TSDJ BOG SP - 110016099069201814342 01-(04-05-2021)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Bogotá, D. C., cuatro (04) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

1. ASUNTO

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la representante judicial de PABLO EMILIO HERRERA CAMACHO, en contra del auto de 2 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante el cual negó la solicitud admisión de prueba sobreviniente deprecada por la defensa.

2. HECHOS

La situación fáctica se describió en el escrito de acusación de la siguiente manera:

“De los hechos objeto de investigación tuvo conocimiento la Fiscalía General de la Nación a través de la denuncia de fecha 26 de noviembre de 2018, instaurada por la señora LILIBETH LERMA MEJÍA, en la que bajo la gravedad de juramento manifiesta que denuncia penalmente al señor PABLO EMILIO HERRERA Magistrado Ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016099069201814342 01

Procesado: Pablo Emilio Herrera Camacho

Procedencia: Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá.

Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso y acceso carnal abusivo con menor de 14 años Motivo: Apelación auto niega prueba sobreviniente Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 052110016099069201814342 01

Pablo Emilio Herrera Camacho

abusivo con menor de 14 años Motivo: Apelación auto niega prueba sobreviniente Decisión: Confirma Aprobado: Acta número: 052110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 2 de 12 CAMACHO, por el presunto abuso sexual en contra de su meno (sic) hija E.J.S.L., de 12 años de edad, conforme a revelaciones que hiciera la meno (sic) tanto a ella como a su tía ELIANA SÁNCHEZ, en las que indicara que el señor PABLO EMILIO, la había tocado los senos, la vagina, como también la había penetrado en varias ocasiones y que además le decía que estaba enamorado de ella, que estos hechos había (sic) ocurrido en el cuarto de PABLO EMILIO HERRERA desde hace cuatro meses y que a cambio de estos tocamientos él le daba dinero entre $2.000 y 10.000 y la última vez había sido el día domingo 18 de noviembre. Aduce, que ellas vivían en esa casa del señor PABLO EMILIO, desde hace 5 meses y cuando se enteró de los hechos se fui (sic) de esa casa.”1

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 30 de enero de 2019, frente al Juzgado Setenta y seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se llevaron a cabo las audiencias concentradas de legalización de captura , formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de PABLO EMILIO HERRERA CAMACHO, como autor del punible de acto sexual con menor de catorce años en concurso heterogéneo

legalización de captura , formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, en contra de PABLO EMILIO HERRERA CAMACHO, como autor del punible de acto sexual con menor de catorce años en concurso heterogéneo con acceso carnal abusivo con men or de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo; el encartado fue cobijado con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro de reclusión.

3.2 El 29 de marzo de 2019, el delegado de Fiscalía, radicó escrito d e acusación en contra del prenombrado, y las diligencias se asignaron al Juzgado Veintisiete Penal del Circuito de Bogotá, que avocó conocimiento el 8 de abril del mismo año, disponiendo a las partes para llevar a cabo la respectiva audiencia el 29 de mayo de esa anualidad 2, oportunidad en la que se acusó por los mismos delitos imputados.

1 Folios 21 a 25, carpeta de primera instancia -escrito de acusación-. 2 Folio 32, ibídem.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 3 de 12 3.3 Luego de cuatro citaciones, e l 16 de enero de 2020 , en una sola sesión, se llevó a cabo la audiencia preparatoria.

3.4 El 4 de marzo de esa anualidad, se instaló la audiencia de juicio oral, en la que e l delegado de la Fiscalía expuso su teoría del caso y posteriormente, las partes expusieron las estipulaciones probatorias acordadas y se inició

audiencia de juicio oral, en la que e l delegado de la Fiscalía expuso su teoría del caso y posteriormente, las partes expusieron las estipulaciones probatorias acordadas y se inició con la práctica de pruebas, suspendiendo la diligencia luego de recepcionar dos testimonios ofrecidos por el ente investigativo.

En sesión de 26 de mayo de 2020, la célula fiscal culminó la actividad probatoria y se suspendió la diligencia ante la imposibilidad d e obtener las declaraciones de los testigos ofrecidos por la defensa.

3.5 El 26 de junio del año inmediatamente anterior, el Juzgado Cincuenta y dos Penal Municipal con Función de Control de Garantías , concedió libertad por vencimiento de

términos a PABLO EMILIO HERRERA CAMACHO.

3.6 Reanudada la audiencia de juicio oral, el 2 de julio de 2020, luego de escuchar la declaración de María Angélica Sastoque solicitada por la defensa, depreca como prueba sobreviniente del testimonio de Amaris Enrique Montero Martínez.

