TSDJ BOG SP - 110016099069201810351-(28-01-2020)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6099.069.2018.10351

Procedencia: Juzgado 36 Penal del Circuito Conocimiento Acusado: Johnny Harvey Plazas Tenjo Delito: Acceso carnal y acto sexual abusivo con menor de 14 años agravados Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma/sentencia N°. 017.

Aprobado mediante Acta N°. 008.

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Defensa contra la sentencia condenatoria de 13 de noviembre de 2019 proferida por el Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Johnny Harvey Plazas Tenjo por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados, contenidos en los artículos 208, 209 y 211 N°. 5° y 31 del C.P.

HECHOS

Desde el mes de noviembre de 2017, en la residencia ubicada en la calle 180 A Nº. 15-42 de esta ciudad, M.A.P.A de 4 años de edad fue sometida a tocamientos impúdicos en sus partes

HECHOS

Desde el mes de noviembre de 2017, en la residencia ubicada en la calle 180 A Nº. 15-42 de esta ciudad, M.A.P.A de 4 años de edad fue sometida a tocamientos impúdicos en sus partes íntimas y penetración vía oral por parte de Johnny Harvey Plazas Tenjo, tío de la víctima, en la cama y en el baño de la vivienda.

ACTUACIÓN PROCESAL

Ante el Juzgado 77 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá el 27 de febrero de 20191 se adelantó a petición de la Fiscalía, audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación contra Johnny Harvey Plazas Tenjo por los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de catorce años, ambas conductas agravadas que a su vez concursan heterogeneamente, cargos que no merecieron

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aceptación por parte del imputado, a quién se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad.

Presentado el escrito de acusación2, correspondió por reparto al Juzgado 36 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá ante quien el 28 de junio de 20193 se adelantó audiencia de formulación de acusación.

Luego, el 22 de julio de 20194 se surtió la audiencia preparatoria en la que las partes realizaron sus solicitudes probatorias que el funcionario judicial resolvió en auto que no fue

adelantó audiencia de formulación de acusación.

Luego, el 22 de julio de 20194 se surtió la audiencia preparatoria en la que las partes realizaron sus solicitudes probatorias que el funcionario judicial resolvió en auto que no fue objeto de controversia por lo que adquirió firmeza, medios cognoscitivos ampliamente conocidos y que serán objeto de análisis en el acápite respectivo.

El juicio oral se suscitó en sesiones de 22 de agosto de 2019, inicialmente con la declaratoria de inocencia del acusado y posteriormente la presentación de la teoría del caso por las partes, incorporación de estipulaciones probatorias correspondiente a la plena identidad del acusado y la minoría de edad de la víctima, así como los testimonios de M.A.P.A y su progenitora.

El 20 de septiembre de 20195, se escuchó a Diego Armando Cruz Quintana, María Angelica Hidalgo Isaza, Leonel Barreto Alfonso y Ana María Bolaños Feria; el 15 de octubre de 20196 se anunciaron alegaciones de clausura, emisión del sentido de fallo y traslado del artículo 447 del C de P.P.

Por último, el 13 de noviembre de 20197 se profirió la sentencia, determinación contra la cual la defensa presentó recurso de apelación, petición motivo de esta instancia.

SENTENCIA RECURRIDA

El funcionario judicial encontró satisfechas las exigencias del artículo 381 del C de P.P., acorde con la práctica probatoria vertida en sede de juicio oral que desde luego resultó ser el soporte de la condena impuesta por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años

acorde con la práctica probatoria vertida en sede de juicio oral que desde luego resultó ser el soporte de la condena impuesta por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado en concurso heterogeneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado en los que resultó víctima M.A.P.A para lo cual impuso en su contra una pena principal de 204 meses de pena privativa de la libertad, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

2 Folio 31. 3 Folio 36. 4 Folio 39. 5 Folio 49. 6 Folio 53. 7 Folio 65.Radicado: 2018.10351.01

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Como fundamento de su decisión refirió, en términos generales, al bien jurídico de la integridad y formación sexual y los elementos del tipo imputado, con base en lo cual concluyó que los hechos lascivos a los cuales fue sometida la menor configuraban los reatos enrostrados a Johnny Harvey Plazas Tenjo, con apego a los testimonios de cargo, entre los que se encuentra el de la víctima, su progenitora y Ana María Bolaños Feria del INML, sobre los que a su juicio se puede soportar más allá de toda duda no solo la materialidad del ilícito sino la responsabilidad que le asiste al acusado, sin encontrar causal de ausencia de responsabilidad que lo exonerara del juicio de reproche al haber encaminado su voluntad conscientemente en procura del resultado dañino.

responsabilidad que le asiste al acusado, sin encontrar causal de ausencia de responsabilidad que lo exonerara del juicio de reproche al haber encaminado su voluntad conscientemente en procura del resultado dañino.

Desestimó la tesis de la defensa en relación a un conflicto de intereses de orden sucesoral, evento en el cual la madre de la víctima pretende un beneficio de la masa herencial, dicha particularidad conllevó a idearse tal denuncia para perjudicar al acusado, lo anterior por cuanto consideró que la hipótesis de la defensa se quedó sin verificación alguna.

Frente a la imposición de la pena, consideró la de 204 meses de prisión una vez evaluó las circunstancias consagradas en el artículo 61 del C.P., y una pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal.

En cuanto a los mecanismos sustitutivos de la sanción y la suspensión condicional de la misma, de un estudio a los aspectos consignados en el artículo 63 y 38B de la ley 599 de 2000, modificados por la ley 1709 de 2014, encontró insatisfechos los presupuestos allí referidos para su otorgamiento.

EL RECURSO

Dentro del término y la oportunidad procesal pertinente, interpuso la defensa recurso de apelación contra la sentencia de primer grado con la incursión en un defecto fáctico al valorar los medios suasorios practicados en el juicio oral.

Soslayó el opugnador que no se logró demostrar más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de su asistido en los hechos por los que fue llamado a juicio pues las

valorar los medios suasorios practicados en el juicio oral.

Soslayó el opugnador que no se logró demostrar más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal de su asistido en los hechos por los que fue llamado a juicio pues las pruebas que fueron vertidas por la Fiscalía no permiten acreditar tal presupuesto, para tal efecto trajo a colación cada una de las testimoniales sobre las que consideró se muestran como de referencia y sobre dicho entendido no se puede soportar la sentencia de condena, lo que va en contravía de los postulados del sistema penal acusatorio.

Sostuvo que en su lugar se debe revocar la sentencia y disponer la absolución de Johnny Harvey Plazas Tenjo por los hechos y los cargos formulados por la Delegada.

CONSIDERACIONES DE LA SALARadicado: 2018.10351.01

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Es competente la Sala para abordar el estudio del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Johnny Harvey Plazas Tenjo, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34.1 del C de P.P., tal competencia se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que la circunscribe a lo que fue objeto de apelación y lo inescindiblemente vinculado con ello.

En el análisis al que conduce la inconformidad del representante judicial del implicado, orientada a obtener la revocatoria de la condena proferida, resulta imperativo señalar que en atención al precepto consignado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, a la

orientada a obtener la revocatoria de la condena proferida, resulta imperativo señalar que en atención al precepto consignado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, a la par de los postulados que orientan el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, objetividad, verdad, justicia y del principio universal de la presunción de inocencia señalado en el artículo 7 del C de P.P, que establece que toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras no quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad, porque de acuerdo a tales normas, el fallo de la naturaleza y alcances referidos sólo es viable ante el conocimiento más allá de toda duda razonable, no sólo sobre la comisión de la conducta o conductas punibles objeto de la acusación, sino también en punto a la responsabilidad penal.

Estas exigencias deben examinarse en relación con el procesado, desde luego, conviene indicar en forma adicional, como lo reivindica el artículo 380 ibídem, esto es, a partir del análisis conjunto de las pruebas legal, regular y oportunamente acopiadas. Esa condición sólo se predica, entonces, al tenor del artículo 16 ibídem, de la practicada e introducida en el juicio oral y público con observancia de los principios de inmediación, concentración y contradicción.

