TSDJ BOG SP - 110016099069201903984 01-(23-06-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro Procedencia: Juzgado 55 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Auto que inadmitió pruebas Confirmar Aprobado mediante acta Nº 090 de 2021 Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra el auto del 25 de marzo de 2021, mediante el cual la Juez Cincuenta y cinco Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá inadmitió una prueba de referencia. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, en esta ciudad, entre los años 2014 y 2015, en el barrio El Uval de la localidad de Usme de esta ciudad, Esneider Alexánder Parra Parada tocó en múltiples ocasiones los senos y la vagina de su sobrina A.K.Z.C., de entre 9 y 10 años para esa época. Además, en varias oportunidades la accedió con el pene por vía vaginal.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 2

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 14 de agosto de 2019, ante el Juzgado 20 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación en contra de Esneider Alexánder Parra Parada por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo, previstos en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 del C.P., en calidad de autor, cargos no aceptados por el imputado1. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento alguna, por lo que el procesado continuó en libertad. 3.2 El 12 de noviembre de 2019, la Fiscalía radicó escrito de acusación2. La actuación correspondió al Juzgado 55 Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que adelantó audiencia de formulación de acusación el 6 de agosto de 20203. 3.3 Por su parte, la audiencia preparatoria se llevó a cabo el 25 de marzo de 2021 y en ella la juzgadora inadmitió la práctica como prueba de referencia de uno de los medios de convicción solicitados por la Fiscalía4. Contra dicha determinación, la representante del Ente Acusador interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LAS SOLICITUDES PROBATORIAS En lo que interesa al presente pronunciamiento, la fiscal solicitó como prueba de referencia la declaración de Carolina Pineda Fernández, psicóloga adscrita al CTI que realizó entrevista forense a la víctima 1 Ver folio 14 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folios 15 a 18 idem. 3 Ver acta de audiencia sin folio. 4 Idem.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider

a la víctima 1 Ver folio 14 del cuaderno Nº 1. 2 Ver folios 15 a 18 idem. 3 Ver acta de audiencia sin folio. 4 Idem.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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menor de edad, “atendiendo la corta edad de la víctima, el grado de familiaridad que existe con el procesado, el posible nivel de afectación que haya podido sufrir para efectos de rememoración del evento traumático (…) y porque existe una alta probabilidad de que la niña se retracte”. 5. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 5.1 Al resolver la referida solicitud probatoria de la Fiscalía, la juzgadora indicó: Se decreta el testimonio de Carolina Pineda Fernández, psicóloga del CTI, para que manifieste cómo fue abordada la víctima en entrevista forense, cuáles fueron sus hallazgos y cuál el protocolo utilizado, pero no para que por su intermedio se incorporen declaraciones de referencia; ello, en resumen, porque solo hasta el juicio oral podrá determinarse si la víctima se retracta y, de ser ese el caso, tendrán que valorarse las pruebas de acuerdo con los lineamientos fijados por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 6. DE LA APELACIÓN 6.1 Inconforme con esa decisión, la fiscal la apeló para solicitarle al Tribunal su revocatoria con fundamento en los siguientes argumentos: El elemento solicitado es admisible de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 438 numeral E de la Ley 906 de 2004. Además, la Fiscalía señaló extensamente cuál es la necesidad y la utilidad de la prueba de referencia solicitada, cifrada en que servirá como medio de corroboración y en que la víctima es una menor de edad que habría sido víctima de un delito sexual, por lo que su deposición en audiencia puede tener efectos traumáticos, dada “la afectación psicológica que se le pudo haber provocado a la niña”.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

2 Y si bien la Fiscalía se está adelantando, si no lo pide en la audiencia preparatoria, dicho elemento de convicción quedaría por fuera del debate, por lo que, para solicitarla en juicio como testimonio adjunto, es necesario que previamente la haya requerido como prueba de referencia. 6.2 Los no recurrentes 6.2.1 En calidad de no apelante, la representante del Ministerio Público pidió que se acceda a la solicitud de la Fiscalía, “por esas eventualidades que pudiesen suceder”. 6.2.2 Por su parte, el defensor señaló que no se puede suponer desde ya que si la niña cambia su versión en juicio ello obedecerá al vínculo familiar que la une al procesado, por lo que la prueba solicitada por la Fiscalía no puede decretarse en tales términos. 7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2 Establecida la competencia, la Sala deberá determinar si la a quo acertó al inadmitir la prueba arriba referida. 7.3 Fundamentos para resolver. 7.3.1 Bases legales y jurisprudenciales de las solicitudes probatorias. Con relación al marco normativo de las pretensiones probatorias,Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 2