4. DE LA SOLICITUD DE PRUEBA SOBREVINIENTE

4.1 Indicó que, la prueba sobreviniente que peticiona, ha cobrado importancia después de las declaraciones recibidas en el juicio, incluyendo la de la presunta víctima, pues de ellos se extrae que fue a Amaris Enrique Montero Martínez, a quien la menor le comentó los hechos que motivaron esta actuación,110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 4 de 12 por lo tanto, está en capacidad de mencionar si es cierto lo

Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 4 de 12 por lo tanto, está en capacidad de mencionar si es cierto lo dicho por E.J.S.L.

Aseguró que la prueba no fue solicitada en la audiencia preparatoria porque la defensa no c onocía los datos de contacto de quien hoy depreca el testimonio, sino únicamente después de iniciado el juicio oral ; refirió que sa declaración es de vital importancia para ejercer el derecho de defensa en el sub examine.

4.2 Por su parte, el delegado de la fiscalía se opuso a la pretensión probatoria al indicar que , no puede tenerse como una prueba sobreviniente el testimonio solicitado porque desde el descubrimiento probatorio, la defensa obtuvo conocimiento de la existencia de Amaris Enrique Montero Martínez, entonces no es algo que surja como novedoso , por lo que solicita no se acceda a la admisión de la prueba solicitada.

4.3 La apoderada de la víctima, coadyuva la intervención del fiscal , al señalar que, no hay lugar a incluir en este momento la prueba sobreviniente, pues simplemente no cumple con los requisitos de procedencia, toda vez que, desde el inició del proceso se conoce de la persona sobre la cual, hoy se hacen pretensiones probatorias.

4.4 Finalmente, la agente del Ministerio Público, indica que uno de los puntos a tener en cuenta para la admisión de una prueba con carácter de novedosa, debe incluir un criterio de trascendencia en la teoría del caso de quien la solicita, en este caso concre to, esa importancia no se avizora, pues el

que uno de los puntos a tener en cuenta para la admisión de una prueba con carácter de novedosa, debe incluir un criterio de trascendencia en la teoría del caso de quien la solicita, en este caso concre to, esa importancia no se avizora, pues el testimonio deprecado resulta ser una prueba de referenci a, empero, podría ser utilizada para refutar credibilidad, lo cual parece denotar su relevancia.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 5 de 12

Sin embargo, no se cumple con los requisitos legales y jurisprudenciales para asegurar que el testimonio deprecado en este caso es prueba sobreviniente, ya que desde el descubrimiento probatorio se tuvo conocimiento de Amaris Enrique Montero Martínez , por lo tanto , pudo haber sido peticionada su declaración en la audiencia preparatoria.

5. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA3

El funcionario de conocimiento no decretó el testimonio de Amaris Enrique Montero Martínez, por incumplimiento de las exigencias legales y reglas establecidas por la jurisprudencia de la Sala Penal de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia.

El a quo indicó que, el nombre del pretendido testigo se encuentra relacionado en la anamnesis del informe pericial de clínica forense del Insti tuto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, expuesto en el juicio oral por Luis Jesús Prada Moreno, elemento que fue descubierto por parte de la Fiscalía General de la Nación, desde la audiencia de formulación de acusación a la togada de la defensa.

Ciencias Forenses, expuesto en el juicio oral por Luis Jesús Prada Moreno, elemento que fue descubierto por parte de la Fiscalía General de la Nación, desde la audiencia de formulación de acusación a la togada de la defensa.

Por lo anterior, la peticionaria, tenía conocimiento de la existencia de esa persona, como una de las primeras en obtener información por parte de la presunta víctima sobre los hechos denunciados, entonces, la declaración pretendida no obedece a una circunstancia sobreviviente.

3 1:41:30 a 1:52:25, récord de audiencia 2 de julio de 2020 -juicio oral-.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 6 de 12

6. DEL RECURSO DE APELACIÓN4

La defensa insiste en la inclusión del testimonio de Amaris Enrique Montero Martínez, porque en el documento del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses , solamente se enuncia el nombre de Amaris, por lo que no se tenía mayor conocimiento sobre su identidad.

Aseguró que solamente se logró su identificación completa, a partir del 16 de marzo de 2020, por un evento familiar en el que la defensa obtiene cono cimiento de qui én era la persona referenciada en el precitado informe pericial y lo puede entrevistar, momento en el que cobra relevancia para la teoría del caso, al saber realmente su utilidad, pertinencia y conducencia.

Respecto de la trascendencia, as eguró que, si bien es un testigo de oídas, es la única persona que puede informar en el

del caso, al saber realmente su utilidad, pertinencia y conducencia.

Respecto de la trascendencia, as eguró que, si bien es un testigo de oídas, es la única persona que puede informar en el estrado judicial que lo mencionado por la presunta víctima es mentira, entonces solo con él, podrá desacreditar el testimonio de la menor.

