TSDJ BOG SP - 110016099069201911667-01-(07-04-2021)-1

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ

Magistrado Ponente

Radicación : 110016099069201911667-01

Procesado : José Fernando Rodríguez Lesmes Procedencia : Juzgado 47 Penal del Circuito con FC Motivo : Apelación auto de pruebas Delito : Actos sexuales con menor de 14 años agravado Acta N° : 132/2021

Bogotá D.C., siete (07) de abril de dos mil veintiuno (2021)

I. ASUNTO

La sala resuelve los recursos de apelación interpuestos por la fiscalía y por la representante de víctimas, contra la decisión proferida el 3 de marzo de 2021 por el Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, en sede de audiencia preparatoria, en la que rechazó el testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Chacón.

II. SITUACIÓN FÁCTICA

Según la acusación:

El 31 de julio de 2019 , Ruth Virginia Durán Hernández denunció que José Fernando Rodríguez Lesmes, padre biológico de su hija M.R.D., desde mediados de 2013 y hasta julio de 2014, cundo esta tenía entre 12 y 13 años aproximadamente, le tocó y le besó sus partes íntimas -la cola y los senos - en 3 oportunidades, hechos ocurridos en la vivienda ubicada en el conjunto residencial San Sebastián del barrio Las Cruces de Bogotá.

aproximadamente, le tocó y le besó sus partes íntimas -la cola y los senos - en 3 oportunidades, hechos ocurridos en la vivienda ubicada en el conjunto residencial San Sebastián del barrio Las Cruces de Bogotá.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1. El 18 de septiembre de 2019 ante el Juzgado 64 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, la Fiscalía 175 Seccional formuló imputación contra José Fernando Rodríguez Lesmes , por el delito de actos110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivoartículos 209, 211.5 y 31 del CP-. No se le impuso medida de aseguramiento.

3.2. El 1 1 de diciembre de 2019 la fiscalía radicó escrito de acusación en contra de Rodríguez Lesmes, en los mismos términos de la imputación, el cual correspondió al Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento.

3.3. El 10 de noviembre de 2020 se llevó a cabo la formulación de acusación.

3.4. La audiencia preparatoria se celebró el 3 de marzo de 2021, día en el que se profirió la decisión objeto de alzada.

IV. SOLICITUDES PROBATORIAS

4.1. Una vez la fiscalía enunció sus elementos materiales probatorios y evidencia física, la representante de víctimas1 manifestó que tenía una prueba por enunciar, ya que la progenitora de la menor le allegó un dictamen que no conocía

4.1. Una vez la fiscalía enunció sus elementos materiales probatorios y evidencia física, la representante de víctimas1 manifestó que tenía una prueba por enunciar, ya que la progenitora de la menor le allegó un dictamen que no conocía el fiscal. Enunció un informe de interp retación técnica de prueba psicoló gica que se le realizó a la menor en la Asociación Creemos en Ti, que sería incorporado en juicio oral a través de Isabel Cristina Chacón, quien lo suscribió.

4.2. La fiscalía2 entre sus solicitudes probatorias relacionó el testimonio de Chacón, psicóloga cl ínica infantil, en adolescentes y familia de la Asociación Creemos en Ti, quien valoró a la menor. Indicó que con ella se introduciría un informe de 3 folios suscrito el 19 de marzo de 2020.

Agregó que la mencionada acudiría al juicio a manifestar por qué evaluó a la menor, el motivo de la consulta, el procedimiento de la evaluación, la estructura y los resultados de la valoración y de los cuadros de ansiedad, estados y rasgos STA, así como las conclusiones a las que llegó.

4.3. Por su parte, la representante de víctimas refirió que la fiscalía pidió la prueba a la que hizo referencia previamente.

4.4. La defensa 3 “solicitó la exclusión ” del testimonio de Chacón, pues manifestó que no le fue descubierto en la audiencia de formulación de acusación.