conviene citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la decisión del 23 de abril de 2018, dictada dentro de la actuación con radicado Nº 50643, en la cual se precisó que: “Los artículos 357, 372 y 373 de la Ley 906 de 2004, fijan los lineamientos concernientes a la producción y controversia probatoria en el juicio oral de naturaleza adversarial, autorizando al funcionario judicial el decreto de los medios de prueba que las partes e intervinientes demanden en respaldo de su tesis argumentativa, siempre que se refieran a los hechos que por virtud de la acusación deben probarse. (…) Habida cuenta que la discusión probatoria en el sistema adversarial se cumple a través de la actividad rogada de las partes, el legislador impone a quien solicita una prueba destinada a demostrar su teoría del caso, la carga de indicar los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción, con miras a que su pretensión sea adecuadamente comprendida y con ello, permitir que las demás partes e intervinientes, en oposición a dicha pretensión y para los propósitos de su particular interés, hagan lo propio, de estimarlo conveniente. Por manera que, la ley procesal aplicable a este asunto compele al funcionario judicial a admitir como medios de prueba a controvertir en el juicio, únicamente aquellos que sean conducentes, vale decir, los permitidos por el ordenamiento jurídico; pertinentes si se refieren directa o indirectamente a los hechos o circunstancias atinentes a la comisión de la conducta; razonables si son realizables dentro de los parámetros de la razón, y útiles si reportan algún beneficio a la investigación. En oposición a lo anterior, los artículos 346, 359 y 360 Ibidem, disponen que las solicitudes probatorias que se aparten de tales directrices, ora que resulten repetitivas, orientadas a probar hechos notorios o que no requieran

si reportan algún beneficio a la investigación. En oposición a lo anterior, los artículos 346, 359 y 360 Ibidem, disponen que las solicitudes probatorias que se aparten de tales directrices, ora que resulten repetitivas, orientadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, serán inadmitidas; mientras que las pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales (vulneración constitucional), o las practicadas, aducidas o conseguidas con violación de los requisitos formales previstos legalmente (vulneración normativa), serán excluidas o rechazadas, según el caso, en razón a que el principio de libertad probatoria establecido en el artículo 357 Ibidem, no es absoluto”. Ahora bien, según el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, toda prueba pertinente es, por regla general, admisible. Por su parte, el artículo 375 del mismo cuerpo normativo previene con respecto a la pertinencia que:Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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“El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. 7.3.2 La regulación legal y jurisprudencial de la prueba de referencia. Ahora bien, por ser relevante de cara al asunto puesto en consideración de la Sala, debe advertirse que el proceso penal es, en esencia, el escenario reglado en el cual un juez puede determinar si en un caso concreto se cometió una conducta punible, si ella es atribuible al procesado y, de ser ello así, cuál debe ser su consecuencia jurídica. Para tal fin, el juzgador debe valerse de las pruebas legalmente incorporadas a la actuación, cuyo propósito es, precisamente, llevar a su conocimiento los hechos y circunstancias materia de juzgamiento y los de la responsabilidad penal del acusado (art. 372 del C.P.P.). Ahora, para proferir sentencia condenatoria, es necesario que, por intermedio de esas pruebas debidamente practicadas e integradas al proceso, el funcionario judicial haya logrado un conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible y de la responsabilidad penal del acusado (art. 381 idem). En tal ejercicio epistemológico, además, por regla general, el juez

