partir de u n elemento normativo como la edad de la menor.

En consec uencia, le impuso medida de seguridad la internación por trastorno mental permanente por un máximo de 20 años y, como mínimo , hasta tanto sus tratantes decidan su reingreso a la socie dad en condiciones regulares y sostenibles.

Finalmente, tomando en cons ideración que durante el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal l a defensa presentó un

hasta tanto sus tratantes decidan su reingreso a la socie dad en condiciones regulares y sostenibles.

Finalmente, tomando en cons ideración que durante el traslado previsto en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal l a defensa presentó un informe suscrito por el médico psiquiatra Juan Camilo Varón Forero e n donde concluyó, de un lado, que el sentenciado no presenta rasgos de tra storno antisocial, sino que, por el contrario “presenta una personalidad pueril, infantil,Radicación: 110016099069201804905 01

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ingenua y fácilmente manipulable” y, del otro, “que puede ser adiestrado en normas sociales y legales para minimizar el impacto social que puede tener una conducta inapropiada por parte del joven…” , estimó que el aludido está en condiciones de adaptarse al medio social en donde s e desenvolverá su vida, por cuya razón suspendió condicionalmente la medida de seguridad que le impuso.

RECURSOS DE APELACIÓN

1. La Fiscalía6, a pesar de reconocer que el procesado padece hipoacusia bilateral desde la infancia, asegura que ello no le generó retardo mental moderado permanente, como lo adujo el a quo a partir de l testimonio de la rectora del colegio ICAL, Victoria Olmo Soler, y de los rendidos por las

psicólogas Giselle María Peláez Ramírez y Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero.

En su sentir, el hecho de que el acusado le pidiera a la víctima sentarse

psicólogas Giselle María Peláez Ramírez y Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero.

En su sentir, el hecho de que el acusado le pidiera a la víctima sentarse en los puestos traseros y cubri era su zona genital mientras le pedí a a és ta manipularle su pene, con lo cual aseguraba la clandestinidad al interior de la ruta del colegio para perpetrar los tocamientos , es indicativo de conocer y entender la ilicitud de su comportamiento. A igual conclusión, añadió, se arriba de la circunstancia de haber aprovechado la ausencia de madre de la menor al momento de tratar de accederla vía vaginal.

Para el delegado de la Fiscalía, el acusado conocía tanto la enfermedad que aquejaba a la víctima como su edad, l o cual deduce del hecho de ser compañeros de colegio e incluso vecinos desde la infancia, por cuya razón no podía ignorar esa última condición (la edad).

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Demandó así revocar la calidad de inimputable que s e le reconoció y, en su lugar, condenarlo a la pena de prisión que , de acuerdo c on el artículo 209 del Código Penal, le corresponde.

2. Según la apoderada de la víctima7, del testimonio de la menor surge que el procesado para lograr su propósito delictivo le pedía trasladarse a los asientos de atrás de la ruta escolar, con lo cual s e ponían fuera del rango de

2. Según la apoderada de la víctima7, del testimonio de la menor surge que el procesado para lograr su propósito delictivo le pedía trasladarse a los asientos de atrás de la ruta escolar, con lo cual s e ponían fuera del rango de vigilancia de los docentes acompañantes, y allí , para lograr la clandestinidad de su comportamiento , tapaba sus genitales con el saco y la chaqueta del uniforme, lo cual indica que conocía el carácter antijurídico de la conducta que llevó a cabo sobre la niña.

Consideró, por tanto, que a pesar de la hipoacusia, conforme se deduce del testimonio de Victoria Olmos Soler, estaba en c ondiciones de comprender la ilicitud de su comportamiento, máxime cuando la menor, en el evento ocurrido en su casa, lo empujó para que se abstuviera de ejecutar actos sobre su cuerpo.

En su criterio, siendo cons ciente el acusado que debido a su edad a veces la madre de la víctima lo dejaba a cargo de s us hijos, al menos para que del paradero de la ruta los llevara a la residencia de éstos, debía conocer entonces el carácter antijurídico de interactuar sexualmente con L .T.M.M. de 13 años.

En esa dirección , cri ticó a l a quo no t ener en cuenta la reacción de Flórez Cruz cuando la madre de la niña ingresó al inmueble y lo vio, en tanto el hecho de asustar se y tratar de salir apresuradamente es indicativo del conocimiento que tenía acerca de la ilicitud de su conducta.

Estimó infundada la afirmación de la perito Carolin a Gutiérrez de Piñeres Botero conforme a la cual Santiago Flórez Cruz entendía que bajo la

conocimiento que tenía acerca de la ilicitud de su conducta.

Estimó infundada la afirmación de la perito Carolin a Gutiérrez de Piñeres Botero conforme a la cual Santiago Flórez Cruz entendía que bajo la

7 Folios 125 a 133 ibídem.Radicación: 110016099069201804905 01

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fuerza no puede interactuar sexualmente con otra persona, pues L .T.M.M. durante el episodio ocurrido en su casa se opuso a la pretensión sexual de aquél y, sin embargo, continuó con su comportamiento, incluso, ejerciendo fuerza física sobre el cuerpo de la víctima con el fin de accederla vía vaginal.

