TSDJ BOG SP - 110016099069202001432 01-(30-07-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años y otro Procedencia: Juzgado 19 Penal del Circuito Motivo: Decisión: Auto que negó pruebas confirmar Aprobado mediante acta Nº108 de 2021 Bogotá D.C., treinta (30) de julio de dos mil veintiuno (2021) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Diego Alexander Montoya García contra el auto del 29 de junio de 2021, mediante el cual la Juez Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá negó algunas de las pruebas por aquel solicitadas. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Según la acusación, en esta ciudad, entre el 2013 y enero del 2020, lapso durante el cual la menor A.T.C.T. tuvo entre 4 y 10 años de edad, Diego Alexander Montoya García, su padrastro, la obligaba a tocarle el pene con la mano, se posaba encima suyo realizando movimientos masturbatorios, le besaba la boca, los senos y la vagina, a más de que la penetraba por vía anal y vaginal con sus dedos y asta viril, hechos que se repitieron en plurales oportunidades.Radicado: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años 2

2

3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 14 de febrero de 2020, ante el Juzgado 43 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad, la Fiscalía General de la Nación legalizó el procedimiento de captura de Diego Alexander Montoya García, a quien inmediatamente después le formuló imputación por los delitos de acceso carnal abusivo con menor de catorce años y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo, previstos en los artículos 208, 209 y 211 numeral 5 del C.P., en calidad de autor, cargos no aceptados por el imputado1. En la misma fecha, a petición de la Fiscalía, el juez de control de garantías impuso al encartado medida de aseguramiento privativa de la libertad en establecimiento carcelario imputado2. 3.2 Oportunamente la Fiscalía radicó escrito de acusación3. La actuación correspondió al Juzgado 19 Penal del Circuito de esta ciudad, autoridad que adelantó audiencia de formulación de acusación el 23 de octubre de 20104. 3.3 Por su parte, la audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 19 de febrero y 29 de junio de 2021 y en ella la juzgadora negó algunas de las pruebas solicitadas por la defensa5. Contra dicha determinación, el defensor interpuso el recurso de apelación que pasa a resolver la Sala. 4. DE LAS SOLICITUDES PROBATORIAS En lo que interesa al presente pronunciamiento, el defensor solicitó los siguientes testimonios comunes: 1 Ver acta digital de la audiencia. 2 Idem. 3 Ver expediente digital. 4 Idem. 5 Idem.Radicado: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años

3

3 i) Fabiola Flórez, abuela de la víctima, quien tuvo contacto con esta, pues pasaba tiempo en su casa y quien escuchó por primera vez sobre los hechos investigados, por lo que “me parece que es importante que yo la interrogue a la señora, que declare en aras de unos argumentos para utilizar yo en el juicio a favor de mi defendido”. ii) Cindy Julieth Tolosa Flórez, madre de la ofendida, quien instauró la denuncia y tuvo contacto con otras personas “que han tenido que ver con esta situación” y que “dirigió un proceso de grabación… de cámaras”, aspecto sobre el cual la defensa necesita interrogarla, para saber “la cámara de dónde viene, quién la instaló, cómo la instaló… una cantidad de cosas”. 5. DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA 5.1 Al resolver las referidas solicitudes probatorias de la defensa, la juzgadora indicó: Se niegan las declaraciones comunes de Fabiola Flórez y Cindy Julieth Tolosa Flórez, porque las razones aducidas por el defensor para solicitar su práctica fueron las mismas que motivaron su decreto en favor de la Fiscalía, de manera que, al no haber temas novedosos, tales asuntos podrán ser abordados durante el contrainterrogatorio. 6. DE LA APELACIÓN 6.1 Inconforme con la decisión, el defensor la apeló para solicitarle al Tribunal su revocatoria parcial, con soporte en los siguientes argumentos: Se solicitó el testimonio común de Fabiola Flórez, porque fue la primera persona que tuvo conocimiento de los hechos que aquí se investigan y porque la menor pasaba días y temporadas en su casa, lugar en el que vivían también otras personas.Radicado: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años 4

4 Además, pidió la declaración común de Cindy Julieth Tolosa Flórez, madre de la niña, con quien compartía el lecho nupcial, hecho sobre el cual debe indagar la defensa. Y no es lo mismo que el defensor pueda realizar preguntas en interrogatorio directo a que lo haga en contrainterrogatorio, pues el interés de las partes es distinto. 6.2 Los no recurrentes 6.2.1 En calidad de no apelantes, el representante de la víctima y el fiscal indicaron que el procesado no cumplió con la carga argumentativa necesaria para el decreto común de los referidos testimonios, por lo que solicitaron confirmar el auto impugnado. 7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 y el inciso final del artículo 178 de la Ley 906 de 2004. Por consiguiente, pasará a resolver el asunto planteado por el recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación. 7.2 Establecida la competencia, la Sala deberá determinar si la a quo acertó al negar el decreto de los testimonios comunes arriba relacionados. 7.3 Fundamentos para resolver. 7.3.1 Bases legales y jurisprudenciales de las solicitudes probatorias. Con relación al marco normativo de las pretensiones probatorias, conviene citar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia en la decisión del 23 de abril de 2018, dictada dentro de la actuación con radicado NºRadicado: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años 5

50643, en la cual se precisó que: “Los artículos 357, 372 y 373 de la Ley 906 de 2004, fijan los lineamientos concernientes a la producción y controversia probatoria en el juicio oral de naturaleza adversarial, autorizando al funcionario judicial el decreto de los medios de prueba que las partes e intervinientes demanden en respaldo de su tesis argumentativa, siempre que se refieran a los hechos que por virtud de la acusación deben probarse. (…) Habida cuenta que la discusión probatoria en el sistema adversarial se cumple a través de la actividad rogada de las partes, el legislador impone a quien solicita una prueba destinada a demostrar su teoría del caso, la carga de indicar los motivos de conducencia, pertinencia y utilidad del medio de convicción, con miras a que su pretensión sea adecuadamente comprendida y con ello, permitir que las demás partes e intervinientes, en oposición a dicha pretensión y para los propósitos de su particular interés, hagan lo propio, de estimarlo conveniente. Por manera que, la ley procesal aplicable a este asunto compele al funcionario judicial a admitir como medios de prueba a controvertir en el juicio, únicamente aquellos que sean conducentes, vale decir, los permitidos por el ordenamiento jurídico; pertinentes si se refieren directa o indirectamente a los hechos o circunstancias atinentes a la comisión de la conducta; razonables si son realizables dentro de los parámetros de la razón, y útiles si reportan algún beneficio a la investigación. En oposición a lo anterior, los artículos 346, 359 y 360 Ibidem, disponen que las solicitudes probatorias

que se aparten de tales directrices, ora que resulten repetitivas, orientadas a probar hechos notorios o que no requieran prueba, serán inadmitidas; mientras que las pruebas obtenidas con violación de las garantías fundamentales (vulneración constitucional), o las practicadas, aducidas o conseguidas con violación de los requisitos formales previstos legalmente (vulneración normativa), serán excluidas o rechazadas, según el caso, en razón a que el principio de libertad probatoria establecido en el artículo 357 Ibidem, no es absoluto”. Ahora bien, según el artículo 376 de la Ley 906 de 2004, toda prueba pertinente es, por regla general, admisible. Por su parte, el artículo 375 del mismo cuerpo normativo previene con respecto a la pertinencia que: “El elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de pruebaRadicado: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años

6 deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente cuando sólo sirve para hacer más probable o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. 7.3.2 El testigo común. Desde hace algunos años, la Corte Suprema de Justicia ha venido explicando que una parte puede solicitar como prueba un elemento que ya ha sido pedido por su oponente, “siempre y cuando explique por qué resultan pertinentes a la luz de su teoría del caso”6. Así mismo, ha precisado que resulta inadecuado negar tales pruebas con sustento en que los temas de interés pueden ser abordados durante el contrainterrogatorio, porque “(i) si una prueba es pertinente para respaldar la teoría del caso, su práctica no puede quedar a merced del adversario, a quien le bastaría con renunciar a la misma para evitar el contrainterrogatorio; y, (ii) por las finalidades del interrogatorio directo y contrainterrogatorio: el primero se limitará a los aspectos principales de la controversia y a los hechos objeto del juicio o relativos a la credibilidad del declarante y, el segundo, es el medio para refutar, en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado”.7 7.4 El caso concreto. 7.4.1 Sobre tales bases legales y jurisprudenciales, es claro para la Sala que la a quo se equivocó al negar las pruebas ya varias veces mencionadas con fundamento en que fueron solicitadas por la defensa con los mismos argumentos que presentó el fiscal y en la ausencia de temas nuevos, pues, según se explicó, la carga argumentativa para el decreto de una prueba común se reduce a la correcta sustentación de

6 CSJ AP, 7 mar. 2018, rad. 51.882 y CSJ AP, 27 ene. 2021, rad. 57.103. 7 Idem.Radicado: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años 7

su conducencia, pertinencia y utilidad a la luz de la respectiva teoría del caso. Sin embargo, a partir de la lacónica y ambigua sustentación de pertinencia que realizó el defensor, la Sala no advierte procedente el decreto común de los testimonios solicitados, por no poderse establecer con claridad la relación del medio con la teoría del caso defensiva. Véase que el apelante solicitó la declaración de Fabiola Flórez, abuela de la víctima, con sustento en que fue aquella quien escuchó por primera vez sobre los hechos investigados y quien recibió a la menor en su hogar en distintos periodos. Empero, por una parte, no pidió el decreto del testimonio como prueba de referencia, por lo que la mujer nada podrá indicar sobre lo que le haya dicho la menor. Además, tampoco indicó en cuáles lapsos la pequeña se quedaba en su casa y si estos coinciden con la época de los hechos. Y, por supuesto, la afirmación de que “me parece que es importante que yo la interrogue a la señora, que declare en aras de unos argumentos para utilizar yo en el juicio a favor de mi defendido” no satisface en manera alguna la carga argumentativa requerida, pues tan genérica aserción podría alegarse con respecto de cualquier testimonio, sin que de allí se desprenda la necesaria pertinencia. Aún más deficiente se aprecia la sustentación con respecto al testimonio común de Cindy Julieth Tolosa Flórez, madre de la ofendida, pues el defensor se limitó a decir que la mujer fue denunciante, que tuvo contacto con otras personas “que han tenido que ver con esta situación” y que “dirigió un proceso de grabación… de cámaras”,

aspecto sobre el cual la defensa necesita interrogarla, para saber “la cámara de dónde viene, quién la instaló, cómo la instaló… una cantidad de cosas”, razones que no permiten concluir cuál es la relación del elemento con la teoría del caso de la defensa. Nada se dijo sobre cuáles son aquellas personas con las que tuvo contacto o sobre cuál es elRadicado: 110016099069202001432 01 Procesado: Diego Alexander Montoya García Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años

8 proceso de grabación que aquella habría realizado. Por tanto, se mantiene su negativa. En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, RESUELVE: PRIMERO. - CONFIRMAR el auto apelado. SEGUNDO. - ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno. TERCERO. - DEVOLVER la actuación al juzgado de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO RIAÑO RIAÑO8 Magistrado (APROBADO) (APROBADO) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado 8 Firma escaneada conforme al artículo 11 del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020 del Ministerio de Justicia y del Derecho.