1 Cf. Min. 2:43 2 Cf. Min. 30:40 3 Cf. Min. 57:27110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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1 Cf. Min. 2:43 2 Cf. Min. 30:40 3 Cf. Min. 57:27110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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Refirió que, cuando el fiscal indicó que llevaría a juicio a una psicóloga de la Fundación Creemos en Ti, hizo referencia a Guadalupe Acero y no a Isabel Cristina Chacón, y que si bien los informes periciales tienen un tiempo para su descubrimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 415 del C de PP , eso no implica que el testimonio del perito no se deba descubrir desde la acusación.

Agregó que las facultades probatorias de la representante de víctimas no deben servir de excusa para suplir las falencias de la fiscalía.

4.5. El Ministerio Público4 señaló que la prueba debía ser rechazada por falta de descubrimiento, lo cual atenta contra el debido proceso probatorio y el derecho de defensa.

Agregó que ni la fiscalía ni la representante de víctimas descubrieron el testimonio en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de esta, pese a que ambos asistieron, y tampoco lo solicitaron como prueba sobreviviente o como una de las excepciones para un descubrimiento tardío.

4.6. El juez rechazó el testimonio de Isabel Cristina Chacón 5. Señaló que verificó el registro de audio de la audiencia de formulación de acusación y estableció que ese nombre no se mencionó por parte de la fiscalía; sin embargo, en la preparatoria descubrió los informes de psicología clínica que esta suscribió el 19

verificó el registro de audio de la audiencia de formulación de acusación y estableció que ese nombre no se mencionó por parte de la fiscalía; sin embargo, en la preparatoria descubrió los informes de psicología clínica que esta suscribió el 19 de marzo de 2020, es decir, una fecha anterior a la acusación, lo que significa que la rep resentante de víctimas pudo haber suministra do la información oportunamente en el escenario adecuado, máxime cuando no concurren los eventos de prueba sobreviviente ni se solicitó como tal, sino que se trató de un descubrimiento tardío.

4.7. Inconformes con la decisión , la fiscalía y la representante de víctimas interpusieron recurso de apelación.

4.7.1. La primera indicó que6 la Corte Suprema de Justicia enseñó que “incluir pruebas tiene unos momentos”, y para la fiscalía y la rep resentante de víctimas es desde la acu sación; sin embargo, añadió que , esa postura desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al reconocimiento de la víctima como interviniente especial, pues la Ley 906/04 la dejó por fuera, bajo el pretexto de un sistema penal adversarial y del principio de igualdad de armas.

4 Cf. Min. 01:02:37 5 Cf. Min. 01:25:13 6 Cf. Min. 01:39:17110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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Agregó que la decisión del juez desconoce el contenido del artículo 357 del C de PP que fue condicionado en la sentencia T 454 de junio de 2006, en el entendido que l a representante de víctimas puede realizar solicitudes probatorias en la

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Agregó que la decisión del juez desconoce el contenido del artículo 357 del C de PP que fue condicionado en la sentencia T 454 de junio de 2006, en el entendido que l a representante de víctimas puede realizar solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía.

Señaló que, en este caso, “la representante de víctimas llegó en la audiencia de formulación de acusa ción” sin tener contacto con la menor ni con la madre. Por tanto, indic ó, “no se trató de un olvido ni de un desconocimiento en el descubrimiento”, pues es un informe del 19 de marzo de 2020, es decir, de antes de la acusación, que no se descubrió porque “la madre de la víctima n o tenía representación judicial y no se le puede exigir a la representante de víctima que debía informar a la fiscalía de esa situación antes de la formulación de acusación, si no vencía su tiempo para presentar la prueba en juicio”.

Señaló que la prueba no se solicitó como sobreviniente, sino como un medio de conocimiento que no se tuvo en el momento procesal oportuno, es decir, en la formulación de acusación. Además, que no es de la fiscalía, sino de la representante de víctimas, quien no estaba obligada a descubrirla en dicha audiencia.

4.7.2. La segunda7 refirió que la solicitud probatoria del testimonio de Isabel Chacón no se hizo como prueba sobreviviente, pues explicó que la progenitora de la menor, tan solo al inicio de la audiencia preparatoria le informó de la existencia del informe pericial.