Rechazó así la conclusi ón de la antedicha profesional consistente en que el procesado sólo puede entender las prohibiciones bajo la advertencia de castigo o recompensa, pues, en su opinión, basta que éste tenga la capacidad de entender lo que es bueno y malo para dirigir su comportamiento, compresión a partir de la cual podía inferir que llevar a cabo tocamientos libidinosos sobre un menor de 14 años “no era bueno, ni permitido”.

En su sentir, es dable concluir que la formación del acusado le permitía conocer la ilicitud de su comportamiento y comporta rse de acuerdo con tal entendimiento, y ello por cuanto la conducta tuvo ocurrencia, en parte, en un ámbito escolar especializado, esto es, dedicado a la ed ucación de personas con limitaciones auditivas, las cuales, como se estableció, aquejan tanto a la víctima como a aquél.

ámbito escolar especializado, esto es, dedicado a la ed ucación de personas con limitaciones auditivas, las cuales, como se estableció, aquejan tanto a la víctima como a aquél.

Para la representación de víctimas, en suma, el prenombrado sí estaba en capacidad de entender la prohibición de llevar a cabo actos sexuales sobre un menor de 14 años, por cuya razón le solicitó a l a Sala revocar la condición de inimputable reconocida en el fallo y, en su lugar, condenarlo como imputable.

CRITERIO DE LOS NO RECURRENTES

1. En concepto de la delegada del Ministerio Público , de la clandestinidad alrededor de la cual ocurrieron los hechos, no se s igue que el acusado sea un sujeto imputable, pues en el juicio oral se escucharon testimonios de profesionales de salud, así como de la rectora del colegioRadicación: 110016099069201804905 01

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donde estudiaba éste, quienes dieron cuenta del retraso cognitivo que padece como consecuencia de su deficiencia auditiva.

En ese sentido, recordó que, de acuerdo con la psic óloga Giselle María Peláez Ramírez, el aludido tiene una edad mental entre los 12 y los 13 años , lo cual, en criterio de la declarante, le impide trascende r del pensamiento concreto y llevar a cabo razonamientos lógicos, limitando su c omportamiento en función del premio o el castigo.

Precisó la delega da de la Procuraduría que , de conformidad con el

concreto y llevar a cabo razonamientos lógicos, limitando su c omportamiento en función del premio o el castigo.

Precisó la delega da de la Procuraduría que , de conformidad con el testimonio de Carolina Gutiérrez de Piñeres, el procesado no comprende las condiciones de prohibición referidas a la edad de l a persona con quien pretende entablar un encuentr o de carácter sexual, razón por la cual, a pesar de conocer que la menor tenía menos de 14 años, no estaba en capacidad de comprender la prohibición derivada de tal edad, más aún cuando, de acuerdo con su edad mental, no podía distinguir si los actos se xuales los realizaba sobre una niña menor o sobre una persona que consideraba de su misma edad.

En tales condiciones, solicitó confirmar la sentencia recurrida.

2. Para la defensa8, la inmadurez psicológica de l acusado se demostró en el juicio oral a partir del testimonio de Victor ia Ol mos So ler, rectora del colegio ICAL, quien durante su declaración afirmó que el aludido padece retraso en el desarrollo cognitivo debido a la disc apacidad auditiva que sufre desde el nacimiento, lo cual ha interferido en la comunicación con su entorno social y familiar, así como en la lecto-escritura.

Tal con dición, agregó, la corroboró la psicóloga Gisselle Peláez al señalar que Santiago Flórez Cruz, por razón de la discapacidad auditiva que posee, tiene un coeficiente intelectual que lo ubica en una edad mental entre

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posee, tiene un coeficiente intelectual que lo ubica en una edad mental entre

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los 13 y 14 años , encontrándose en la transición entre el pensamiento concreto al abstracto, lo cual, conforme lo aseguró la psicóloga Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero, lo hace necesitar acompañamiento para realizar juicios de valor debido a su baja capacidad para realizar inferencias lógicas.

En consecuencia, solicitó confirmar íntegramente la sentencia apelada.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

Aunque la existencia de la conducta punible no es o bjeto de discusión en esta sede, no puede pasar por alto la Sala que para su demostración el fallador de primer grado se valió de declaraciones de la menor víctima anteriores al juicio oral, por cuya razón es necesa rio empezar por determinar si procedió correctamente.

