TSDJ BOG SP - 110016099070 2016 00028 01-(21-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón N° de proceso: 110016099070 2016 00028 01

Clase de proceso: Penal – Ley 906 de 2004

Procesado: José Noé Mendoza Mendoza Delito: Extorsión agravada Despacho de origen: Juzgado 31º Penal del Municipal Conocimiento Motivo de alzada: Apelación sentencia anticipada Decisión de la Sala: Confirma / Sentencia Nº. 181.

Aprobado mediante Acta Nº. 109.

Bogotá, veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa de José Noé Mendoza Mendoza contra la sentencia condenatoria por allanamiento a cargos proferida el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado 31º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, por medio de la cual lo declaró penalmente responsable como autor a título de dolo del delito de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, a lo cual se procede dentro del término de Ley, conforme lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004.

HECHOS

Desde el año 2013 Leandro Delgado Martínez venía siendo objeto de exigencias dinerarias por parte del acusado José Noé Mendoza Mendoza, conocido con el alias de “Tolima”, quien lo coaccionaba bajo el pretexto de que lo dejaría sin desempeñar el oficio de

dinerarias por parte del acusado José Noé Mendoza Mendoza, conocido con el alias de “Tolima”, quien lo coaccionaba bajo el pretexto de que lo dejaría sin desempeñar el oficio de calibrador de ruta, para lo cual igualmente se valía de amenazas físicas y/o intimidaciones verbales, hechos estos que tenían ocurrencia en la avenida Ciudad de Cali con calle 13, vía Fontibón de la ciudad de Bogotá.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 8 de mayo de 2018, ante el Juzgado 70º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, se adelantaron audiencias preliminares de legalización de captura,Radicado. 11001.6099.070.2016.00028.01

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formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento privativa de la libertad 1 contra José Noé Mendoza por la comisión de la conducta punible de extorsión agravada en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que fueron aceptados en aquella oportunidad2.

El 15 de agosto de 2018 se radicó por parte de la Fiscalía escrito de acusación3 con allanamiento, el cual correspondió por reparto al Juzgado 31º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá4, quien el 30 de enero de 2019 llevó a cabo audiencia de verificación de la aceptación de cargos5.

En esas condiciones, luego de precisar los hechos jurídicamente relevantes y elementos de convicción allegados, adujo que la acusación resultaría ser por el delito de

verificación de la aceptación de cargos5.

En esas condiciones, luego de precisar los hechos jurídicamente relevantes y elementos de convicción allegados, adujo que la acusación resultaría ser por el delito de extorsión agravada contemplado en el artículo 245 del Código penal, agravado por el numeral 3° del artículo 245, en concurso homogéneo y sucesivo de conformidad con el artículo 31 ejusdem6, seguidamente corrió el traslado de que trata el artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

SENTENCIA RECURRIDA7

En vista del allanamiento a cargos que manifestó el procesado en audiencia de imputación, el juez de primer grado emitió sentencia condenatoria el 26 de febrero de 2019 en contra de José Noé Mendoza Mendoza, imponiéndole como pena principal un total de 144 meses de prisión y multa de 3.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Determinó de conformidad con la calificación jurídica contenida en el escrito de acusación aceptada por el procesado, que la conducta punible endilgada fue la de extorsión contemplada en el artículo 244 del Código Penal agravada por el numeral 3° del artículo 245 del mismo compendio, en concurso homogéneo y sucesivo.

Señaló que adicional a la manifestación que realizó el enjuiciado, la comisión de la conducta se encuentra acreditada mediante los elementos de convicción aportados por el ente persecutor, entre los cuales se encuentran las noticias criminales y entrevistas presentadas por Leandro Delgado Martínez y Omar Robih Nieves, así mismo las declaraciones rendidas por Julia Duque Bustos, Diego Mauricio Santana Baquero, Yeimmy

ente persecutor, entre los cuales se encuentran las noticias criminales y entrevistas presentadas por Leandro Delgado Martínez y Omar Robih Nieves, así mismo las declaraciones rendidas por Julia Duque Bustos, Diego Mauricio Santana Baquero, Yeimmy Alejandra Hernández Duque, Johana Paola Romero Benítez, y Diego Alexander Moreno Martínez; de igual forma por los informes de investigador de campo y álbum de reconocimiento fotográfico de personas.