solo puede tener en cuenta las pruebas practicadas en su presencia (art. 379 idem). Así, toda declaración realizada por fuera del juicio oral, por cuyo intermedio las partes pretendan probar un hecho jurídicamente relevante, se considera prueba de referencia (art. 437 idem) y, cuando es admisible, tiene asignado un menor valor suasorio traducido en que, por sí misma, no es suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria (inc. 2 art. 381 idem).Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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La poca confiabilidad de la prueba de referencia se deriva de la afectación que produce en el derecho de confrontación, teniendo en cuenta que la parte contra la que se aduce no tiene la posibilidad de formularle al declarante preguntas tendientes a cuestionar su credibilidad y refutar sus afirmaciones. Es por ello por lo que la prueba de referencia es admisible solo de forma excepcional, en los casos contemplados expresamente en la regla procesal 438, según la cual: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código”. 7.3.3 Las declaraciones realizadas por niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales fuera de audiencia y su incorporación en juicio como prueba de referencia o testimonio adjunto. De acuerdo con el último literal de la referida norma, las entrevistas rendidas por los menores que han sido víctimas de delitos sexuales son excepcionalmente admisibles como (1) prueba de referencia. Ello, por supuesto, no significa que el juez pueda permitir su incorporación y valorarlas como cualquier otro elemento de convicción, pues tal clase de

prueba obliga al necesario balance que debe procurarse entre los derechos de los niños víctimas de tales conductas y las garantías procesales del acusado y siempre y cuando se cumplan las exigencias legales para ser solicitadas e incorporadas como pruebas de referencia admisible, arts. 437, 438 y 440, que establecen las reglas para ser incorporadas excepcionalmente como pruebas admisibles por un ladoRadicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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y por el otro, su uso general, para impugnar credibilidad y refrescar memoria, respecto a las declaraciones anteriores al juicio que no constituyan prueba de referencia admisible, de acuerdo con lo reglado en el art 438 del C.P.P. De manera que, por regla general, si el agraviado acude a juicio no es posible aducir sus declaraciones anteriores como prueba de referencia y ello solo será procedente si, a pesar de presentarse al debate probatorio y atestar, en realidad, su disponibilidad resultó relativa en la medida que no se encontraba en plenas condiciones para rendir el testimonio. Así, por ejemplo: “es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones”.5 Adicionalmente, la incorporación y valoración de una declaración anterior como prueba de referencia supone que la parte interesada haya solicitado su aducción en el escenario procesal correspondiente, esto es, la audiencia preparatoria, si desde allí conocía las razones que permitían su admisión excepcional, o el juicio oral, si los motivos sobrevienen durante el debate probatorio. En consecuencia, en los casos de delitos sexuales cometidos en contra de niños, niñas y adolescentes, corresponde a las partes valorar la situación de la víctima y decidir cómo llevarán al juez

el conocimiento los hechos que consideran constitutivos de una conducta punible, con miras a probar su teoría del caso sin dar al traste con los derechos de la contraparte. Para ello, deberán descubrir las entrevistas rendidas por el afectado y, si desde la audiencia preparatoria anticipa que su testigo solo estará disponible de manera relativa, por presentarse cualquiera

5 CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 2

de las situaciones ya referidas, solicitar en ese momento su admisión excepcional como pruebas de referencia. De otra parte, si es que es en el juicio en donde la víctima da señales de no encontrarse plenamente disponible para declarar, será allí en donde deba solicitar la admisión de la prueba referencial, cumpliendo las respectivas cargas argumentativas, de manera que la defensa pueda ejercer la contradicción sobre las exigencias para tal decreto y el juez cuente con los elementos necesarios para decidir el asunto, emitiendo un pronunciamiento expreso sobre la solicitud probatoria. Al respecto, desde hace varios años la Corte Suprema de Justicia tiene dicho que: “para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia (…) (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente (…) En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de