Agregó que p uso el informe psicológico de presente en el chat del juzgado,

la menor, tan solo al inicio de la audiencia preparatoria le informó de la existencia del informe pericial.

Agregó que p uso el informe psicológico de presente en el chat del juzgado, aunque podía haberlo presentado 5 días antes de la declaración de la perito, sin perjuicio del descubrimiento de la prueba. Refirió que, por ende, no sorprendió a la defensa, porque corrió el traslado antes de que la fiscalía alegara su pertinencia.

Concluyó que en l a audiencia de formulación de acusación Ruth Virginia Duran, madre de la menor, no se presentó ni estaba obligada a contar con un representante de víctimas. Que la mencionada solo asistió en la preparatoria y por eso hasta esa audiencia puso de presente el informe.

4.8. Como no recurrentes se pronunciaron el Ministerio Público y la defensa.

4.8.1. El primero 8 indicó que la oportunidad procesal para que la representante de víctimas y la fiscalía realizaran el descubrimiento probatorio fue

7 Cf. Min. 01:53:03. 8 Cf. Min. 01:57:50110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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la audiencia de formulación de acusación. Y que si bien, excepcionalmente, es posible realizar un revelamiento de nuevos elementos en la preparatoria cuando se presenta un descubrimiento tardío , se deben cumplir unos requisitos especiales, lo cual no sucedió en este caso.

4.8.2. La segunda9 resaltó que el espacio para el descubrimiento probatorio es la audiencia de formulación de acusación, por lo que los derechos de las víctimas no pueden servir de escudo para vulnerar el debido proceso.

4.8.2. La segunda9 resaltó que el espacio para el descubrimiento probatorio es la audiencia de formulación de acusación, por lo que los derechos de las víctimas no pueden servir de escudo para vulnerar el debido proceso.

Agregó que el argumento de la fiscalía y de la representante de víctima frente a que no conocían el informe antes de la preparatoria no es de recibo, ya que ambas pudieron haber tenido acceso al documento antes de la acusación.

V. CONSIDERACIONES

5.1. La sala es competente para asumir el conocimiento del asunto, al tenor de lo dispuesto en el artículo 34 numeral 1° de la Ley 906 de 2004.

5.2. De conformidad con los motivos de apelación, corresponde a la sala decidir si fue acertada la determinación del juez cuando rechazó el testimonio de la psicóloga Isabel Cristina Chacón -que la fiscalía solicitó en la audiencia preparatoriapor falta de descubrimiento probatorio.

5.3. En este sentido, desde el inicio la sala advierte que la decisión de primera instancia será confirmada, ya que , en efecto, la representante de víctimas no descubrió en debida forma el testimonio en mención.

5.4. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 337 numeral 5º de la Ley 906 de 200410, el descubrimiento probatorio por parte de la fiscalía inicia con la presentación del escrito de acusación, en el que deberá descubrir todos los medios de conocimiento que quiera hacer valer en el juicio oral. Continúa en la audiencia de formulación de acusación, en la que puede adicionar el escrito -cánones 339 y

presentación del escrito de acusación, en el que deberá descubrir todos los medios de conocimiento que quiera hacer valer en el juicio oral. Continúa en la audiencia de formulación de acusación, en la que puede adicionar el escrito -cánones 339 y 344 ídem 11-, sigue en la preparatoria -artículo 356 numerales 1 y 2 ibídemy excepcionalmente puede llegar hasta el juicio oral con la prueba sobrevinientecanon 344-.

9 Cf. Min. 02:40:40 10 Artículo 337. “El escrito de acusación deberá contener: … 5. El descubrimiento de las pruebas. Para este efecto se presentará documento anexo que deberá contener …” 11 En esta audiencia la Fiscalía puede descubrir un nuevo medio de conocimiento y la defensa ti ene derecho a solicitar que la f iscalía le descubra, exhiba o entregue copia de los elementos materiales de prueba enlistados en el anexo.110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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Que el descubrimiento siga las pautas antes establecidas garantiza el debido proceso probatorio12.

