TSDJ BOG SP - 11001609906920181058800-(07-03-2018)

Segunda instancia 2018 – 10588.

Procesado: Antonio Galván Neira.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Álzate.

Radicación : 11001609906920181058800.

Procesado : Antonio Galván Neira.

Delito : Acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Decisión : Confirmar.

Aprobado en acta No. : 0099.

Bogotá, D.C., agosto cuatro (04) de dos mil veintiuno (2021)

ASUNTO

La Sala resuelve la apelación interpuest a contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2020 por medio de la cual el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá halló responsable a Antonio Galván Neira del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

HECHOS

Fueron narrados por el juzgado de primera instancia en los siguientes términos:

“De las pruebas practicadas en el Juicio Oral se demostró que el día 5 de septiembre del año 2018, el señor Antonio Galván Neira, acudió en horas de la tarde a la residencia ubicada en el barrio la Gaitana de esta ciudad capital, donde habita la señora Gineth Ximena Galván Iguavita, quién vive con su hija de iniciales T.G.S.G., y su padre Eduardo Galván Neira, donde su ija de iniciales T.G.S.G., abre la

Galván Iguavita, quién vive con su hija de iniciales T.G.S.G., y su padre Eduardo Galván Neira, donde su ija de iniciales T.G.S.G., abre la puerta a su tío Antonio Galván Neira para que ingrese a la vivienda ubicada en el cuarto piso de la casa, ya que iba de visita, posteriormente, su abuelo Eduardo Galván, sale a comprar la carne del almuerzo dejando en la vivienda a su nieta de iniciales T.G.S.G.,Segunda instancia 2018 – 10588.

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ingresa a la habitación donde se encuentra su tío viendo televisión para buscar unos zapatos, dond e su tío procede a bajarle los pantalones con su ropa interior, la sujeta de las piernas en la cama e introduce su lengua en la vagina, donde la menor para poder soltarse de las manos del señor Antonio Galván Neira, le indica que debe ir al baño, lugar don de la menor se queda hasta que llega su abuelo e ir [sic] después donde sus primos que vivian al frente de su apartamento, acto seguido la menor acude luego a su vivienda y ya no se encontraba el procesado.” (Errores propios del texto)

ACTUACIÓN PROCESAL

1.- En audiencia del 11 de octubre de 2018 , efectuada por el Juzgado 78 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía formuló imputación en contra de Antonio Galván Neira por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Los cargos no fueron aceptados por el implicado1.

Fiscalía formuló imputación en contra de Antonio Galván Neira por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Los cargos no fueron aceptados por el implicado1.

2.- El día 12 de diciembre de 2018, la fiscalía presentó escrito de acusación2 que correspondiendo por reparto al Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento 3, despacho que ad elantó la respectiva formulación el 23 de abril de 2019 4 (Artículos 208 y 2011 numeral 5º del Código Penal) , seguida por la audiencia preparatoria efectuada el día 30 de julio de 20195.

3.- La audiencia de juicio oral se desarrolló los días 28 de febrero 6, 15, 22 de octubre7, y 19 de noviembre8 de 2020.

SENTENCIA IMPUGNADA

1 Así se dice en la sentencia condenatoria. Carpeta principal, a folio 13. 2 Carpeta principal. A folios 96 a 99. 3 Ibíd. A folio 95. 4 Ibíd. A folio 91. 5 Ibíd. A folio 84. 6 Ibíd. A folio 52. 7 Ibíd. A folios 46 y 42. 8 Ibíd. A folio 37.Segunda instancia 2018 – 10588.

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En fallo proferido el 19 de noviembre de 2020, el juzgado de conocimiento condenó a Antonio Galván Neira a la pena de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo responsable en calidad de autor, del

conocimiento condenó a Antonio Galván Neira a la pena de 192 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término, al hallarlo responsable en calidad de autor, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado.

Luego de hacer un recuento de los elementos probatorios recaudados en el trámite del juicio oral, señaló que éstos resultan suficientes para declarar probada la materialidad del ilícito y la responsabilidad penal del acusado.

Advirtió que , del testimonio rendido en cámara de Gesell por la menor víctima, se constata que a su casa de habitación , se presentó, el día 5 de septiembre de 2018, su tío; que el acusado y la infante quedaron a solas por un lapso aproximado de ocho (8) minutos, aspecto este que, destacó, fue corroborado por el mismo procesado; y que en esa circunstancia de soledad Antonio Galván Neira agredió la integridad sexual de su sobrina introduciéndole por la cavidad vaginal, su lengua.

Resaltó igualmente que el testimonio presentado por T.G.S.G., se aprecia coherente, espontaneo, ilustrativo; refleja una percepción clara de la forma en que ocurrieron los hechos y del responsable de los mismos; pero además, conteste con las manifestaciones hechas por la menor en otros escenarios relacionados con el procesamiento penal (informe de valoración psicológica a cargo de la profesional del ICBF Dra. Claudia Patricia Corzo). De igual forma que, se aprecia carente de animadversión hacía el procesado, presiones infu ndadas por sus allegados, o manipulación.

valoración psicológica a cargo de la profesional del ICBF Dra. Claudia Patricia Corzo). De igual forma que, se aprecia carente de animadversión hacía el procesado, presiones infu ndadas por sus allegados, o manipulación.

Adujo que el relato de la pequeña se refuerza, primero con el informe de la valoración médico legal sexológica adelantada por el Dr. Carlos Enrique Lozano Reyes ; segundo con el testimonio de la señora Gineth Ximena, madre de la menor, quien expuso que el mismo día en que ocurrieron los hechos su allegada le comentó lo sucedido. Lo anterior porque los relatos que expuso la infanta valorada ante el perito y laSegunda instancia 2018 – 10588.

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declarante concuerdan una vez más con los aspectos nucleares que soportan la acusación.

A su vez, concluyó que en las diligencias se probó que al momento de cometerse el injusto, la menor contaba con 9 años edad; y que el agresor guarda, con respecto a la víctima, una relación filial siendo su tío, dándose los elementos normativos del tipo y la agravante imputada.

Desechó la tesis traída a juicio por el procesado según la cual , siendo cierto que compartió a solas con su sobrina un breve espacio de tiempo, no acometió ninguna conducta en contra de ella . L o anterior, porque no se presentaron situaciones que expliquen porque T.G.S.G. ingeniara un relato de la entidad que se comenta.

Descartó el pedimento de la defensa técnica para proferir fallo

porque no se presentaron situaciones que expliquen porque T.G.S.G. ingeniara un relato de la entidad que se comenta.

Descartó el pedimento de la defensa técnica para proferir fallo absolutorio, aclarando que los testimonios de la progenitora, la psicóloga Claudia Patricia Corzo y el médico legista Enrique Lozano Reyes, son periféricos, en el entendido que permiten corroborar el dicho de la menor, en aspectos de tiempo, modo y lugar en que se habría cometido la agresión sexual. Como también que, la ausencia testimonial del abuelo de T.G.S.G. y del perito forense que llevo a cabo el examen sexológico, no constituye un resquebrajamiento de las garantías fundamentales del acusado, del primero porque no se aprecia apropiado para conocer los hechos que se investigan y del segundo porque el informe pericial que no pudo presentarse en juicio por el experto, dada su no comparecencia, en todo caso pudo ser cotejada y usada por las partes tras haberse descubierto en forma oportuna.

LA IMPUGNACIÓN

La defensa pública interpuso el recurso de apelación y lo sustentó9 argumentando, en principio, una nulidad, pues consideró que la sentencia condenatoria proferida en primera instancia se soporta en una violación del

9 Ibíd. A folio 6 a 11.Segunda instancia 2018 – 10588.

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derecho a la defensa, en tanto que la fiscalía debió asumir la investigación en forma integral. Entiéndase que debió orientar la actividad probatoria a establecer todas las situaciones que rodearon los hechos, y no solamente

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derecho a la defensa, en tanto que la fiscalía debió asumir la investigación en forma integral. Entiéndase que debió orientar la actividad probatoria a establecer todas las situaciones que rodearon los hechos, y no solamente aquellas que respaldan el enunciado fáctico mostrado en la denuncia; especificó que debió entonces , presentarse en juicio el testimonio de Eduardo Galván, hermano del procesado y abuelo de la ofendida, pues podría haber corroborado aspectos esenciales de la exhibición circunstancial presentada por el acusado.

En ese mismo orden de ideas, alegó que el profesional del derecho que representó los intereses de Antonio Galván Neira en la etapa preparatoria es coparticipe de la alegada violación de los derechos del procesado al abstenerse de solicitar esa prueba testimonial, que insiste, tenía entidad de modificar la apreciación de los hechos, y por ende, con probabilidad, ofrecer elementos de convicción de orden absolutorio.

De igual forma, alegó que, viendo que la víctima y su progenitora mencionaron en sus relatos a su familiar, Matilde Galván, quien vive en la unidad residencial adyacente al domicilio de la ofendida, debió igualmente traérsele a juicio , más si se tiene en cuenta que ella pudo incitar a la menor a hablar del asunto debatido en estas diligencias.

También cuestionó que la defensa, no hubiera solicitado como prueba de descargo la prueba pericial de entrevista forense , dado que la praxis enseña, en su criterio, que una vez l as víctimas rinden su versión de los hechos, la Fiscalía renuncia a ese testimonio. Maniobra que en su

prueba de descargo la prueba pericial de entrevista forense , dado que la praxis enseña, en su criterio, que una vez l as víctimas rinden su versión de los hechos, la Fiscalía renuncia a ese testimonio. Maniobra que en su forma de ver el asunto afecta el ejercicio técnico de la defensa pues se le priva de tener testimonios de refutación (se entiende , para restar credibilidad al dicho de la menor en juicio).

En forma subsidiaria, solicitó que se revoque la decisión declaratoria de responsabilidad y en su lugar se profiera fallo absolutorio, ya que la no práctica de la prueba pericial de entrevista forense impide corroborar desde un punto de vista técnico, si el único testimonio directo, cual es el de la menor T.G.S.G., se aprecia sincero e indicativo de la verdad.Segunda instancia 2018 – 10588.

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Posteriormente, calificó inverosímil los hechos trasgresores de la libertad, integridad y formación sexual; a propósito sostuvo que:

“(…) la versión de que el señor ANTONIO GALVAN le introdujo la lengua en la vagina es inverosímil, ya que ella advierte que le quita la ropa, la desviste y le abre las piernas para hacerlo, empecé, obsérvese como la menor refiere que tuvo la disposición de zafarse e irse al baño, y me pregunto, ¿porque no lo hizo cuando el presuntamente estaba abusando de ella? Luego, extraño es, que la menor no le haya referido nada a su abuelo EDUARDO y se haya ido presuntamente a refugiar donde

me pregunto, ¿porque no lo hizo cuando el presuntamente estaba abusando de ella? Luego, extraño es, que la menor no le haya referido nada a su abuelo EDUARDO y se haya ido presuntamente a refugiar donde su tía MATILDE, y que según su dicho, le dijo que tenía que hablar sobre el tema, causando además curiosidad, la palabra que entro en shock, palabra que si se analiza respecto de una menor de 10 añ os como TGSG es inapropiada para su edad. Situación que implicaría una posible manipulación del testimonio, (…)”10.

En desarrollo de sus argumentos, explicó que las exposiciones hechas por la menor no son demostrativas de uniformidad en punto del tiempo que duro la supuesta agresión; así , detalló que la declaración expuesta en juicio indica que los hechos se prolongaron por cerca de 20 minutos, empero a su madre le hizo saber que solamente habrían pasado en 5 minutos.

Finalmente, indicó que la conducta de la ofendida, inmediatamente siguiente a los hechos, no se comporta razonable en caso de que, en verdad, hubiera sufrido una agresión como la que se comenta.

Terminó de enunciar los argumentos subsidiarios indicando que todas estas razones ponen en duda la real ocurrencia de la conducta típica.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

10 Ibíd. A folio 10.Segunda instancia 2018 – 10588.

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1.- Competencia.

De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta

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1.- Competencia.

De conformidad con el artículo 34, numeral 1o, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta contra el fallo proferido por el Juzgado 46 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de este Distrito Judicial.

2.- Problema jurídico.

Visto que el recurso de apelación se centró en alegar de forma principal una causal de nulidad, para luego , de forma subsidiaria, cuestionar la materialidad del delito objeto de la acusación, la Sala deberá determinar si existe la irregularidad procesal alegada, y en caso negativo, valorar el acervo probatorio recaudado con el propósito de establecer la responsabilidad penal del acusado por la conducta ilícita investigada.

Para el efecto (i) hará un análisis de la solicitud de nulidad elevada para verificar la supuesta transgresión al derecho de defensa; para luego, (ii) señalar los diferentes criterios legales y jurisprudenciales relativos a la conducta endilgada; y finalmente (iii) determinar, con base en lo probado, cuál es la situación real de lo acontecido en este proceso.

2.1.- Cargo principal. Nulidad por violación de garantías fundamentales.

La jurisprudencia ha precisado que los motivos de ineficacia de los actos procesales -a que se alude en el Libro III, Título VI, artículos 455 y siguientes de la Ley 906 de 2004 -, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.Segunda instancia 2018 – 10588.

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siguientes de la Ley 906 de 2004 -, se hallan sometidos al cumplimiento de precisos principios que los hacen operantes.Segunda instancia 2018 – 10588.

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En este sentido, la jurisprudencia penal ha señalado 11 que de acuerdo con dichos principios, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales de la investigación y/o el juzgamiento (trascendencia); no se declarará la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad a que estaba destinado, pues lo importante no es que el acto procesal se ajuste estrictamente a las formalidades preestablecidas en la ley para su producción -dado que las formas no son un fin en sí mismo-, sino que a pesar de no cumplirlas estrictamente, en últimas se haya alcanzado la finalidad para la cual está destinado sin transgresión de alguna garantía fundamental de los interviniente s en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

transgresión de alguna garantía fundamental de los interviniente s en el proceso (instrumentalidad) y; además, que no existe otro remedio procesal, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se advierte (residualidad).

De manera que no basta con solamente invocar la existencia de un motivo de ineficacia de lo actuado, sino que compete al demandante precisar el tipo de irregularidad que alega, demostrar su existencia, acreditar cómo su configuración comporta un vicio de garantía o de estructura, y, tal vez lo más importante, demostrar la trascendencia del yerro para afectar la validez del fallo cuestionado12

El artículo 457 de la Ley 906 de 2004, prevé que

11 Entre otras, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 18 de marzo de 2009 Rad. 30710, y sentencia de 12 de marzo de 2019 Rad. 00084. 12 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal. Auto del 9 de junio de

2008. Rad. 29092.Segunda instancia 2018 – 10588.

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“Es causal de nulidad la violación del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales. Los recursos de apelación pendientes de definición al momento de iniciarse el juicio público oral, salvo lo relacionado con la negativa o admisión de pruebas, no invalidan el procedimiento”.

Para lo que resulta de interés, vale destacar que frente a posibles nulidades por violación al derecho de defensa, la jurisprudencia penal ha insistido en indicar que corresponde al censor demostrar que sus visiones

invalidan el procedimiento”.

Para lo que resulta de interés, vale destacar que frente a posibles nulidades por violación al derecho de defensa, la jurisprudencia penal ha insistido en indicar que corresponde al censor demostrar que sus visiones de las alegadas irregularidades defensivas, superan la mera inconformidad a la estrategia planteada por el profesional del derecho que antecedió el ejercicio de representación judicial, y que constituyen una autentica falta de defensa técnica. Lo anterior, por que las actitudes procesales evidenciadas en las diligencias, pueden reflejar, no una inactividad, sino parte de las diferentes tácticas por las que puede optar la parte; al tenor literal se ha indicado que:

“Es claro que en el ejercicio de esa asistencia técnica, el profesional cuenta con total libertad para establecer la estrategia que en su criterio sea la idónea para beneficiar a su protegid o. Solamente el defensor, nadie más, puede determinar cuál es la táctica apropiada, para determinar la cual (sic) tiene como únicas limitantes el ordenamiento jurídico aplicable, lo actuado dentro del proceso y su compromiso ético para con su cliente, que juró cumplir al acceder al título.

En ese contexto, el juicio que corresponde hacer, cuando de cuestionar la gestión defensiva se trata, no puede partir de los resultados a que finalmente llegó el trámite, ni puede hacerse desde una valoración posterior, según el mejor modo de pensar de quien sucedió al profesional inicial. La estimación se impone realizarla desde una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en

una posición ex ante, esto es, que quien pretende hacer la censura debe realizar el ejercicio mental de situarse en el momento previo a aquel tachado de negligente y objetivamente razonar y concluir si en idénticas circunstancias una persona (abogado) promedio con mediana diligencia hubiese actuado de igual o diversa manera.