1 Folio 19. Carpeta de Juzgado 2 Record 0:17, archivo tercero, audiencia del 8 de mayo de 2018. 3 Folios 20 a 27. Ib. 4 Folio 31. Ib. 5 Folio 158 ídem. 6 Record 3:33 y ss. Ib. 7 Folios 160 a 163. Carpeta de JuzgadoRadicado. 11001.6099.070.2016.00028.01

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Así entonces, con base en lo anteriormente relacionado, el a quo encontró acreditada la materialidad de la conducta en punto de la constricción que realizaba el procesado a su víctima para que le cancelara sumas de dinero a diario a cambio de que éste pudiera adelantar su oficios de calibrador de ruta, obteniendo con ello provecho ilícito.

De igual manera, encontró probado el aspecto subjetivo del punible, como quiera que el procesado conocía que estaba llevando a cabo actos con la finalidad de obtener dinero por parte de la víctima como pago por permitir que este desempañara su ocupación, con lo cual conocía que incurría en la conducta punible descrita, y que pese a lo anterior decidió

parte de la víctima como pago por permitir que este desempañara su ocupación, con lo cual conocía que incurría en la conducta punible descrita, y que pese a lo anterior decidió cometerla en repetidas ocasiones, correspondiéndose su actuar con el resultado esperado de afectar el bien jurídico del patrimonio económico sin ninguna justa causa, encontrándose satisfechos los requisitos de culpabilidad y antijuridicidad.

En relación con la individualización de la pena, el a quo determinó que el delito de extorsión tiene un quantum punitivo de 12 a 16 años, equivalentes a 144 y 192 meses de prisión; empero, en atención a que la conducta punible fue cometida con uno de los agravantes contemplados en el artículo 245 del Código Penal, los extremos punitivos se fijaron entre 144 y 256 meses.

Señaló que como no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad, y como el procesado no cuenta con antecedentes, determinó que la pena a imponer se ubicaría en el cuarto mínimo, esto es, de 144 a 172 meses de prisión e impuso la mínima, que pese a la consideración que realizó respecto del concurso homogéneo y sucesivo de la conducta, por el cual decidió incrementar en tres meses la pena para un total de 147 meses, en la parte resolutiva de la providencia se impartió finalmente la condena privativa de la libertad en 144 meses.

Expuso la improcedencia el descuento de pena por aceptación de cargos, así como el otorgamiento de algún mecanismo sustituto de la pena de presión por la expresa prohibición contemplada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Expuso la improcedencia el descuento de pena por aceptación de cargos, así como el otorgamiento de algún mecanismo sustituto de la pena de presión por la expresa prohibición contemplada en el artículo 26 de la Ley 1121 de 2006.

Finalmente puso de presente en la providencia sobre la facultad que le asiste a las víctimas de obtener reparación por causa de los perjuicios ocasionados con el hecho ilícito reconocido mediante trámite de incidente de reparación integral, las comunicaciones que hubieren a lugar de conformidad con el artículo 166 de la Ley 906 de 2004, y de tenerse por expiada la pena el tiempo que lleva detenido el procesado en sitio de reclusión.

LOS RECURSOSRadicado. 11001.6099.070.2016.00028.01

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Dentro del término procesal oportuno, la defensa8 presentó recurso de apelación en contra de la sentencia ya referenciada, el punto de disenso se circunscribió a la dosificación punitiva que realizó el juzgado de conocimiento, puesto que en el traslado del artículo 447 C de P.P., solicitó a ese Despacho se le concediera a su prohijado una menor punibilidad en consideración de su circunstancia de marginalidad conforme lo contempla el artículo 56 del Código Penal.

Expuso que lo anterior se puede desprender de lo manifestado por parte de la fiscalía en la audiencia de imputación, donde adujo que las víctimas manifestaron sobre la calidad de habitante de calle del procesado, que permanecía en el sector y que el dinero solicitado como

Expuso que lo anterior se puede desprender de lo manifestado por parte de la fiscalía en la audiencia de imputación, donde adujo que las víctimas manifestaron sobre la calidad de habitante de calle del procesado, que permanecía en el sector y que el dinero solicitado como extorsión era utilizado para su subsistencia, de lo cual deriva que el ilícito cometido tiene íntima relación con su precario estado económico; circunstancia que dice se reafirma en punto que el ente investigador reiteró que no tenía conocimiento de dirección actual del condenado, pues tiene la calidad de habitante de calle.