Así las cosas, en la audiencia preparatoria la defensa debe saber cuáles son los medios de conocimiento con los que cuenta la fiscalía; sin embargo, puede pasar que entre la acusación y la preparatoria surja algún elemento relevante, pero no puede tratarse de cualquiera, pues como la corte explicó debe “no haberse conocido antes y no haberse podido hallar con una juiciosa investigación, es decir, que no se conoció por negligencia, incuria o mala fe del acusador, en cuyo caso debe descubrirse en la misma audiencia, a su inicio, y continuar con el trámite13”.

por negligencia, incuria o mala fe del acusador, en cuyo caso debe descubrirse en la misma audiencia, a su inicio, y continuar con el trámite13”.

Queda claro en tonces, que el descubrimiento que puede ha cer la fiscalía de ese elemento en sede de audiencia preparatoria, “no es complementario, adicional, ni está previsto para subsanar su olvido o descuido; la naturaleza es eminentemente excepcional y procede sólo cuando se dan ciertas especiales condiciones ”14, puesto que el artículo 356 numeral 1° del C de PP, al disponer el control al descubrimiento probatorio realizado fuera de la sede de la audiencia , establece que en caso de no haberse realizado de forma completa, procede el rechazo15.

También puede ocurrir que durante el juicio oral se solicite una prueba sobreviniente16, cuya naturaleza también es excepcional, es decir, su finalidad no es la de subsanar defectos u omisiones de las partes, además su solicitud requiere de exigentes presupuestos, pues la parte que pretende su decreto tiene la carga de demostrar que se trata de un elemento de convicción de vital trascendencia, que solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria y que su ausencia puede perjudicar de manera grave el derecho a la defensa o la integridad del juicio, debiendo explicar su pertinencia y admisibilidad, en los términos de los artículos 357, 359, 375 y 376 de la Ley 906 de 2004.

Así pues, si bien la oportunidad para el descubrimiento probatorio puede extenderse, de manera excepcional, hasta la audiencia preparatoria e incluso hasta el juicio oral, para que opere se requiere demostrar que las causas de dicho descubrimiento tardío no son imputables a la parte que lo realiza, es decir, el

extenderse, de manera excepcional, hasta la audiencia preparatoria e incluso hasta el juicio oral, para que opere se requiere demostrar que las causas de dicho descubrimiento tardío no son imputables a la parte que lo realiza, es decir, el

12 La Corte Suprema de Justicia, en la decisión AP-2007, rad. 28656, lo definió como el: “conjunto de requisitos y formalidades previstas en la ley para la formación, validez y eficacia de la prueba, dado que ésta, en el nuevo sistema puesto en marcha con la Ley 906 de 2004, debe sujetarse a principios basilares, como son los de legalidad, publicidad, oralidad, contradicción, inmediación y concentración , so pena de desnaturalizar el respectivo acto probatorio, ocasi onando la nulidad del mismo cuando efectivamente el desacato de aquellos se traduce en irrespeto delas garantías de alguna de las partes”. 13 CSJ. SP. AP 8489-2016, Rad. 48.178. 14 Cfr. Ídem. 15 El rechazo como sanción está consagrado normativamente en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal, aunque es en el canon 356 el que consagra el acto procesal en que procede su aplicación.

16 CSJ. SP. AP4150-2016. Rad. 47401.110016099069201911667-01

José Fernando Rodríguez Lesmes

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interesado debe demostrar que no se obró con negligencia, desidia, o deslealtad, lo cual no ocurrió en este evento.

5.5. En el presente caso, la f iscalía ni en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de aquella incluyó, entre sus testigos, a la psicóloga

cual no ocurrió en este evento.

5.5. En el presente caso, la f iscalía ni en el escrito de acusación ni en la audiencia de formulación de aquella incluyó, entre sus testigos, a la psicóloga Isabel Cristina Chacón. En este entendido, la defensa consideró que el descubrimiento fue completo y así lo manifestó al inicio de la preparatoria.