Dentro de esa perspectiva, la inactividad del defensor, por sí misma, no puede ser tachada de negligente , como que solamente la consideración de los lineamientos reseñados permitirá inferir si de conformidad con las circunstancias específicas de tiempo, modo ySegunda instancia 2018 – 10588.

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lugar que enfrentaba el abogado una omisión concreta pudo obedecer a una estrategia o fue producto de la desidia.13.

A lo expuesto, debe añadirse que, los reparos que se realizan ex post al ejercicio defensivo (asistencia a diligencias, comunicación y trato con el sindicado, actividad probatoria, uso de recursos y ejercicios de alegación), no pueden suponerse , per se , constitutivos de nulidad por vía de vulneración al derecho de defensa ; e s necesario que dichos reproches compongan un ambiente propio del abandono a la gestión encomendada. Por su pertenencia al caso, se trae a colación.

“…que si la nulidad se vincula a la vulneración del derecho de defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento d el principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas,

defensa, porque el profesional a cargo dejó de solicitar pruebas, o no interpuso los recursos de ley; o si la causa generadora de invalidez se refiere al desconocimiento d el principio de investigación integral, porque los funcionarios judiciales no decretaron algunas pruebas, para la correcta formulación de la censura, corresponde al demandante ocuparse de los siguientes aspectos:

1.- “Especificar cuáles son aquellos medios probatorios cuya ausencia extraña, verbi gratia testimonios, experticias, inspecciones, verificación de citas, etc.

2.- “Explicar razonadamente que tales medios de convicción eran procedentes, por estar admitidos en la legislación procesal penal; conducentes, por relacionarse directamente con el objeto de la investigación o del juzgamiento; y factibles de practicar, puesto que ni los abogados defensores ni los funcionarios están obligados a intentar la realización de lo que no es posible lógica, física ni jurídicamente.

3.- “En cuanto esté a su alcance, el demandante debe aproximarse al contenido material de las pruebas omitidas, para brindar a la Sala la oportunidad de confrontar el aporte de aquellos elementos de convicción con las motivaciones de l fallo y así poder concluir si en realidad se han vulnerado las garantías fundamentales del procesado.

4.- “Además, es preciso que el casacionista discierna acerca de la manera cómo las pruebas dejadas de practicar, por la postura negligente del antiguo defensor, o por la ausencia de investigación integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, ‘bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de marzo

integral, tenían capacidad de incidir favorablemente en la situación del procesado, ‘bien sea en cuanto al grado de responsabilidad que le

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de marzo de 2011. Radicado 35.364. Reiterada en sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado 56.701.Segunda instancia 2018 – 10588.

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fue deducido, o frente a la sanción punitiva que le fue impuesta o simplemente porque el conjunto probatorio que se echa de menos podría desvirtuar razonablemente la existencia del hecho punible o acreditar circunstancias de beneficio frente a la imputación que soporta’. (Sentencia del 4 de diciembre de 2000, radicación 14.127).

“Cada uno de estos tópicos debe abordarse separadamente, debido a que su comprobación implica desarrollo y sustentación específicos.

5.- “Por supuesto, no todo aspecto que se mencione en el proceso debe ser objeto de prueba indefectiblemente; y la omisión de cualquier diligencia no constituye quebrantamiento automático de la garantía fundamental de la defensa, ni de la investigación integral, si se tiene en cuenta que el funcionario judicial en sana critica debe seleccionar, de oficio o a petición de los sujetos procesales, únicamente los medios conducentes al esclarecimiento de la verdad, como lo disponía el artículo 334 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 6 00 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

1991), y ahora lo establece el artículo 331 del nuevo régimen procedimental (Ley 6 00 de 2000), en armonía con los principios de economía y celeridad.

“Por consiguiente, la omisión de diligencias inconsecuentes, dilatorias, inútiles o superfluas, no constituye menoscabo de los derechos a la defensa o al debido proceso.

6.- “En cuanto a la trascendencia del vacío dejado por la prueba cuya práctica se omitió, es preciso recordar que la posibilidad de declarar la nulidad no deriva de la prueba en sí misma considerada, sino de su confrontación lógica con las que sí fueron tenidas en cuenta por el sentenciador como soporte del fallo, ‘para a partir de su contraste evidenciar que las extrañadas, de haberse practicado, derrumbarían la decisión, erigiéndose entonces como único remedio procesal la invalidación de la actuación censurada a fin de que esos elementos que se echan de menos puedan ser tenidos en cuenta en el proceso’. (Auto del 12 de marzo de 2001, radicación 16.463).

7.- “Si el menoscabo del derecho a la defensa por la inactividad de los abogados se hace consistir en no haber interpu esto recursos ordinarios contra las providencias, no es suficiente postular esta frase de manera genérica. Es indispensable que el demandante individualice las decisiones que era necesario impugnar, que en cada caso identifique los argumentos que en su criterio podían rebatirse, y que exponga las razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”14.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de julio

razones por las cuáles la decisión adoptada tenía que ser sustancialmente más favorable a los intereses que representa”14.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 28 de julio de 2004. Rad. 15670. Reiterada siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018). Radicación No. 49552.Segunda instancia 2018 – 10588.

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Atendiendo los anteriores parámetros, se debe recordar que en su solicitud de nulidad, el apelante aseguró que en este caso hubo transgresión al derecho de defensa, atendi endo que (i) la fiscalía condujo la acusación incumpliendo el deber de investigación integral; y porque (ii) el profesional del derecho que representó al acusado no solicit ó las evidencias suficientes para corroborar la hipótesis fáctica del procesado, lo que es lo mismo, desvirtuar la acusación de la fiscalía.

Sin perjuicio de las respuestas que se dará a la solicitud, debe advertir que el recurrente, más allá de la enunciaci ón somera de los principios de obligatoria argumentación para solicitar una nulidad, no los desarrolló, salvo, el de trascendencia, sin que este solo baste para advertir la nulidad alegada, como se analizará.

2.1.1.- El primer alegato, está orientado a demostrar una vulneración al principio de investigación integral por parte de la Fiscal ía pues según se sostiene, el ente acusador omitió solicitar el testimonio de Eduardo Galván. Lo anterior, porque se considera que él, al haber estado en el sitio donde se habría cometido el punible, antes y después de los

pues según se sostiene, el ente acusador omitió solicitar el testimonio de Eduardo Galván. Lo anterior, porque se considera que él, al haber estado en el sitio donde se habría cometido el punible, antes y después de los supuestos hechos, conoce las situaciones fácticas concomitantes con la conducta punible y ello hacía que su declaración fuera necesaria en juicio.

El reparo así planteado, desconoce que el sistema penal acusatorio implementado con el Acto Legislativo 03 de 2002 esta signado por un carácter adversarial, conforme con el cual la Fiscalía, en condición de parte del proceso, solamente está obligada a reco lectar material probatorio, evidencia física e información legalmente obtenida, que demuestren su teoría del caso y desvirtúen la presunción de inocencia del implicado. Al respecto, y para ilustración de la defensa p ública, vale destacar que en la materia, ha sostenido la Sala de Casación de la Corte Suprema de Justicia, que:

“Ahora, en el sistema acusatorio que rige la solución del caso examinado, se hace mucho más evidente esa obligación para la defensa de presentar, si busca derrumbar el efecto de la p rueba de cargo, prueba que la desnaturalice o controvierta, dado que ya noSegunda instancia 2018 – 10588.

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existe la obligación para la Fiscalía de investigar tanto lo desfavorable como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe

como lo favorable al procesado, en tanto, se trata de un sistema de partes o adversarial bajo cuyo manto el ente investigador debe construir una teoría del caso y allegar los elementos de juicio que, cabe resaltar, bajo el imperio del principio de libertad probatoria, la soporten.

Y si en ese camino investigativo se encuentra la Fiscalía con elementos de juici o que puedan servir a la teoría del caso de la defensa, su obligación se limita, dentro del principio de transparencia y para hacer efectiva la igualdad de armas, a descubrirlos y dejarlos conocer a la contraparte, pero no, y aquí se hace necesario resalta r el punto, está obligado a presentarlo como prueba dentro del juicio oral, por manera que si la defensa no lo pidió –como carga que le compete para desvirtuar la acusación-, ese elemento no puede ser considerado para efectos de tomar la decisión final.”15.

Diferente a ello es que, en observancia de la garantía al principio de contradicción (Artículo 15 C.P.P.