Una vez transcurrido el término para sustentar el recurso de apelación, el condenado allegó escrito en el cual manifestó interponer recurso de apelación9, mediante el cual solicitó la revocatoria del numeral primero de la mencionada sentencia en lo relacionado con la pena impuesta, ya que considera que la verdadera pena que se le debió imponer era la de 72 meses de prisión, en consideración al descuento punitivo que debió aplicársele por cuanto decidió allanarse a los cargos imputados por parte de la fiscalía, ello de conformidad lo estipulado en la Ley 906 de 2004 la cual considera aplicable a su caso por encima de la Ley 1121 de 2006 en consideración del principio de favorabilidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El presente proceso finalizó abreviadamente como consecuencia del allanamiento a

autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El presente proceso finalizó abreviadamente como consecuencia del allanamiento a cargos que manifestó el procesado en la audiencia de imputación contra él adelantada. Por tanto, su abogado no puede pretender discutir los hechos jurídicamente relevantes, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad ni los medios probatorios aportados por la Fiscalía, puesto que con dicha aceptación el enjuiciado renunció voluntariamente a un juicio oral, público, contradictorio y concentrado, en el que perfectamente habría podido presentar reproches jurídicos frente a alguno de los mencionados aspectos.

8 Folios 166 y 167. Carpeta del Juzgado 9 Folios 4 y 5. Cuaderno del Tribunal.Radicado. 11001.6099.070.2016.00028.01

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Por otro lado, si el fundamento de la acusación y la sentencia fue la aceptación que se realizare respecto del cargo que fue endilgado en la audiencia de formulación de imputación, no puede entenderse de alguna forma que en este estadio se pretenda variar lo que allí se consignó y aceptó con asesoría de su defensa, pues precisamente fue a dicha relación fáctica y calificación jurídica a la que aceptó someterse de manera voluntaria e informada.

Lo anterior constituye un acto de retractación inadmisible y de deslealtad procesal, tal como lo tiene establecido, desde hace varios años, la jurisprudencia penal10:

y calificación jurídica a la que aceptó someterse de manera voluntaria e informada.

Lo anterior constituye un acto de retractación inadmisible y de deslealtad procesal, tal como lo tiene establecido, desde hace varios años, la jurisprudencia penal10:

«La aceptación de cargos es precisamente una de las modalidades de terminación abreviada del proceso, que obedece a una política criminal cifrada en el objetivo de lograr eficacia y eficiencia en la administración de justicia mediante el consenso de los actores del proceso penal, con miras a que el imputado resulte beneficiado con una sustancial rebaja en la pena que habría de imponérsele si el fallo se profiere como culminación del juicio oral, de una parte, y de otra, que el Estado ahorre esfuerzos y recursos en su investigación y juzgamiento.

En tal actuación y en el marco del principio de lealtad que las partes deben acatar, por surgir la aceptación de cargos de un acto unilateral del procesado, que decide allanarse a los que le fueron formulados en la audiencia de imputación con el fin de obtener una rebaja significativa en el quantum de la pena -como ocurre en este caso-, no hay lugar a controvertir con posterioridad a la aceptación del allanamiento por parte del Juez, la lesividad del comportamiento, o a aducir causales de justificación o de inculpabilidad.

En otras palabras, luego de que el Juez de control de garantías acepta el allanamiento por encontrar que es voluntario, libre y espontáneo, no es posible retractarse de lo que se ha admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En

admitido y el Juez de conocimiento debe proceder a señalar fecha y hora para dictar sentencia e individualizar la pena (artículos 131 y 293 de la ley 906 de 2004). En consecuencia, es incompatible con el principio de lealtad, toda impugnación que busque deshacer los efectos del acuerdo o la aceptación de la responsabilidad»11.