Sin embargo, posterior a ello, la re presentante de víctimas enunció el testimonio de la mencionada, con quien se introduci ría un informe de valoración psicológica que aquella le practicó a la menor víctima. Seguidamente, en la sustentación de las peticiones probatorias la fiscalía solicitó dicha prueba y expuso su pertinencia, utilidad y necesidad.

Lo anterior llevó a que la defensa, erradamente, solicitara la exclusión de la prueba. Lo errado radica en que en caso de verificarse una omisión en el descubrimiento, la sanción que se impondría es la del rechazo de las evidencias y no su exclusión17.

En este sentido, el juez , de manera acertada, rechazó el testimonio, pues en efecto, revisado el escrito de acusación el nombre de la declarante no estaba en él, así como tampoco se adicionó ni se mencionó en la audiencia de formulación de acusación, es decir, ni la fiscalía ni la representante de víctimas lo descubrieron.

Por otra parte, en la audiencia preparatoria el fiscal no explicó los motivos por los que debería aceptarse el descubrimiento tardío de ese testimonio, pues fue la representante de víctimas quien cuando lo enunció se limitó a indicar que lo había

Por otra parte, en la audiencia preparatoria el fiscal no explicó los motivos por los que debería aceptarse el descubrimiento tardío de ese testimonio, pues fue la representante de víctimas quien cuando lo enunció se limitó a indicar que lo había obtenido por intermedio de la progenitora de la menor, nada más. Fue tan solo en el traslado para que sustentara el recurso de apelación que refirió que antes de la audiencia preparatoria no tuvo contacto con la mencionada , y que tan solo hasta ese momento le entregó el informe suscrito por Isabel Cristina Chacón.

Lo anterior, no es excusa válida para aceptar el descubrimiento tardí o del elemento, pues no existe una razón por la que la fiscalía no pudo haberlo obtenido antes. Primero, porque durante la investigación tuvo contacto con la denunciante –madre de la víctima-, y segundo, porque Isabel Cristina Chacón hace parte de las psicólogas de la Fundación Creemos en Ti, donde se trató a la niña, según lo

17 En la sentencia SP6118-2017, radicado 48993, la Corte Suprema de Justicia enseñó: “la exclusión del medio suasorio depende del carácter ilícito o ilegal del mismo, mientras que el rechazo de la evidencia supone un descubrimiento extemporáneo; por su parte, la inadmisión de la prueba la acarrea la deficiente argumentación en aras de acredita r la conducencia, pertinencia, utilidad y razonabilidad de la solicitud, pero también si existe peligro de causar grave perjuicio, confusión o dilación del procedimiento”110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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informó el fiscal cuando solicitó el testimonio de Guadalupe Acero, también

existe peligro de causar grave perjuicio, confusión o dilación del procedimiento”110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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informó el fiscal cuando solicitó el testimonio de Guadalupe Acero, también profesional del mismo lugar, y quien habría ordenado las terapias con la mencionada.

Esto deja entrever que la fiscalía no descubrió a tiempo el elemento que pretende hacer valer en el juicio por incuria, pues contó con todos los medios y el tiempo suficiente para hacer una investigación exhaustiva, máxime cuando Isabel Chacón suscribió el informe mucho antes de que se realizara la acusación.

Al respecto, en auto AP3300-2020, radicado 56650 del 25 de noviembre de 2020, la corte suprema de justicia recalcó:

“Sin embargo, es relevante mencionar, que la oportunidad aquí señalada, no significa que la audiencia preparatoria se constituya en una nueva oportunidad para que la Fiscalía enuncie y descubra elementos materiales probatorios y evidencia no enunciados, pues ello evidentemente sorprendería a la contraparte, en detrimento de los principios de contradicción, defensa y lealtad que inspiran el sistema acusatorio. Esta oportunidad, en que la ley otorga la posibilidad para exponer observaciones al descubrimiento probatorio, debe ser aprovechada para solucionar impases como el aquí presentado, respecto a elementos materiales probatorios y evidencia ya puestos en conocimiento de la contraparte desde la audiencia de formulación de acusación o incluso antes. Impases, c arentes de cualquier característica de mala fe o deslealtad procesal por parte de quien tiene el deber de descubrimiento. Ello, teniendo como faro,

incluso antes. Impases, c arentes de cualquier característica de mala fe o deslealtad procesal por parte de quien tiene el deber de descubrimiento. Ello, teniendo como faro, los principios de celeridad, eficacia y realización de justicia”.