un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.”.6 (Resalta la Sala). Otro de los eventos excepcionales en los que se ha avalado por vía jurisprudencial la incorporación de las declaraciones anteriores es el de la retractación de la víctima, caso en el cual sus deposiciones previas 6 CSJ AP, 30 sep. 2015, rad. 46.153, reiterado en CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950 y CSJ SP, 11 jul 2018, rad. 50.637.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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pueden ser aducidas como (2) testimonio adjunto, igualmente si se cumplen las condiciones para su incorporación y valoración, a la luz de las reglas de producción. Sobre el tema, la Corte Suprema de Justicia ha precisado que: “La noción de testimonio adjunto, que carece de consagración expresa en el Código de Procedimiento Penal, ha sido desarrollada por la jurisprudencia en atención a que, conforme lo enseña la práctica judicial, con no poca frecuencia sucede que quienes concurren al juicio a rendir testimonio se desdicen de las aserciones que han efectuado en entrevistas y declaraciones anteriores, las modifican sustancialmente o incluso rehúsan haberlas efectuado. Así, la Sala ha decantado una línea de pensamiento orientada a que, frente a un escenario de retractación o modificación sustancial de la versión de un testigo en la vista pública, la parte interesada pueda incorporar como testimonio adjunto, susceptible de plena valoración, sus manifestaciones anteriores al juicio, pero desde luego, ello sólo resulta posible, por virtud del artículo 16 precitado, en la medida en que se garantice a la parte contra la cual aquéllas se aducen la posibilidad de ejercer la confrontación y contradicción.”7 En todo caso, como es lógico, la incorporación de una declaración previa en calidad de testimonio adjunto debe satisfacer una serie de requisitos como lo son: i) que el testigo esté disponible física y funcionalmente en el juicio, ii) que aquel se retracte de sus aserciones anteriores u ofrezca una versión sustancialmente diferente y iii) que la declaración anterior se incorpore a través de su lectura, a solicitud de la parte interesada, para que el juez cuente con las dos versiones y pueda contrastarlas y decidir a cuál asigna un mayor mérito suasorio.8 Además de ello, resulta fundamental que a la parte contra la cual se aducen le sean garantizados los derechos de confrontación y contradicción. Sobre el particular, la Corte Suprema

que el juez cuente con las dos versiones y pueda contrastarlas y decidir a cuál asigna un mayor mérito suasorio.8 Además de ello, resulta fundamental que a la parte contra la cual se aducen le sean garantizados los derechos de confrontación y contradicción. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia apuntó que: “De ahí que la lectura que habilita su incorporación es la que se hace durante el interrogatorio de la persona que las suministró (en principio, por el mismo 7 CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52.045. 8 CSJ SP, 25 ene. 2017, rad. 44.950.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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testigo o, excepcionalmente, por quien conduce el interrogatorio, si aquél, verbigracia, no sabe leer o está en incapacidad de hacerlo) y no la que eventualmente pueda realizar quien las recabó (investigadores, psicólogos, médicos, etc.) o cualquier otro testigo. La razón es evidente: sólo si la lectura de la versión extra-juicio se hace durante el interrogatorio de quien la realizó se activa para la parte contraria la posibilidad real y efectiva de ejercer la confrontación de esos contenidos probatorios, pues el contrainterrogatorio, que es la herramienta procesal primordial con la que cuenta para ese fin, está limitado por expreso mandato legal (…) En esa línea, cuando la lectura de la declaración previa no es efectuada en el curso del interrogatorio de quien la ofreció sino en el de un tercero, aquélla no adquirirá la condición de prueba porque la parte contra la cual se aduce queda desprovista de la posibilidad de explorarla, controvertirla y desmentirla. Se insiste, si la versión extra-juicio (y muy especialmente, los apartes incriminatorios que constituyen la verdadera prueba de cargo) no es objeto de interrogatorio directo, las limitaciones temáticas inherentes al contrainterrogatorio implicarán para la parte restante la imposibilidad de confrontarla y, con ello, una suerte de indisponibilidad del deponente respecto de esos contenidos probatorios.”.9 Y de manera adicional, esa misma alta corporación indicó que: “La aducción de esas manifestaciones anteriores no puede obrar automáticamente y de oficio, sin un pedido expreso de la parte interesada. En primer lugar, porque ello comportaría una suerte de actividad probatoria oficiosa, inequívocamente vedada en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto. De otro