7. DEL TRASLADO A LOS NO RECURRENTES

7.1 El r epresentante de la Fiscalía 5, s olicitó mantener la decisión del a quo porque el recurso de apelación no está diseñado para mejorar los argumentos de la petición inicial; aseguró que, teniéndose el descubrimiento probatorio como oportuno, era deber de la defensa desplegar todos los actos investigativos para establecer su teoría defensiva.

4 1:53:05 a 2:09:20, ibídem. 5 2:09:23 a 2:16:53, ibídem.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 7 de 12 7.2 La apoderada de la víctima 6, coadyuva la posición expuesta por el delegado fiscal como no recurrente y aseguró que, no existe en este caso una situación de carácter sobreviniente, máxime, porque la persona fue relacionada como un miembro del núcleo familiar, por lo tanto, no era un sujeto desconocido.

7.3 La delegada del Ministerio Público7, arguyó que no se cumplen con los presupuestos legales ni jurisprudenciales para calificar el testimonio solicitado como sobreviniente, comoquiera

desconocido.

7.3 La delegada del Ministerio Público7, arguyó que no se cumplen con los presupuestos legales ni jurisprudenciales para calificar el testimonio solicitado como sobreviniente, comoquiera que el nombre de Amaris Enrique Montero Martínez, estaba relacionado en los documentos descubiertos por la Fiscalía en el momento procesal oportuno, siendo estos, la valora ción sexológica realizada por Luis Jesús Prada Moreno y la entrevista forense ante María Angélica Sastoque.

Aseguró que, desde que se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación, la defensa debió desplegar las pesquisas necesarias para poder concretar las pruebas que serian de utilidad para su teoría del caso, por lo tanto, solicita que se mantenga la decisión de primera instancia.

8. CONSIDERACIONES

8.1 Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 3 4-1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa , en contra de la decisión de 2 de julio de 2020, proferid a por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de

6 2:17:12 a 2:19:18, ibídem. 7 2:19:33 a 2:25:13, ibídem.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 8 de 12 Conocimiento de Bogotá, por lo que , en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de

Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 8 de 12 Conocimiento de Bogotá, por lo que , en virtud de los artículos 176 y siguientes, ibídem, se procede a examinar los puntos de disenso expresados contra la providencia recurrida.

Es por ello, que se procede a verificar si en el sub examine, se cumplen las exigencias legales para aceptar la pretensión probatoria de la defensa, referida a la práctica en la audiencia del juicio oral de laa prueba que considera sobreviniente.

8.2 De la prueba sobreviniente.

El inciso final del canón 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 , prevé la posibilidad excepcional de decretar pruebas que surjan como sobrevinientes durante el trascurso del juicio al indicar que, si durante el juicio alguna de las partes encuentra u n elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba.

Con el fin de precisar los alcances de esta particular prueba, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia8, ha enseñado:

El descubrimiento probatorio constituye parte esencial del sistema acusatorio y está ligado a los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en tanto su finalidad es asegurar que las partes los conozcan con la debida antelación para preparar adecuadamente su estrategia en

sistema acusatorio y está ligado a los principios de publicidad, lealtad procesal y contradicción de los medios de prueba, en tanto su finalidad es asegurar que las partes los conozcan con la debida antelación para preparar adecuadamente su estrategia en el juicio. Por tal razón, esta institución está directamente

8 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto AP4150 -2016, del 2 9 de junio de 2016, Radicación N° 47401.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 9 de 12 vinculada con los derechos al debido proceso y a la defensa (Cfr. CSJ AP, 21 Nov 2012, Rad. No. 39948).

Los artículos 344, 346, 356 y 37 4 de la Ley 906 de 2004 regulan la oportunidad para que la Fiscalía y la defensa efectúen el descubrimiento probatorio y establecen como sanción por el incumplimiento de esta obligación, el rechazo de la evidencia que pretenda aducirse.

Pese a lo anterior , el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal del 2004 prevé la posibilidad excepcional de decretar una prueba sobreviniente. Ello sólo es posible en virtud del hallazgo de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocers e con posterioridad a la audiencia preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio.

Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar la existencia de esos elemen tos y de explicar

preparatoria y cuya ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio.

Siendo ello así, la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar la existencia de esos elemen tos y de explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004.

Conforme a lo expuesto , para que el juzgador pueda admitir una prueba sobreviniente, se deben cumplir con las siguientes condiciones: (i) el no descubrimiento a tiempo, (ii) el hallazgo o conocimiento posterior por causas no imputables a las partes que lo ofrecen; (iii) que sea de gran significado, en cuanto a pertinencia y utilidad; (iv) que se tenga en consideración el perjuicio que pueda causar al derecho de defensa e integridad del juicio.

En el sub examine, advierte la Sala que la defensa reclamó como prueba sobreviniente el testimonio de Ama ris Enrique Montero Martínez, bajo el argumento inicial de que fue con las declaraciones obtenidas en el juicio oral, de Luis Jesús Prada Moreno y María Angélica Sastoque, profesional universitario adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencia s Forenses, y psicóloga perteneciente al Cuerpo Técnico de Investigación, respectivamente, que empezó a cobrar importancia para su tesis defensiva, pues tanto en el informe de la valoración realizada a la presunta víctima adiado el 26 de110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 10 de 12

la valoración realizada a la presunta víctima adiado el 26 de110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 10 de 12 noviembre de 2018 9, como en la entrevista por ellos relacionados, se hace mención al primero de los nombrados; sin embargo, resalta, fue con posterioridad a la audiencia preparatoria y con ocasión a una reunión familiar, que pudo comprender quién era realmente el testigo que hoy solicita, ya que, en aquellos documentos solamente se hizo alusión al nombre de Amaris, sin tener una identificación completa de este, lo que motivó que no pudiera adelantar sus labores investigativas.

La anterior s ituación, verificado el legajo, resulta de fácil comprobación que no atiende a la realidad, pues desde el escrito de acusación se enunciaron en el acápite de “[D]ocumentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse”, tanto el informe suscrito por María Angélica Sastoque como el realizado por Luis Jesús Prada Moreno, los cuales fueron objeto de descubrimiento probatorio y la defensa informó estar en completo acuerdo y conocer los elementos trasladados.

En ese orden, con la lectura del informe peri cial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses 10 adiado el 26 de noviembre de 2018, se puede determinar que la presunta víctima, se refiere a Amaris como un miembro de su núcleo familiar, más exactamente como el esposo de su tía “que se llama Iliana”, por lo tanto, a diferencia de lo argumentado por el defensor , no era un total desconocido , ni imposible su identificación hasta que los otros testigos lo mencionaron en sus

núcleo familiar, más exactamente como el esposo de su tía “que se llama Iliana”, por lo tanto, a diferencia de lo argumentado por el defensor , no era un total desconocido , ni imposible su identificación hasta que los otros testigos lo mencionaron en sus declaraciones o que solo pudo saber de su existencia hasta que la familia de la menor, por el confinamiento decretado, hizo una reunión el 16 de marzo de 2020, momento en el que Amaris Enrique Montero Martínez, toma contacto con la hoy recurrente.

9 Folio 86 a 90, carpeta de primera instancia. 10 Folios 86 al 90, carpeta de primera instancia.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 11 de 12

Por lo anterior, no se cumple con el primero de los requisitos para admi tir en el juicio oral una prueba sobreviniente, precisamente porque, se conocía su existencia inclusive, con anterioridad a la audiencia preparatoria, denotando la falta de gestión investigativa por parte de la defensa, quien de contera, tuvo tiempo sufici ente desde la audiencia de formulación de acusación llevada a cabo el 21 de junio de 2019, para establecer, según los elementos trasladados, quién era “Amaris”, citado repetidamente por la menor, como la primera persona a quien le contó los hechos de los q ue presuntamente era víctima, y así precisar la importancia que podría revestir para el plantear su tesis defensiva.

Por lo tanto, comoquiera que, como lo enuncia pacíficamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de

presuntamente era víctima, y así precisar la importancia que podría revestir para el plantear su tesis defensiva.

Por lo tanto, comoquiera que, como lo enuncia pacíficamente la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, “[l]a prueba sobreviniente no está diseñada para habilitar un nuevo periodo de descubrimiento probatorio ni remediar las omisiones de las partes en el trabajo investigativo. Por tanto, este concepto no incluye los medios de convicción que racionalmente pudieron ser conocidos y obtenidos de manera oportuna por las partes con el despliegue de mediana diligencia en la ejecución de los deberes que su rol les impone”,11 resultó acertada la decisión del a quo y por lo tanto, se confirma el auto objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Distr ito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, auto AP4150 -2016, del 29 de junio de 2016, Radicación N° 47401.110016099069201814342 01 Pablo Emilio Herrera Camacho Acceso carnal abusivo con menos de 14 años y otro Página 12 de 12

RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de 2 de julio de 2020, proferido por el Juzgado Veintisiete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá , en el sentido que no acceder a la solicitud de prueba sobreviniente deprecada por la defensa, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: INDICAR que contra esta pr ovidencia no

acceder a la solicitud de prueba sobreviniente deprecada por la defensa, de conformidad con lo anotado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: INDICAR que contra esta pr ovidencia no procede recurso alguno.

TERCERO: DEVOLVER al despacho de origen las diligencias para lo de su cargo.

Comuníquese y cúmplase

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ

Magistrado

EVA XIMENA ORTEGA HERNÁDEZ

Magistrada