TSDJ BOG SP - 110016099069202004379-01-(02-05-2023)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: HERMENS DARÍO LARA ACUÑA.

Radicación: 11001 60 99 069 2020 04379 01

Procedencia: Juzgado 24 Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de Bogotá.

Imputado: HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Delito: Actos sexuales con menor de 14 años Motivo de alzada: Apelación auto de pruebas

Decisión: Declara desierto

Acta No. 065. Bogotá D.C. Mayo dos (2) de dos mil veintitrés (2023)

1.- ASUNTO A DECIDIR

Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL contra la decisión proferida el 2 de diciembre de 20 21, mediante la cual el Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad inadmitió el testimonio del

señor SALOMÓN BLANCO GUTIÉRREZ.

2.- HECHOS

Según lo consignado en el escrito de acusación:

“La Fiscalía General de la Nación, cumpliendo con los mandatos exigidos para este tipo de procedimientos, precisa de manera clara y sus cinta los hechos jurídicamente relevantes, conforme a la evidencia física e información legalmente obtenida, que se origina con la denuncia formulada por ROSA LILIANA PARRA MOLINA, quien da cuenga que fue informada por la Dra. AMALIA ARGUELLO, psicóloga de psico lohabilitar, que su hija

información legalmente obtenida, que se origina con la denuncia formulada por ROSA LILIANA PARRA MOLINA, quien da cuenga que fue informada por la Dra. AMALIA ARGUELLO, psicóloga de psico lohabilitar, que su hija EVELIN NATALI DONCEL PARRA de 14 años, había revelado que desde la edad de 8 años sostuvo relaciones sexuales con su primo HERNAN RICARDO LAOIZA DONCEL, hechos corroborados por la menor, quien afirmo que este acceso ocurrió en una sola oportu nidad, en la casa de su padre ubivda en la calle 38 sur No. 91C-13 BAARRIO Patio Bonito, para el,Rad. No. 110016099069202004379 01 P/ HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Apelación auto decreto de pruebas.

2 año 2014, cuando ella contaba con 8 años .”1.(Errores ortográficos y de redacción propios del texto).

3.- ACTUACIÓN PROCESAL

3.1.-El 16 de octubre de 2020, ante el Juzgado 65 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se imputó al señor HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años con circunstancias de agravación punitiva, en calidad de autor, de conformidad con los artículos 208 y 211 numeral 5° del C.P., cargo que no aceptó2.

3.2.- El 11 de diciembre de 2020, la Fiscal 420 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales radicó el escrito de acusación3, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 24 Penal del Circuito de

3.2.- El 11 de diciembre de 2020, la Fiscal 420 Seccional de la Unidad de Delitos Sexuales radicó el escrito de acusación3, cuyo conocimiento, correspondió por reparto al Juzgado 24 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad4; la acusación se formuló el 11 de marzo de 20215.

3.3.- La audiencia preparatoria se adelantó el 2 de diciembre de 2021, en curso de esta, la defensa descubrió dicho medio de la siguiente forma:

“...Me permito descubrir pruebas testimoniales del psicólogo SAUL CASTIBLANCO MOSOS, en segundo lugar la psicóloga MARIA ISABEL CASTIBLANCO CASTIBLANCO CAMARGO con quien se incorporará al expediente...En tercer lugar el testimonio del ingeniero SALOMÓN BLANCO GUITIERREZ quien se puede ubicar en la carrera 5 No. 16 -14 oficina 706 correo ….., a través del que se incorporará el informe pericial de... dos informes periciales informáticos; asimismo el testimonio de la señora

CLAUDIA PATRICIA DONCEL BARERRA...”

Luego, hace la solicitud de la siguiente forma:

“Respecto de los numerales 1 y 2 del descubrimiento probatorio del suscrito, esto es frente a los testimonios del psicólogo SAUL CASTIBLANCO MOSOS Y SAUL CASTIBLANCO, estos testimonios son pertinentes …Respecto del

1 Folio 2 del PDF No. 02 02 11001609906920200437900(ESCRITO DE ACUSACION)(FOLIOS 007-010).pdf 2 Folio 63 del PDF CUADERNO (FOLIOS 001-041).pdf 3 Ibidem a folios 57.

2 Folio 63 del PDF CUADERNO (FOLIOS 001-041).pdf 3 Ibidem a folios 57. 4 Ibídem a folio 53. 5 Ibidem a folios 31 a 33.Rad. No. 110016099069202004379 01 P/ HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Apelación auto decreto de pruebas.

3 numeral tercero, el ingeniero Salomón Blanco Gutiérrez es pertinente, conducente y útil, en que tanto realizó peritaje informático de una cuenta Instagram eh … donde la menor... eh se retractó de algunos de los hechos que se le inculpan hoy a mi defen dido y podrá probarse que existió presión por parte de terceras personas para que realizara la denuncia en contra del señor Loaiza. Con el ingeniero Salomón se incorporarán dos informes periciales informáticos, de los cuales ya se corrió traslado6”.

3.4.- La fiscalía se opuso al decreto de esa prueba, e indicó que para su ingreso debía acudirse al juez de control de garantías, pues vulnera el derecho a la intimidad de la víctima.

3.5.- El juzgado se pronunció sobre dicha petición probatoria y negó la prueba. Contra esa decisión, la defensa interpuso el recurso de apelación.

4.- DE LA DECISIÓN APELADA

En relación con lo que es objeto de apelación, se inadmitió como prueba de la defensa el testimonio del señor SALOMÓN BLANCO GUTIÉRREZ por dos circunstancias: i) no se acudió ante juez de control de garantías para que autorizara la vulneración del derecho a la intimidad de la víctima y

de la defensa el testimonio del señor SALOMÓN BLANCO GUTIÉRREZ por dos circunstancias: i) no se acudió ante juez de control de garantías para que autorizara la vulneración del derecho a la intimidad de la víctima y ii) tampoco se demostró la aprobación de los padres para esa actuación.

5.- DE LA APELACIÓN

Al sustentar la alzada, la defensa manifestó lo siguiente:

“Señor juez frente a la decisión de la inadmisión de los testimonios de los de las señoras Blanco, del ingeniero Blanco Gutiérrez me permito interponer recurso de apelación en tanto que el correo mediante el cual, al que se refiere el suscrito, no es el de la menor víctima en ningún momento y obviamente no requeriría7 ...

Sustento mi recurso de apelación señor Juez conforme... eh, lo permite e l procedimiento penal, en cuanto fue inadmitido el testimonio del ingeniero aduciendo que la cuenta de Instagram a la que se accedió es de la menor

6 Audio récord 0:37:04 a 0:37:54 7 Audio récord, 0:50:15 a 0:50:40Rad. No. 110016099069202004379 01 P/ HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Apelación auto decreto de pruebas.

4 E.N.D.P. y lo cual no es cierto, la cuenta obedece a una tercera persona, que recibió información respecto d e las circunstancias que se debaten en este proceso.

Así mismo, las comunicaciones telefónicas del segundo informe señor Juez, en estos términos...eh pues suplico la apelación para que en segunda instancia se

recibió información respecto d e las circunstancias que se debaten en este proceso.

Así mismo, las comunicaciones telefónicas del segundo informe señor Juez, en estos términos...eh pues suplico la apelación para que en segunda instancia se revoque la decisión tomada por el despacho, y se admita el respectivo testimonio señor juez...”8.

6.- DE LOS NO RECURRENTES

La fiscalía solicitó confirmar la decisión tomada. Explicó que el defensor, primero, afirmó obtener la información de la cuenta de Instagram de la menor, luego, indicó que pe rtenecía a un tercero; sin embargo, bajo cualquiera de estas dos circunstancias se estableció comunicación con la víctima, para lo cual, era necesario la autorización del juez de control de garantías, pues era información privada.

7.- ANÁLISIS PARA DECIDIR

De acuerdo con el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 906 de 2004, este t ribunal es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto.

La sala abordará el estudio del caso en el siguiente orden: i) hará una reseña legal y jurisprudencial sobre la carga argumentativa para sustentar el recurso de apelación ii) se analizará el caso en concreto debe declararse desierto el recurso.

7.1.- Se hace, en seguida, relación a los aspectos jurisprudenciales aplicables al caso:

7.1.1.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 179 y 179A C.P.P., quien apela una providencia asume la carga de sustentar el

8 Audio récord, 0:50:50 a 0:52:13Rad. No. 110016099069202004379 01

C.P.P., quien apela una providencia asume la carga de sustentar el

8 Audio récord, 0:50:50 a 0:52:13Rad. No. 110016099069202004379 01 P/ HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Apelación auto decreto de pruebas.

5 recurso, y la omisión de esa obligación da lugar a declarar desierto el mismo.

Con relación a la debida argumentación de los recursos, y la correcta sustentación de los mismos, la jurisprudencia penal ha sido reiterativa en indicar que “ la impugnación ante el superior de una sentencia o interlocutorio dictado por el a quo, circunstancia que emana de la esencia del derecho de doble instancia, entraña para quien interpone el recurso vertical, entre otras obligaciones procesales, la de “ concretar el tema o aspectos de los que disiente, presentando los argumentos fácticos o jurídicos que lo conducen a cuestionar la determinación impugnada ”. Por lo tanto, “ no es suficiente con que el recurrente exteriorice inconformidad general con la providencia que impugna”9. (resaltado añadido).

7.1.2.- Bajo la anterior premisa, también se han precisado los presupuestos para c onsiderar que un recurso está debidamente sustentado:

“Si la apelación es una faceta del derecho de impugnar, expresión esta derivada de la voz latina ‘impugnare’, que significa ‘combatir, contradecir, refutar’, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso, consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto

derivada de la voz latina ‘impugnare’, que significa ‘combatir, contradecir, refutar’, tiene que aceptarse que el deber de sustentar este recurso, consiste precisa y claramente en dar o explicar por escrito la razón o motivo concreto que se ha tenido para interponer el recurso; o sea, para expresar la idea con criterio tautológico, presentar el escrito por el cual mediante la pertinente crítica jurídica, se acusa la providencia recurrida a fin de hacer ver su contrariedad con el derecho y al canzar por ende su revocatoria o su modificación”10.

Para el alto tribunal, solo se entiende adecuada la sustentación cuando:

“(…) está orientada a controvertir los argumentos de la decisión cuestionada, pretendiendo de manera razonable demostrar el desacierto de la misma y las bondades de la tesis que se propone. La sustentación tiene como objetivo atacar o controvertir la tesis expuesta en la decisión, ello se logra presentando razones, destacando falencias, tratando de mostrar el desacierto de la decisión.

9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de septiembre de 2012, rad: 36824. 10 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Decisión de 16 de febrero de 2012. Rad 58785.Rad. No. 110016099069202004379 01 P/ HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Apelación auto decreto de pruebas.

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3.1. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella.

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3.1. Quien controvierte una decisión judicial tiene una carga argumentativa alta, pues debe exponer de manera clara las razones por las que no se comparte la providencia recurrida, indicando por qué razón se aparta de ella.

3.2. En ese orden de ideas se debe presentar un debate entre los fundamentos de la decisión y sus planteamientos, y la razón por la que se debe acoger la tesis propuesta, la que se opone a la decisión cuestionada, para que a partir de allí se trabe en debida forma el debate y tenga razón de ser el recurso, pues la finalidad del mismo no es otra que rebatir los asuntos allí consignados”11.

7.2.- Revisada la solicitud probatoria elevada por la defensa se observa que con el testimonio del señor SALOMÓN BLANCO GUTIÉRREZ se pretende confrontar los hechos de la acusación de forma indirecta, pues con este se demostraría la retractación de la víctima en algunos hechos que podían favorecer al procesado.

Esa información la suministraría a partir de un testimonio de un ingeniero, quien i ntroduciría dos informes, de lo que se logra deducir que de lo que se trata es de un peritaje informático.

Sobre lo que fue objeto de esa experticia, solamente dice que la base de opinión pericial es la información extractada de una cuenta de Instagram en donde la menor, según lo dice, se retracta; pero no específica de quién es esa cuenta, cómo se obtuvo esa información, y demás datos para soportar la legalidad, tanto de la información, como de la forma como se obtuvo.

El juzgado, a petición de la contra parte, negó o inadmitió esa prueba

demás datos para soportar la legalidad, tanto de la información, como de la forma como se obtuvo.

El juzgado, a petición de la contra parte, negó o inadmitió esa prueba por no haberse establecido en la solicitud o fundamento de esa dichos aspectos, en especial no haber señalado cuál era el origen: de la menor directamente o de quién, como tercero.

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Sentencia de 19 de septiembre de 2012. Rad. 38137.Rad. No. 110016099069202004379 01 P/ HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Apelación auto decreto de pruebas.

7 Al notar dicha falencia en su solicitud, el apelante trató de enderezar lo errado de su intervención añadiendo otra información, pues ya dijo que eran comunicaciones de un tercero, pero no señaló quién, cómo, de qué manera, etc., se había obtenido esa.

Como se observa, es evidente que, aun cu ando pretendió corregir el rumbo de lo errado de la solicitud, tampoco refirió nada de fondo en la apelación para que se pudiera estudiar el tema por esta instancia, con lo que quedó clara la falta de argumentación y fundamentación de su solicitud probatoria.

Es evidente la falta de completud, argumentación y fundamentación en la apelación, por lo que no es posible delimitar el objeto de la controversia, porque no hizo alusión alguna a los argumentos expuestos por el a quo, con lo que tales falencias en la postulación hacen que deba declararse desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004; decisión contra la que

por el a quo, con lo que tales falencias en la postulación hacen que deba declararse desierto el recurso de apelación interpuesto, de conformidad con el artículo 179 A de la Ley 906 de 2004; decisión contra la que procede el recurso de reposición.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO.- Declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL contra el auto proferido el 2 de diciembre de 2021 por la cual el Juzgado 54 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, que decreto pruebas. SEGUNDO.- Contra esta decisión procede el recurso de reposición.Rad. No. 110016099069202004379 01 P/ HERNÁN RICARDO LOAIZA DONCEL Apelación auto decreto de pruebas.

8 TERCERO.- En firme, por Secretaría de la Sala Penal, devuélvase la carpeta al juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Los Magistrados,

Rad_2020_04379

HERMENS DARÍO LARA ACUÑA

202004379

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Valeria R./H.Lara