Conviene recordar que la niña declaró durante la sesión del juicio oral del 11 de abril de 2019, siendo sometida al respect ivo interrogatorio cruzado y allí hizo un relato completo de los hechos, en cuan to narró el abuso sexual que padeció, sin exhibir problemas de memoria, por cuya razón es dable concluir que estuvo bajo disponibilidad plena, a pe sar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fiscalía, permitió la incorporación , mediante su reproducción, de la entrevista que le practicó una psicóloga adsc rita al Cuerpo Técnico de

concluir que estuvo bajo disponibilidad plena, a pe sar de lo cual el fallador, a solicitud de la Fiscalía, permitió la incorporación , mediante su reproducción, de la entrevista que le practicó una psicóloga adsc rita al Cuerpo Técnico de Investigación y valoró los testimonios rendidos por su señora madre, así como el expuesto por el galeno que la atendió en el Inst ituto Nacional de Medicina Legal, en los aspectos que le s transmitió aquélla acerca de los acontecimientos objeto de juzgamiento.

Al respecto, es necesario precisar que c uando se trata de menores de edad víctimas de delitos sexuales que acuden a test ificar al juicio oral, las manifestaciones rendidas por ellos antes de ese escenario procesal adquieren el carácter de prueba de refe rencia admisible sólo si (i) existió indisponibilidadRadicación: 110016099069201804905 01

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relativa del declarante y (ii) la manifestación previa se incorporó tras el cumplimiento del procedimiento establecido para el efecto.

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Ju sticia, en reciente sentencia, recordó el criterio que ha expuesto sobr e el primero de dichos presupuestos, así:

“… la Sala ha admitido que, en casos de menores víct imas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se u sen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás refer idas, es posible

delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se u sen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás refer idas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, ca be preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes de l juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La S ala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pr o infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la jurisprudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque un a decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judic iales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

Lo anterior por cuanto es posible que para el momen to del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un r elato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su co rta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las pr esiones propias del escenario judicial (así se tomen las me didas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que

el paso del tiempo le impidan rememorar, por las pr esiones propias del escenario judicial (así se tomen las me didas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo ( de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones.Radicación: 110016099069201804905 01

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Todo esto hace que su disponibilidad como testigo s ea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los r equisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia (…)

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaracione s rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima d e abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario”9.

En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es qu e la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el pa so del tiempo le impida recordar lo sucedido»10 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada ”11. (énfasis de la Sala).

En la citada sentencia, la alta Corporación en menc ión también remembró su postura relacio nada con el segundo de los comentados requisitos. Obsérvese:

“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la p arte interesada haya solicitado su aducción (en la audie ncia

requisitos. Obsérvese:

“Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la p arte interesada haya solicitado su aducción (en la audie ncia preparatoria o en el ju icio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta últ ima), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa:

«En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En es encia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaraci ón anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria l a parte debe solicitar que se decrete la declaración que p retende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii)

9 CSJ SP 14844, 28 de octubre de 2015, rad. 44056. 10CSJ SP 5295, 4 de diciembre de 2019, rad. 55651. 11CSJ. SP 934, 20 de mayo de 2020, rad. 52045.Radicación: 110016099069201804905 01

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se debe acreditar la circunstancia excepcional de a dmisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el j uicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según lo s medios de

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se debe acreditar la circunstancia excepcional de a dmisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el j uicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según lo s medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte . Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estad io procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibili dad y el juez decidirá lo que considere procedente»12 (resalta la Sala).

Los dos pre supuestos deben ser acreditados por quien pretende hacer valer como prueba de referencia las manifestaciones anteriores al juicio oral. Sobre el particular, en la citada sentencia SP934 se señaló lo siguiente:

“En específico, y de acuerdo con las preci siones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referenc ia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el pr esupuesto de que su disponibilidad es relativa), qu ien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de la s condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”.

En el asunto que concita la atención de la Sala, com o se señaló, la menor L.T.M.M. cuando testificó en el juicio oral no exhibió defic iencias de memoria ni circunstancia análoga que le impidiera o frecer el relato de lo ocurrido. Por el contrario , se expres ó en forma clara y congruente, de modo

memoria ni circunstancia análoga que le impidiera o frecer el relato de lo ocurrido. Por el contrario , se expres ó en forma clara y congruente, de modo que, en su caso, se insiste, hubo una disponibilidad plena.

Lo anterior constituye razón suficiente para conclu ir que, en el presente caso, contrario a lo hecho por el juez de primera i nstancia, no resultaba válido apreciar las declaraciones anteriores expuestas por la menor a su progenitora, a la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación ante quien rindió la entrevista forense y a la profesional que la valoró en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. En consecuencia, la Sala las excluirá del

12 CSJ SP 606, 25 de enero de 2017, rad. 44950.Radicación: 110016099069201804905 01

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debate probatorio y sólo valorará los testimonios d e éstos en relación con los hechos que de manera personal y directa hayan percibido.

Ello no significa, empero, que en el presente asunto no existan pruebas, distintas a las de referencia excluidas de la actua ción, que permitan sustentar el fallo condenatorio.

Ciertamente, la menor L.T.M.M. relató en el juicio oral que a comienzos de 2018 durante el recorrido de la ruta realizado de la fundación ICAL, colegio donde ambos estudiaban, a sus respetivas vivienda s, Santiago Flórez Cruz le llevaba su mano hasta su miembro viril, sin permitir le retirarla cuando lo

de 2018 durant