en el ordenamiento procesal aplicable a este asunto; mal podría el funcionario valorar como testimonio adjunto (esto es, como una verdadera prueba) una declaración previa cuya incorporación en tal calidad no fue solicitada oportunamente, pues con ello estaría arrogándose una iniciativa de la que está desprovisto. De otro lado, porque así resultaría sorprendida la parte contraria, para la cual, entonces, resultaría pretermitida la posibilidad de oponerse a tal incorporación y de controvertir los fundamentos de la misma, con ostensible violación del debido proceso probatorio. En esa comprensión, quien pretende la aducción de una declaración como testimonio adjunto debe solicitarla y, para ello, tiene la carga argumentativa de demostrar que (i) el testigo está disponible en el juicio; (ii) al rendir testimonio se retractó de sus anteriores aserciones o las modificó sustancialmente y; (iii) la 9 Op. Cit. Nota 7.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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deposición previa fue leída durante el interrogatorio de quien la produjo, con lo cual se le permitió a la contraparte ejercer la confrontación respecto de sus contenidos. Sobre tal petición (como sobre cualquier otra de naturaleza probatoria) necesariamente deberá permitirse a la contraparte intervenir, a efectos de que, si a bien lo tiene, refute el cumplimiento de una o más de las condiciones que habilitan la incorporación del testimonio adjunto, por ejemplo, porque (i) en realidad el testigo no estuvo disponible, (ii) no existió una retractación, o (iii) no se le dio lectura ni se materializó el derecho de confrontación frente a la declaración anterior”.10 (Negrillas de la Sala). 7.4 El caso concreto. 7.4.1 Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, es claro para la Sala que la fiscal apelante confunde los conceptos de prueba de referencia y testimonio adjunto y desconoce las reglas fijadas por la Corte Suprema de Justicia para su solicitud e incorporación de la prueba de referencia, que, como se vio, difieren en un caso y otro. El error queda en evidencia cuando se repara en que, según la apelante, para solicitar que la declaración de la niña ante la psicóloga Carolina Pineda ingrese como testimonio adjunto debía pedirla en audiencia preparatoria como prueba de referencia. Ante tal desatino, corresponde realizar las siguientes precisiones. Si la representante del ente persecutor pretendía solicitar que las declaraciones que la presunta víctima realizó por fuera de juicio ante la psicóloga Carolina Pineda fueran admitidas excepcionalmente como prueba de referencia, debió señalar cuales son las razones que, desde ya,

permiten concluir que la menor no estará plenamente disponible en juicio oral. Es decir, por qué la disponibilidad allí será semiplena. Tal requisito, por supuesto, no se satisface con la alusión abstracta y genérica del “posible nivel de afectación que [la víctima] haya podido sufrir para efectos de rememoración del evento traumático”, pues dicha situación en la práctica es predicable de cualquier víctima de un atentado contra la libertad, integridad y formación sexual. 10 Idem.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

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Mucho menos con juicios hipotéticos como lo es el que su deposición en audiencia puede tener efectos traumáticos, dada “la afectación psicológica que se le pudo haber provocado a la niña”. Más bien, la solicitante debió referir cuál o cuáles son las circunstancias específicas que en el caso concreto conllevarían a la no disponibilidad de la ofendida, pues solo así puede garantizarse la contradicción frente a una solicitud de tal clase. Como ello no ocurrió, en efecto, no resultaba procedente el decreto como prueba de referencia del elemento indicado. Ahora bien, de acuerdo con el precedente arriba citado, si llegado el juicio oral la menor efectivamente no acude a juicio o, a pesar de acudir, no se encuentra plenamente disponible, la fiscal, al haber descubierto el medio suasorio, quedará habilitada para solicitar su incorporación excepcional como prueba de referencia, cumpliendo con la carga argumentativa que una solicitud de tal clase exige. No se olvide que, tal como se explicó en precedencia, la parte que pretende la incorporación de declaraciones anteriores como prueba de referencia debe “satisfacer una carga argumentativa precisa” dirigida a “demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado”. Finalmente, si lo que la fiscal quiere es que dichas declaraciones se incorporen a título de testimonio adjunto, tal como lo señaló la juzgadora de primer grado y se explicó en precedencia, ello dependerá de si en el juicio oral la menor se retracta de su dicho anterior, lo que, como

es obvio, solo podrá determinarse hasta cuando aquella testifique en el debate probatorio, momento en el cual tendrá que agotarse el procedimiento arriba descrito.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro

2 Así lo estableció la Corte Suprema de Justicia al precisar que, para el decreto de una prueba a título de testimonio adjunto, además de los requisitos arriba señalados, es necesario que “la parte que la pretende exteriorice una solicitud en ese sentido (desde luego, en el juicio oral, pues la condición necesaria es que el testigo se retracte en esa diligencia al rendir testimonio) y que, frente a tal postulación, se profiera una decisión favorable del Juez de conocimiento”11. En ese estado de cosas, al no hallar razón en los motivos de inconformidad de la apelante, la Sala confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO. - CONFIRMAR la providencia confutada. SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno. TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO12 Magistrado 11 Idem. 12 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.Radicado: 110016099069201903984 01 Procesado: Esneider Alexánder Parra Parada Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro 2

(APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado