TSDJ BOG SP - 110016099069202002340-01-(18-04-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA

S A L A P E N A L

Magistrado Ponente: Dagoberto Hernández Peña Radicación: 110016099069202002340 01

Procedencia: Juzgado 35 Penal del Circuito de Conocimiento Bogotá Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: Actos sexuales con menor de 14 años , en concurso homogéneo y sucesivo Motivo alzada: Sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Acta No.: 45

Fecha: Abril dieciocho de dos mil veintitrés

1. ASUNTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa técnica, contra el fallo del 13 de septiembre de 2022, mediante el cual el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Fernando Garzón Gutiérrez , en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.

2. ANTECEDENTESRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

2

El 6 de diciembre de 2011, Jessica Andrea Ortega Correa y Yeison Fidel Vera Meneses, tuvieron una hija, identificada con las iniciales MCVO.

La madre de la menor trabajaba como auxiliar de enfermería, entonces, dejaba a la niña al cuidado de su tía, Martha Inés Alonso

Fidel Vera Meneses, tuvieron una hija, identificada con las iniciales MCVO.

La madre de la menor trabajaba como auxiliar de enfermería, entonces, dejaba a la niña al cuidado de su tía, Martha Inés Alonso Romero1. Para ello, entre los años 2018 y 2019, llevaba a la menor al domicilio de esta última, en horas de la madrugada, para que allí le dieran el desayuno y la llevaran al colegio.

Cuando la niña arriba ba a ese lugar, Martha la trasladaba a la habitación que ella compartía con su pareja, Fernando Garzón Gutiérrez, y la acostaba en la misma cama en donde este sujeto dormía, cerraba la puerta de la alcoba e iba a la cocina a preparar los alimentos.

Se dice que mientras esto sucedía, aquel hombre aprovechaba los instantes de privacidad y soledad que tenía con MCVO, para tocarle las piernas, luego la vagina y las nalgas; hechos que se repitieron varias veces, durante el tiempo en que la menor cursaba los grados escolares de primero y segundo.

3. ACTUACIÓN PROCESAL.

El 23 de julio de 2020 , ante el Juzgado 82 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se realizó la audiencia de formulación de imputación, en contra de Fernando Garzón Gutiérrez, bajo la presunta calidad de autor responsable del delito

1 Martha Alonso era hermana del padre de Jessica.Radicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

3

1 Martha Alonso era hermana del padre de Jessica.Radicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

3

de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

Como el procesado no aceptó cargos, la Fiscalía radicó escrito de acusación, manteniendo incólume la adecuación típica del comportamiento. Las diligencias correspondiero n, por reparto, al Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento; despacho que realizó la audiencia de formulación de acusación el 8 de abril de 2021, y la preparatoria el 30 de junio de ese mismo año.

Por su parte, el juicio oral tuvo lugar los días: 20 de septiembre y 30 de noviembre de 2021; 5 de abril y 13 de septiembre de 2022.

En el desarrollo del debate público, se pactaron como estipulaciones probatorias (i) la plena identidad del acusado; y (ii) el hecho consistente en que la niña MCVO nació el 6 de diciembre de 2011, y que, por ende, era menor de edad para la época en que presuntamente ocurrió la situación fáctica investigada.

Acto seguido, se presentaron como testigos de la Fiscalía: la investigadora del CTI, Aracely María Charris Bermúdez, a través de la cual se reprodujo la entrevista rendida por la víctima; la médico forense, Letty Lemir Díaz Díaz; la psicóloga Johanna Constanza Contreras Covaleda, quien realizó el tratamiento terapéutico de la

la cual se reprodujo la entrevista rendida por la víctima; la médico forense, Letty Lemir Díaz Díaz; la psicóloga Johanna Constanza Contreras Covaleda, quien realizó el tratamiento terapéutico de la niña en la Asociación Creemos en T i; MCVO; y Jessica Andrea Ortega Correa, madre de la menor.

Por parte de la defensa, el acusado renunció a su derecho a guardar silencio, razón por la cual fue sometido al interrogatorioRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

4

cruzado. También se presentaron como testigos: Martha Inés Alonso Romero y Miguel Ángel Garzón Alonso, quienes eran la pareja y el hijo del acusado, respectivamente.

Clausurada la fase probatoria, se presentaron los alegatos finales; tras lo cual se anunció el sentido condenatorio del fallo, con respecto al tipo penal básico, en concurso homogéneo y sucesivo. Luego, se corrió el traslado previsto en el artículo 447 C.P.P. La lectura de la sentencia se produjo el 13 de septiembre de 2022, y se dispuso que, de inmediato, se librara la respectiva orden de captura en contra de Fernando Garzón Gutiérrez.

Esta orden de captura fue, en efecto, librada por el Juez Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del SPA el 19 de octubre de 2022. Sin embargo, a la fecha, no hay constancia de que se hubiere materializado.

4. DE LA SENTENCIA

Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del SPA el 19 de octubre de 2022. Sin embargo, a la fecha, no hay constancia de que se hubiere materializado.

4. DE LA SENTENCIA

El 13 de septiembre de 2022, el Juzgado 35 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, condenó a Fernando Garzón Gutiérrez, en su calidad de autor responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años , en concurso homogéneo y sucesivo.

Para ello, el a-quo se valió del testimonio de MCVO, quien en la sesión de audiencia de juicio oral del 30 de noviembre de 2021, se refirió a la experiencia traumática. En tal sentido, el funcionario judicial destacó los apartes de su versión, en donde sostuvo que elRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

5

acusado le tocaba “la cola y la vagina”, mientras ella se encontraba en la casa de su “tía-abuela”, Martha Inés Alonso Romero. Así se registró en la sentencia:

“ [La menor] Explicó que, como su madre se iba muy temprano, ella se quedaba en la casa de la tía y allá se acostaba para dormir un rato más; que luego de que su tía la acostaba en la cama y cerraba la puerta, él [el procesado] se “despertaba” y empezaba a tocarle las piernas y la “parte íntima”, por debajo de la ropa, con las manos y con los pies, precisando el modo como se producían esos tocamientos.

se “despertaba” y empezaba a tocarle las piernas y la “parte íntima”, por debajo de la ropa, con las manos y con los pies, precisando el modo como se producían esos tocamientos.

Manifestó también que no le dijo nada a FERNANDO porque ella estaba asustada, su “corazón latía y latía” y en su mente pesaba que él le iba a hacer algo si ella no se dejaba.”

Luego, en el fallo se hizo un recuento del material probatorio restante, incluida la entrevista forense que se le practicó a la víctima. Con base en ello, el juez concluyó que se encontraban acreditados los acercamientos libidinosos propiciados por el adulto, al encontrar que la exposición de los mismos estuvo debidamente circunstanciada, y fue consistente en sus diferentes salidas procesales; motivo por el cual se configuraba el delito previsto en el artículo 209 C.P.

De esta forma, el a-quo sintetizó la premisa fáctica de la condena:

“…M.C.V.O. señaló con precisión que era llevada por su madre a la casa de su tía MARTHA en las madrugadas, o en términos de la menor, “de noche, oscurito, pero en la mañana”, momento que era acostada por su tía en la cama que compartía con el aquí procesado, quien aprovechaba cuando ésta salía de la habitación, cerrando la puerta tras de sí, para proceder [a] realizarle tocamientos en la cola y la vagina de la menor por debajo de su ropa. Precisó también, que, cuando su tía regresaba al cuarto GARZÓN GUTIÉRREZ se hacía el dormido.”

tocamientos en la cola y la vagina de la menor por debajo de su ropa. Precisó también, que, cuando su tía regresaba al cuarto GARZÓN GUTIÉRREZ se hacía el dormido.”

Hechos que, de acuerdo a los razonamientos del funcionario judicial, “se presentaron cuando menos en diez” oportunidades, yRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

6

eran congruentes con las sensaciones fís icas y emocionales referidas por la niña , en consonancia con la sintomatología detectada por la doctora Johana Constanza Contreras Covaleda, quien encontró en la menor vestigios del abuso, tales como afectación de la memoria, concentración y ánimo; bajo rendimiento escolar; sentimientos de culpa y desesperanza ; conductas sexualizadas; tristeza por el distanciamiento de su “tía-abuela” Martha; y dificultad para controlar las emociones.

Además, el sentenciador sostuvo que la narrativa incriminatoria no solo fue corroborada por los hallazgos anteriores, sino también por el testimonio de Martha Inés Alonso Romero, quien, en cuanto a la oportunidad del abuso sexual, indicó que:

“a) Su sobrina JESSICA ANDREA ORTEGA CORREA dejaba a su cuidado a M.C.V.O.; b) Que en algunas ocasiones dejaban a M.C.V.O.; en su casa muy temprano, hacia las cuatro y treinta (4.30 AM) de la mañana; y c) Que cuando ello ocurría acostaba a M.C.V.O., en la cama que compartía

hacia las cuatro y treinta (4.30 AM) de la mañana; y c) Que cuando ello ocurría acostaba a M.C.V.O., en la cama que compartía

con FERNANDO GARZÓN GUTIÉRREZ.”

Factores que fueron valorados en el fallo, para confirmar que sí estaban dadas las condiciones para que se desarrollaran los encuentros libidinosos, en los términos referidos por MCVO, y sin que ninguna otra persona se diera cuenta de la situación abusiva, hasta que fue efectivamente revelada por la niña.

Sobre este último punto, el a-quo precisó que si bien “la tía-abuela Martha”, se encontraba en el inmueble en donde sucedieron los hechos, no podía darse cuenta de lo sucedido, ya que en el instante en que ocurrían los tocamientos , ella estaba concentradaRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

7

preparando el desayuno, mientras que la puerta de la habitación en donde se ubicaban la víctima y el victimario, permanecía cerrada.

Por otra parte, el sentenciador no le dio crédito a las afirmaciones realizadas por los testigos de la defensa, quienes indicaron que la menor les dijo que había soñado que Fernando Garzón Gutiérrez le había realizado las maniobras libidinosas; situación que explotó la defensa técnica, para hacer ver que el señalamiento en contra de su prohijado, tenía un origen fantasioso. Sin embargo, el juez consideró que estas manifestaciones parecían corresponder a “un

le había realizado las maniobras libidinosas; situación que explotó la defensa técnica, para hacer ver que el señalamiento en contra de su prohijado, tenía un origen fantasioso. Sin embargo, el juez consideró que estas manifestaciones parecían corresponder a “un libreto”, que por sí solo no era capa z de derruir la fortaleza de la incriminación.

Con base en todo lo expuesto, el a -quo le i mpuso a Fernando Garzón Gutiérrez, la pena principal de 120 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por idéntico lapso. Acto seguido, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pen a y la prisión domiciliaria. Finalmente, dispuso que se librara la respectiva orden de captura.

5. DE LA APELACION

5.1. Recurrente

La defensa técnica solicitó que se revocara la sentencia, en virtud de la tarifa legal negativa y del principio de in dubio pro reo.

Con tal fin, hizo alusión a los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, además de referirse, en términos generales, al principio deRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

8

necesidad de la prueba y a la presunción de inocencia. Luego, descendiendo a las particularidades del caso concreto, señaló que el juez basó la condena , única y exclusivamente , en pruebas de referencia, es decir, en la entrevista forense y en el relato de los

descendiendo a las particularidades del caso concreto, señaló que el juez basó la condena , única y exclusivamente , en pruebas de referencia, es decir, en la entrevista forense y en el relato de los hechos que figura en el examen médico legal sexológico.

Por otra parte, de stacó que la narrativa incriminatoria carecía de elementos de corroboración, ya que la niña no permitió que la médico forense la examinara, y, por ende, no existía ninguna certeza sobre irritación vulvar o anal , derivada de los presuntos tocamientos, o alguna otra señal de la conducta erótica indebida . A la par, manifestó que tampoco fue demostrado, a través de “medios legales”, que MCVO tuviera algún daño psicológico, o hubiese experimentado cambios emocionales y comportamentales que confirmaran la materialidad del delito.

Por otra parte, criticó que no se aplicaran los criterios CBCA, para evaluar la calidad del contenido de la entrevista; y también que no se allegaran ni acreditaran los estudios profesionales de la persona encargada de la realización de la misma, ante el Juez 35 Penal del Circuito, a quien, dijo, “no se le vio el rostro” durante el debate público, para verificar si quien presidía la audiencia, era en verdad el titular del despacho.

En opinión de la libelista, no bastaba con que los testigos de cargo dijeran ser médicos o psicólogos, sino que era importante que demostraran su s estudios y la calidad en virtud de la cual intervinieron en el abordaje del caso.Radicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez

demostraran su s estudios y la calidad en virtud de la cual intervinieron en el abordaje del caso.Radicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

9

Luego, reiteró que no podía desecharse, sin más, que la menor le había dicho a su tía Martha, que tuvo una pesadilla horrible, en donde los vecinos eran monstruos y “[Fernando] le tocaba sus partes íntimas”. En ese contexto, la recurrente se preguntó si dicha información no era suficiente para generar dudas razonables, ya que, bajo ese estado de cosas, la narrativa incriminatoria deambulaba entre lo real y lo fantasioso; aspecto que no fue valorado por ningún experto en la materia , a pesar de su trascendencia para reconstruir los hechos, ante la falta de signos clínicos de manipulación genital.

Con fundamento en lo anterior, solicitó que se revocara la condena.

5.2. No recurrente

La Agente del Ministerio Público solicitó que se despachara desfavorablemente el recurso de apelación, ya que a partir de una simple lectura del fallo confutado, resultaba evidente que el a-quo realizó una valoración conjunta de las pruebas, entre ellas el testimonio que rindió MCVO el 30 de noviembre de 2021, como elemento de convicción que, por excelencia, suministraba los datos relevantes para arribar a la condena.

Por otro lado, la Procuradora señaló que era cierto que la víctima no había permitido la realización de examen físico. Em pero, ese

relevantes para arribar a la condena.

Por otro lado, la Procuradora señaló que era cierto que la víctima no había permitido la realización de examen físico. Em pero, ese hecho, no le restaba mérito al fallo, ya que por lo general los simples tocamientos no dejaban huella, y además, en este caso, sí se acreditaron las secuelas que dejó la experiencia traumática en la niña, a través de la labor de la psicóloga de l a Asociación Creemos En Ti, Johana Constanza Contreras Covaleda; cuyosRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

10

hallazgos eran convergentes con el llanto y tristeza que afloraron en la pequeña al tener que recordar lo sucedido con Fernando Garzón Gutiérrez.

Además de lo anterior, la libelista r ecordó que el escenario y la oportunidad para cometer los atropellos libidinosos, constituían circunstancias confirmadas a partir del testimonio de Martha Inés Alonso Romero.

En esa medida, contrario a lo afirmado por la recurrente, el Ministerio Público destacó que , en este cas o, sí existía prueba periférica o de corroboración.

Después de esto, la libelista se enfocó en la entrevista forense practicada a la víctima, para indicar que la misma era un “elemento crucial al inicio de la actividad investigativa” de conformidad con la sentencia T-117 de 2013, y que correspondía a una “d eclaración libre y espontánea… sobre los hechos”, con el fin de obtener

crucial al inicio de la actividad investigativa” de conformidad con la sentencia T-117 de 2013, y que correspondía a una “d eclaración libre y espontánea… sobre los hechos”, con el fin de obtener información respecto de las circunstancias que rodearon la comisión de la conducta punible. Por consiguiente, señaló que no comprendía la razón de ser de las críticas que formulaba la quejosa, en contra de este medio de conocimiento; máxime cuando no reemplazaba ni sustituía ningún análisis psicológico.

Con base en lo anterior, la Procuradora solicitó que se confirmara la sentencia condenatoria, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALARadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

11

6.1. COMPETENCIA

Esta Corporación es competente para emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda, en virtud del artículo 34, numeral 1º de la Ley 906 de 20042.

6.2. PROBLEMAS JURÍDICOS.

Como garantía del principio de la doble instancia y el acceso de los ciudadanos a la administración de justicia, la Colegiatura deberá determinar si (i) la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años en concurso homo géneo y sucesivo, se basa, primordialmente, en pruebas de referencia; y si (ii) la Fiscalía realizó una verdadera labor de corroboración de la narrativa

menor de 14 años en concurso homo géneo y sucesivo, se basa, primordialmente, en pruebas de referencia; y si (ii) la Fiscalía realizó una verdadera labor de corroboración de la narrativa incriminatoria, que permita arribar al conocimiento, más allá de toda duda razonable, acerca de la materialidad de la conducta punible.

6.3. DESARROLLO Y SOLUCIÓN DEL ASUNTO.

6.3.1. Generalidades del proceso de valoración probatoria.

De los artículos 373 y 380 de la Ley 906 de 2004, dimana que en el debate público la materialidad de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado, podrán acreditarse por cualquier medio de conocimiento3, y, en todo caso, es necesaria la valoración conjunta de las pruebas practicadas en juicio4.

2 Preceptúa la norma: “Artículo 34. De los tribunales superiores de distrito. Las salas penales de los tribunales superiores de distrito judicial conocen: 1. De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito” 3 Principio de libertad probatoria en materia penal, sobre el cual se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-594 de 2009. 4 Principio de unidad probatoria, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 15 de mayo de 2013, rad. 39 .232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según elRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez

mayo de 2013, rad. 39 .232, en los términos que siguen: “… el principio de unidad probatoria, según elRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

12

Como complemento de lo expuesto, surge en materia penal el sistema de valoración de la sana crítica o persuasión racional, en el que es tarea del juez apreciar las pruebas conforme a los aportes científicos, las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, con tres limitaciones importantes:

La primera, tiene que ver con la apreciación del testimonio, en el sentido de que quien lo exterioriza, por regla general, solo podrá declarar sobre aquellos aspectos que hubiera tenido la oportunidad de observar o percibir, en forma personal y directa, acorde con e l artículo 402 ibidem.

La segunda limitante está relacionada con la admisibilidad excepcional de la prueba de referencia, es decir, de toda declaración rendida por fuera del juicio, que sirve para demostrar o excluir uno o varios de los elementos estruct urales del tipo penal, siempre que se cumplan con las previsiones de los artículos 4375 y 4386 de la Ley 906 de 2004, y cuya existencia y contenido puede acreditarse a través de cualquier medio7.

cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…” 5 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración

cual una vez incorporados los medios de convicción, éstos conforman una unidad que obliga al funcionario a valorarlos en su conjunto y no de manera aislada…” 5 El artículo 437 C.P.P. consagra lo siguiente: “Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio. ” 6 El artículo 438 C.P.P. preceptúa: “Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: a) Manifiesta bajo juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y es corroborada pericialmente dicha afirmación; b) Es víctima de un delito de secuestro, desaparición forzada o evento similar; c) Padece de una grave enfermedad que le impide declarar; d) Ha fallecido. e) <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que en los artículos 138, 139, 141, 188a, 188c, 188d, del mismo Código. También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 7 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de

También se aceptará la prueba de referencia cuando las declaraciones se hallen registradas en escritos de pasada memoria o archivos históricos.” (Destacado propio) 7 Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en fallo del 16 de marzo de 2016 rad. 43.866, anotó lo siguiente: “ Si una parte pretende aducir como prueba de referencia una declaración anterior al ju icio oral, asume la carga de demostrar que esa decisión existió y que su contenido es el que alega según su teoría del caso. Frente a este aspecto también opera el principio de libertad probatoria, según lo indicó la Sala en la decisión CSJ SP, 28 de Oct. 2015, Rad. 44056, dondeRadicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

13

Lo anterior, significa que no toda prueba de referencia pu ede ser válidamente decretada y después valorada por el sentenciador, sino única y exclusivamente aquella que se ajuste a los presupuestos fijados en los cánones en cita.

El análisis de estos presupuestos de admisibilidad excepcional, se flexibiliza en aquellos casos en que los menores de edad son víctimas de delitos sexuales, en desarrollo del principio pro infans, a tal punto que la Corte ha aceptado la posibilidad de que el afectado con el abuso concurra al juicio a rendir su testimonio, y que aun así se incorporen y valoren sus declaraciones previas, siempre y cuando el sujeto procesal al que le interesa la prueba, acredite que el niño o adolescente que ha sufrido la experiencia traumática y que concurre al proceso penal, está disponible

que aun así se incorporen y valoren sus declaraciones previas, siempre y cuando el sujeto procesal al que le interesa la prueba, acredite que el niño o adolescente que ha sufrido la experiencia traumática y que concurre al proceso penal, está disponible relativamente para contestar las preguntas del interrogatorio cruzado8, “por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo sucedido o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada.”9

En este punto, no se admite ninguna clase de oficiosidad por parte del juez. En ese sentido, el Alto Tribunal, en sentencia del 20 de mayo de 2020 rad. 5204510, claramente ha dicho que:

“… si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente…que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado.

además se analizó todo el proceso de incorporación de una declaración anterior a título de prueba de referencia.” 8 Al respecto, consultar las sentencias del 28 de octubre de 2015 rad. 44056 (SP14844-2015), del 11 de julio de 2018 rad. 50.637 (SP2709 -2018), y del 12 de mayo de 2021 rad. 49360 (SP1799-2021). 9 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del SP934 -2020 10 SP934-2020Radicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez

9 CSJ-Sala de Casación Penal, sentencia del SP934 -2020 10 SP934-2020Radicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

14

Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satis facción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial.”

La tercera limitante a la que se enfrenta el fallador en el análisis de las pruebas recopiladas, está en la tarifa legal negativa, consagrada en el inciso 2º del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, y cuyo tenor literal es el siguiente: “[l]a sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”.

El panorama previo, refleja entonces que el juzgador, con el fin de resolver cada conflicto sometido a su consideración, está sometido a las reglas de la sana crítica, pero también a las restricciones propias del sistema penal acusatorio, en donde se ha erradicado el principio de permanencia de la prueba, y en donde se privilegian los conceptos de inmediación y contradicción, morigerados por el interés superior de los niños, víctimas de atropellos libidinosos, que debe salvaguardar el Estado.

6.3.2. Contextualización previa del caso y análisis de la narrativa incriminatoria.

interés superior de los niños, víctimas de atropellos libidinosos, que debe salvaguardar el Estado.

6.3.2. Contextualización previa del caso y análisis de la narrativa incriminatoria.

Al escuchar el juicio oral, se advierte que hay serie de premisas fácticas sobre las cuales existe consenso y complementariedad entre los testigos de la Fiscalía y de la defensa técnica, quienes han brindado esta información de conformidad con el artículo 402 C.P.P., es decir, haciendo referencia a aquello que han tenido la oportunidad de observar o percibir, de forma personal y directa.

En ese contexto, la Sala destaca lo siguiente:Radicado: 110016099069202002340 01 NI C-1428

Procesado: Fernando Garzón Gutiérrez Delito: actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo

15

El 6 de diciembre de 2011, Jessica Andrea Ortega Correa tuvo una hija, identificada con las iniciales MCVO; quien era cuidada por su tía, Martha Inés Alonso Romero, en el domicilio que esta última compartía con sus tres hijos, y con su compañero permanente, Fernando Garzón Gutiérrez. En particular, cuando la niña cursaba primero y segundo primaria, esto es, entre los años 2018 y 2019, la madre la dejaba en la casa de su cuidadora, de lunes a viernes, en la madrugada, hacia las 5:30 a.m., e incluso, algunas veces, antes de esa hora, alrededor de las 4:00 de la mañana, vestida ya con el uniforme escolar, para que Martha Alonso le prepara el desayuno, y la llevara al colegio a las 6:30 a.m.

de esa hora, alrededor de las 4:00 de la mañana, vestida ya con el uniforme escolar, para que Martha Alonso le prepara el desayuno, y la llevara al colegio a las 6:30 a.m.

En esta reconstrucción de los hechos, había un lapso en donde la tía de Jessica, dejaba a MCVO dentro de la habitación que aqu