En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirma existentes en el fallo de primera instancia.

De contera el apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia de

afirma existentes en el fallo de primera instancia.

De contera el apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia de condena en contra de su asistido por el delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, en la medida en que llanamente lo incorporado no concreta una conducta penalmente sancionable por inexistencia del presupuesto de responsabilidad.

Ante estas censuras y, en el anunciado control de acierto de la sentencia de primera instancia, la Sala encuentra que constituye obligado punto de partida, realizar un análisis de los elementos de prueba adosados a efectos de verificar las inconsistencias que señala el recurrente respecto de la sentencia emanada por el a quo, así pues, pertinente señalar que ninguna duda suscita la identidad del sujeto activo de la misma ni la minoría de edad de la víctima soportada en la copia del registro civil de su nacimiento con indicativo serial N°. 54876691, siendo que además de no ofrecer reparo en la alzada, resultó ser objeto de estipulación probatoria.Radicado: 2018.10351.01

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En resumen a efectos de abordar la censura expuesta por el recurrente, como se dijo en líneas precedentes, el recurso está dirigido a que se revoque la sentencia condenatoria por inexistencia de medios de prueba, error de motivación y defecto fáctico en la valoración probatoria, sobre los cuales se pueda soportar la sanción impuesta contra Johnny Harvey Plazas Tenjo.

inexistencia de medios de prueba, error de motivación y defecto fáctico en la valoración probatoria, sobre los cuales se pueda soportar la sanción impuesta contra Johnny Harvey Plazas Tenjo.

Entonces, para resolver el motivo de inconformidad planteado por la defensa, es necesario recurrir a las pruebas practicadas en sede de juicio oral, entre las que se encuentra el testimonio de M.A.P.A8 de cuatro años de edad, quién dijo que conocía a Johnny Harvey Plazas Tenjo al cual relaciona como “Jhonny”; en cuanto a los hechos objeto de investigación adujo que “Jhonny me miró la cola y después me llevó al baño y iba a hacer chichi y me metió el chichi a la boca (…) una vez (…) mi mamá estaba trabajando y yo estaba con mi hermano y yo estaba mi tío Omar estaba, mi tío Omar le abrió la puerta a Jhonny y después yo jui al cuarto y después pasaron cuatro minutos y el me llevó al baño y después me metió en la boca el pipi y entonces (…) en la casa mía (…) pues mi mamá se fue a trabajar y entonces vino Jhonny (…) esperó cinco minutos y yo fui a su cuarto y entonces no me acuerdo más (…) estaba ahí sentadita (…) entonces fue al baño (…) veía canciones en el computador (…) fue al baño y me metió el pipi en la boca (…)solo me cogió fuerte y yo no lloré (…) solo le conté a mi mamá (…) todo lo que yo te digo (…) es verdad”

A su vez Luisa Fernanda Acevedo Rodríguez9 madre de la víctima sostuvo que su menor hija le relató que en el mes de noviembre de 2017 y agosto de 2018, el acusado y tío de

te digo (…) es verdad”

A su vez Luisa Fernanda Acevedo Rodríguez9 madre de la víctima sostuvo que su menor hija le relató que en el mes de noviembre de 2017 y agosto de 2018, el acusado y tío de M.A.P.A la sometía a tocamiento eróticos en su cola con la boca e introducción del miembro viril en su cavidad bucal “que tomó chichi y que guacala”, hechos que acontecieron en la vivienda que compartían con Johnny Harvey Plazas Tenjo, además dio cuenta de que el relato se dio de manera esporádica y representó explícitamente la escena vivida.

Si bien sostuvo que luego del episodio, transcurrieron tres días previos a interponer la denuncia, ello se debió a encontrarse en un estado de angustia y desolación, por lo cual le comentó a otro familiar, quien le aconsejó que debía poner en conocimiento de las autoridades lo sucedió o al “jardín” de la menor, allí contactó a una socióloga, la cual abordó a su hija y aperturó “la ruta para hacer todo el proceso de demanda”, así como que abandonó la residencia que compartía con Johnny Harvey Plazas Tenjo.

Dio cuenta de que el padre de la menor M.A.P.A es hermano de Johnny Harvey Plazas Tenjo, primero de los cuales falleció, razón por la que se dio inició desde el año 2016 a un proceso sucesoral el cual culminó en el mes de octubre de 2017, dando como resultado asignaciones patrimoniales correspondiente a 5% de la masa herencial del causante a cada uno de sus 5 hijos, trámite que promovió la madre del legatario. Sin embargo puso de presente que

asignaciones patrimoniales correspondiente a 5% de la masa herencial del causante a cada uno de sus 5 hijos, trámite que promovió la madre del legatario. Sin embargo puso de presente que

8 Audiencia de juicio oral, 22 de agosto de 2019, lista de reproducción Nº. 2., a partir del minuto 01:47 a 40:50. 9 Audiencia de juicio oral, 22 de agosto de 2019, lista de reproducción Nº. 1., a partir del minuto 02:08 a 45:25.Radicado: 2018.10351.01

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al interior del núcleo familiar se presentan varios altercados por aparentes “insinuaciones” de su parte a Johnny Harvey Plazas Tenjo y que al no ser consentidas por éste se dio la denuncia por el aparente abuso de su hija para perjudicarlo.

Anterior al relato de su hija, manifestó no tener algún inconveniente con su cuñado, salvo el interés de la madre de Johnny Harvey Plazas Tenjo y de él de vender la casa, hecho que aconteció posterior a la escrituración por sucesión.

En torno a los postulados requeridos para someter a valoración los testimonios de víctimas menores de edad de delitos sexuales la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, consideró10:

«En este sentido, la Corte ha dicho que: “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus

«En este sentido, la Corte ha dicho que: “la declaración del menor está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental” (Cfr. CSJ SP 26 en. 2006, rad. 23706, reiterada en sentencia del 2 de julio de 2014, rad. 34131).

La postura anterior encuentra su justificación en que: “cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible; pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica”.

(…) No sobra reseñar el criterio que ha decantado la jurisprudencia de la Sala en este sentido:

“La exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios recientes realizados por

elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales”.

10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia del 22 de marzo de 2017. M.P. Dr. José Luis Barceló Camacho. Radicado: 44441.Radicado: 2018.10351.01

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“De acuerdo con investigaciones de innegable carácter científico, se ha establecido que cuando el menor es la víctima de atropellos sexuales su dicho adquiere una especial confiabilidad» (Subrayas fuera del texto).

En esta medida la Sala encuentra que la versión de la menor ofrece indudable credibilidad, pues ésta está en capacidad de narrar y describir de manera clara, detallada y precisa, las circunstancias de los hechos, relacionados ellos con el objeto de la investigación, a más que aquella presentaba habilidades propias para su edad, reconocía la verdad de la mentira, tal como fuere informado por la profesional del Instituto de Bienestar Familiar al momento de abordarla en el curso del juicio oral, adicional a ello, la víctima mantiene idéntico discurso, con la variación de circunstancias propias del paso del tiempo, pero en lo sustancial

momento de abordarla en el curso del juicio oral, adicional a ello, la víctima mantiene idéntico discurso, con la variación de circunstancias propias del paso del tiempo, pero en lo sustancial mantiene su versión, como lo es, las locaciones de los hechos, el autor de los mismos y las partes que fueron tocadas por el agresor, así como la introducción del miembro viril en su cavidad bucal; entonces, a decir verdad las pequeñas inconsistencias que pone de presente la defensa en su recurso, no alcanzan a desestimar el relato de los hechos, pues hace parte del proceso propio de la rememoración a más de ser un evento ciertamente traumático para una niña de escasos 4 años de edad para el momento de los actos impúdicos.

Pues bien, para esta Sala el testimonio de la menor no resulta contradictorio ni inverosímil, teniendo en cuenta que en los aspectos nucleares del mismo es consecuente, esto es, i) que los hechos ocurrieron cuando se encontraba en su vivienda, misma en la que ahora vive con su mamá, hermanos y el tío Omar, ii) las locaciones de los actos obscenos, el cuarto y el baño del acusado iii) la afrenta relativa a los tocamientos de sus partes íntimas (cola y vagina) por parte de Johnny Harvey Plazas Tenjo, iv) las particularidades relacionadas a rememorar que previo a presentarse el abordaje sexual el acusado observaba videos en su computador.

Discurso que difícilmente puede implantarse en la mente de un menor de tan escaza edad, pues nótese que ella al momento de su testimonio, se muestra tranquila, sin alguna animadversión hacia Johnny Harvey Plazas Tenjo o que estuviere siendo manipulada para

Discurso que difícilmente puede implantarse en la mente de un menor de tan escaza edad, pues nótese que ella al momento de su testimonio, se muestra tranquila, sin alguna animadversión hacia Johnny Harvey Plazas Tenjo o que estuviere siendo manipulada para variar su discurso, todo lo anterior, no deja asomo de duda en cuanto a los actos sexuales abusivos a los que fue sometida por su tío y acusado.

Con relación al delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años que se le imputa, la Sala considera que el análisis del testimonio de Ana María Bolaños Feria11 profesional especializada forense adscrita al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, se encuentra prueba de su acontecer que derivan en la concurrencia del delito por parte del condenado.

11 Audiencia de juicio oral, 20 de septiembre de 2019, lista de reproducción Nº. 1, a partir del minuto 35:12 a 01:23:40.Radicado: 2018.10351.01

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La citada profesional referenció que el 21 de septiembre de 2018 realizó un examen pericial de clínica forense a la menor M.A.P.A de 4 años de edad al momento del abordaje, sostuvo que la examinada al momento del relato de los hechos dio a conocer:

“Johny me puso el pipí de él aquí… en la boca (abre la boca y señala con su dedo al interior de su boca.). Salió chichí, sabía a limón. Cuantas veces Jhony hizo esto? (señala con su mano

“Johny me puso el pipí de él aquí… en la boca (abre la boca y señala con su dedo al interior de su boca.). Salió chichí, sabía a limón. Cuantas veces Jhony hizo esto? (señala con su mano y elo dedo índice levantándolo). Quien es Jhony? (…) Es un adulto? Si un adulto. (…) En donde estabas tusic? En el baño, y Jhony donde estaba? En el baño. 24 de septiembre de 2018. (…) johny es feo y yo no lo amo… El – sic estaba en el baño y yo estaba en la sala…. Jhony me metió el pipí en la boca, y yo me tomé el chichí de él…. Él se bajó los pantalones y los pantaloncillos y me metió el pipí en la boca, mi mamá estaba trabajando pintando uñas… oto día Jhony me cogió aquí (se toca la vagina cuando la estoy examinando), me cogió con la mano así (se pasa la mano por la vagina con un dedo, me hizo coquilla -sic, yo estaba en el cuarto… no más…”

En el campo de análisis, interpretaciones y conclusiones precisó que “(…) con diálogo espontaneo amplio con relato consistente con abuso sexual por parte de Jhony y quien le hace maniobras penetrativas con su pene en la boca y le toca la vagina con su mano; el comportamiento que ella describe de su agresor es intencional con una finalidad de estimulación sexual y en el contexto de una relación que es completamente asimétrica.

De tal modo, todas las pruebas encajan dentro de la hipótesis de la Delegada, en acceso carnal y acto sexual abusivo desplegado por Johnny Harvey Plazas Tenjo hacia M.A.P.A, es

De tal modo, todas las pruebas encajan dentro de la hipótesis de la Delegada, en acceso carnal y acto sexual abusivo desplegado por Johnny Harvey Plazas Tenjo hacia M.A.P.A, es decir, que todo apunta a que efectivamente fue la introducción del miembro viril en la cavidad bucal y los tocamientos en sus partes genitales (cola y vagina) a las que la sometió el sentenciado, tal como fuere relatado por la víctima en sus diferentes apariciones y del cual señala al imputado como el autor de los mismos, a la par a la escaza labor demostrativa de la defensa quién no acreditó una causa o la contrariedad de la hipótesis de la Fiscalía o en su defecto las preguntas dispuestas en ejercicio del contrainterrogatorio permiten desacreditar el plexo probatorio arrimado por el acusador, salvo el presunto advenimiento de conflictos al interior de un proceso de sucesión en el cual sus menores hijas resultaron favorecidas con el porcentaje asignado por ley al padre causante.

Véase que el conocimiento de los hechos se da tiempo después de culminado el trámite litigioso, sin que se precise por parte de los testigos de descargo, a saber, Amalia Tenjo de Plazas y Leidy Johana Ortiz Pineda quienes a decir verdad, no conocen los hechos acontecidos en la clandestinidad y que encuentran soporte probatorio y segundo pretenden descontextualizar y poner de relieve situaciones personales que en nada atañen a disipar el objeto de la investigación.Radicado: 2018.10351.01

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A juicio de la Sala, la correlación del relato de la menor se compadece a un episodio de abuso sexual, pues, se da la existencia de los elementos de abuso sexual (i) intencionalidad del acto por parte del agresor, (ii) propósito de estimulación sexual con exposición de la desnudez de los genitales de la niña y el contacto con partes íntimas del agresor, (iii) finalidad estimulante y (iv) relación de franca asimetría,12 tal como fue dispuesto y explicado por la profesional especializada forense del INML.

Así, para este Tribunal es suficiente el sustento probatorio de la condena erigida en contra de Johnny Harvey Plazas Tenjo, pues de las pruebas practicadas en juicio se muestran contestes en estructurar los actos y accesos carnales desplegados hacia M.A.P.A, valido de la posición dominante y de cercanía que ejercía con la niña relación de franca asimetría, condiciones de superioridad con claros fines de estimulación erótica, pues no de otra manera se puede explicar el hecho de introducir su miembro genital en la cavidad bucal de una menor de escasos 4 años de edad.

De tal modo, todas las pruebas encajan dentro de la hipótesis de la Delegada, en actos y accesos carnales abusivos desplegados por Johnny Harvey Plazas Tenjo a M.A.P.A, es decir, que todo apunta a que efectivamente fue los tocamientos erógenos y la introducción del pene

y accesos carnales abusivos desplegados por Johnny Harvey Plazas Tenjo a M.A.P.A, es decir, que todo apunta a que efectivamente fue los tocamientos erógenos y la introducción del pene del acusado en la boca de M.A.P.A, los que conllevaron a que la menor relatara lo ocurrido ante su progenitora y con idéntico discurso ante los demás profesionales que la abordaron.

Para esta Corporación resulta claro que la valoración conjunta de las pruebas arrimadas al juicio arrojan una decisión consecuente a la adoptada por el a quo, puesto que es claro que fue el procesado quién realizó el acceso carnal abusivo y los actos sexuales en contra de la niña, siendo su identificación producto de la investigación adelantada y no producto de un señalamiento malintencionado por aquella, pues no quedó demostrada alguna venganza que conllevara a la denuncia interpuesta, más que relatar la verdad de lo ocurrido.

Es preciso aclarar como última medida y en reparo al dicho de la defensa que no es que la sentencia se esté erigiendo sobre la base de prueba de referencia, por el contrario, es posible sostener inequívocamente que el señalamiento efectuado por la menor M.A.P.A., ante los diferentes profesionales de la salud, no adquirió la condición de prueba de referencia al ser sometida a confrontación en relación con las particulares circunstancias que rodearon el hecho.

No desconoce la Sala que el literal (e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004 permite la prueba de referencia en los eventos en los que el declarante “Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, sin embargo, ello no

prueba de referencia en los eventos en los que el declarante “Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales”, sin embargo, ello no opera de facto pues su interpretación debe ser armónica con las demás disposiciones del

12 Guía para el abordaje forense integral en la investigación de la violencia sexual. Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. 2018.Radicado: 2018.10351.01

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Código Procedimental como lo es la posibilidad de proferir condena con sustento únicamente en prueba de referencia.

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