Sin embargo, en este caso, la fiscalía no expuso las razones que le permitieran hacer un descubrimiento excepcional -por lo tardío-, y aceptarlo conllevaría no solo a desconocer el debido proceso probatorio, sino que también quebrantaría el deber de lealtad con la contraparte y afectaría derechos fundamentales como la defensa.

Sobre el tema, la corte enseñó18: “…el descubrimiento probatorio constituye parte de la esencia del sistema adversarial consagrado en nuestro ordenamiento jurídico, y por tal motivo la fiscalía y la defensa deben suministrar, exhibir o poner a disposición todos los elementos materiales probatorios y evidencia física que posean como resultado de sus averiguaciones y que pre tendan sean decretadas como pruebas y practicadas en el juicio oral en sustento de sus argumentaciones, permitiendo de esa manera que la contraparte conozca oportunamente cuáles son los instrumentos de prueba sobre los cuales el adversario fundará su teoría del caso y, de ese modo, elaborar las distintas estrategias propias de la labor encomendada en procura del éxito de sus pretensiones”.

También, es importante recordar que a la fiscalía le fueron admitidos los testimonios de 3 psicólogas que valoraron a la menor , y de una defensora de familia, quien adelantó el proceso de restablecimiento de derechos, por lo que el

También, es importante recordar que a la fiscalía le fueron admitidos los testimonios de 3 psicólogas que valoraron a la menor , y de una defensora de familia, quien adelantó el proceso de restablecimiento de derechos, por lo que el

18 CSJ. SP. Rad. No. 39948-2012, reiterada en la AP2574-2015, Rad. 45667.110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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testimonio de Isabel Cristina Chacón, además de que no fue descubierto, hubiera resultado repetitivo , conforme a la argumentación de pertinenc ia, utilidad y necesidad que frente a él realizó el fiscal.

5.6. Ahora bien, contrario a lo que el acusador afirmó, la decisión del a quo no vulnera los derechos de las víctimas. La representante de estas contó con todas las oportunidades de intervenir desde el momento en que se le reconoció como tal en el proceso, es decir, desde la audiencia de formulación de acusación, al punto, incluso, que fue quien enunció el testimonio de Isabel Chacón y alegó que la fiscalía no lo conocía.

Así, si bien le asiste razón al fiscal en el sentido que la Corte Constitucional , en innumerables pronunciamientos, ha recalcado las facultades de las víctimas en materia de descubrimiento probatorio, lo cierto es que el sistema penal colombiano adoptó la participación activa de este interviniente especial durante todo el proceso, de tal manera que, como la Corte Suprema de Justicia lo ha resaltado, “actualmente cuentan con la posibilidad de intervenir a través de la Fiscalía en cada una de estas etapas, con lo cual se garantiza su acceso efectivo a la administración de justicia19”.

de tal manera que, como la Corte Suprema de Justicia lo ha resaltado, “actualmente cuentan con la posibilidad de intervenir a través de la Fiscalía en cada una de estas etapas, con lo cual se garantiza su acceso efectivo a la administración de justicia19”.

En ese orden de ideas, la corte resaltó: “ninguna duda existe sobre la posibilidad de las víctimas de ejercer las prerrogativas inherentes al descubrimiento y postulación probatoria. Con todo, esas facultades deben ejercerse en la oportunidad y en la forma prevista en la ley en respeto al princip io basilar del debido proceso en tanto los procedimientos establecidos en la ley materializan los derechos e intereses de las personas involucradas en la actuación… la intervención de las víctimas en punto del descubrimiento y solicitud probatoria debe concretarse a través de la Fiscalía para preservar el principio de igualdad de armas y la estructura adversarial del sistema acusatorio20”.

Así las cosas, tanto la fiscalía como las víctimas deben descubrir los elementos materiales probatorios y evidencia física que pretendan hacer valer en el juicio, en la audiencia de formulación de acusación, por lo que no le asiste razón al fiscal cuando afirmó que la representante de víctimas estaba facultada para descubrirlos en la preparatoria, como claramente lo exp licó la Corte Suprema de Justicia en el auto AP2574-2015, radicado No. 45667, postura que no ha variado.

19 En el auto AP2574-2015, Radicado No. 45667, la corte explicó: “… la sentencia C209 de 2007 declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004 bajo el entendido de que la víctima también puede solicitar el descubrimiento de elem entos materiales probatorios o evidencia física. Igual determinación adoptó respecto de los artículos 356, 358 y 359 ibídem sobre las observaciones al descubrimiento, la solicitud de exhibición de elementos materiales de prueba y la exclusión, rechazo o in admisibilidad de medios de pruebas. Por su parte el fallo C -454 de 2006 declaró la constitucionalidad condicionada del artículo 357 en el entendido que los representante de las víctimas pueden hacer solicitudes probatoria en igualdad de condiciones que la defensa y la Fiscalía”. 20 CJS. SP. AP-2011, Rad. No. 37596, reiterada en AP2574-2015, Radicado No. 45667.110016099069201911667-01 José Fernando Rodríguez Lesmes

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Por tanto, la petición del fiscal para que se admitiera el testimonio de Isabel Chacón, bajo el entendido de que es una prueba de la representante de víctimas y no de la fiscalía , no tiene prosperidad. Primero , porque tanto la fiscalía como las víctimas comparten la pretensión acusatoria, por lo que deben descubrir sus elementos con antelación, a efecto de que el acusado y su defensor puedan planear su teoría del caso y, segundo, porque su afirmación está visiblemente orientada a subsanar su omisión en la investigación, pues se repite, pudo haber in dagado mejor y así haber tenido acceso al informe que suscribió la psicóloga.

su teoría del caso y, segundo, porque su afirmación está visiblemente orientada a subsanar su omisión en la investigación, pues se repite, pudo haber in dagado mejor y así haber tenido acceso al informe que suscribió la psicóloga.

5.7. Finalmente, es importante aclarar que no le asiste razón a la representante de víctimas cuando afirmó que, incluso, pudo haber corrido traslado del informe que rindió Chacón 5 días antes a que declarara, porque sencillamente no fue descubierto de manera oportuna, pue s una cosa es correr traslado del informe base de opinión pericial, y otra muy diferente descubrir el perito.

Si bien para el descubrimiento de una prueba pericial rigen las mismas reglas y términos que para los demás medios probatorios, el legislador estimó prudente otorgar un plazo mayor para entregar el informe base –artículo 415 de la Ley 906 de 2004-, previendo casos en los que por ejemplo aquel aún se encuentre en elaboración para el momento en que se realice la audiencia preparatoria; sin embargo, ello no es óbice para que desde la acusación sean descubiertos los datos del perito que lo rendirá.

En este caso, el problema no radicó en cuándo se puso la base de opinión pericial en conocimiento de las partes, sino en que nunca se descubrió el testimonio de la perito con quien se introduciría el documento, máxime cuando, como ya se explicó, el informe fue elaborado mucho antes de la acusación, por lo que no hay motivo válido para no haberlo revelado en el término dispuesto por la ley.

5.8. En conclusión, la decisión apelada será confirmada por estar conforme a derecho.

motivo válido para no haberlo revelado en el término dispuesto por la ley.

5.8. En conclusión, la decisión apelada será confirmada por estar conforme a derecho.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE:

Primero: Confirmar la providencia apelada.

Segundo: Contra esta decisión no procede ningún recurso.110016099069201911667-01

José Fernando Rodríguez Lesmes

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Tercero: Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