Por otro lado, la Sala encuentra que lo que el recurrente pretende es la apertura de un debate probatorio, centrado en las circunstancias especiales que llevarían a la comisión de la conducta, desconociendo que el condenado, asesorado por su defensor, renunció voluntariamente a controvertir la calificación jurídica enrostrada en la imputación, así como los medios de conocimiento aportados por la Fiscalía para soportar la acusación.

La defensa igualmente inadvierte que esa clase de asuntos no pueden ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la

10 En ese sentido: CSJ. Sala Penal. radicados 25529/06, 32103/09, 32511/09, 33817/10, 33581/10, 40053/13, entre otras. 11 Sentencia 36609 de 2011.Radicado. 11001.6099.070.2016.00028.01

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casación, cuando se está en presencia de mecanismos de terminación anticipada del proceso, que es lo que ocurre en este asunto. Sobre tal aspecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha destacado:

«Es que, en la práctica lo que busca el demandante es obtener una imposible retractación

que es lo que ocurre en este asunto. Sobre tal aspecto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha destacado:

«Es que, en la práctica lo que busca el demandante es obtener una imposible retractación del allanamiento de su representado, pasando por alto que ese tema no puede ser objeto de discusión por la vía ordinaria del recurso de apelación, ni tampoco por la extraordinaria de la casación, así busque revestírsele de unos rasgos ajenos a lo que el trámite procesal enseña, al suplicar la protección de garantías fundamentales.

Ya la Sala reiterada y pacíficamente ha sostenido, en consonancia con lo expuesto en vía de exequibilidad por la Corte Constitucional, que tratándose de esas formas de terminación anticipada del proceso acusatorio, insertas dentro de la llamada Justicia Premial, referidas al allanamiento a cargos, los preacuerdos y negociaciones, no es factible, una vez verificado que se trató de una aceptación de responsabilidad penal que operó libre, voluntaria y completamente informada, desdecir de lo pactado, no importa si ello proviene del acusado o de la Fiscalía»12.

Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que cuando se está en presencia de allanamientos o preacuerdos, no resulta viable discutir aspectos que modifican la forma de comisión de la conducta punible y sus extremos punitivos, que es precisamente el efecto que tiene el art. 56 del CP; es más, la Corporación ha agregado que ésta atenuante ni siquiera puede ser alegada en el traslado del art. 447 del CPP. En reciente oportunidad, la

Corte señaló:

efecto que tiene el art. 56 del CP; es más, la Corporación ha agregado que ésta atenuante ni siquiera puede ser alegada en el traslado del art. 447 del CPP. En reciente oportunidad, la

Corte señaló:

«Así las cosas, la circunstancia de marginalidad extrema corresponde a un fenómeno que se estructura al momento de la comisión de la conducta, por lo que resulta inescindible de ésta, como que permite su individualización y la caracteriza, pues se refiere a aquellas condiciones propias de modo o lugar en que se ejecutó el hecho, a manera de ejemplo, la tentativa (artículo 27 Código Penal), la complicidad (artículo 30 Ib), el exceso en la causales de exoneración de responsabilidad (artículo 32, numeral 7, inciso 2 Ib), el estado de ira o de intenso dolor (artículo 57 Ib), etc.

La censora, entonces, se equivoca al pretender que, luego del allanamiento a cargos, en donde no se incluyó la circunstancia de marginalidad extrema del acusado, se pueda alegar ella durante la audiencia de individualización de pena y sentencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal.

Dar paso a esa tesis sería desnaturalizar la esencia del debido proceso dentro del sistema procesal penal de la Ley 906 de 2004, habida cuenta que esa audiencia no está prevista

12 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia 36609 de 2011.Radicado. 11001.6099.070.2016.00028.01

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para adelantar un debate probatorio en punto de aspectos propios de la conducta

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para adelantar un debate probatorio en punto de aspectos propios de la conducta punible, que modifiquen la calificación jurídica ni los extremos punitivos del tipo penal. Esos asuntos, polémicos o controversiales, atentan contra la teleología de ese acto procesal»13.

En todo caso, la Sala considera necesario agregar –para efectos de responder suficientemente la réplica del apelanteque la simple condición de “habitante de calle” del acusado no implica la concesión inmediata del descuento punitivo previsto en el artículo 56 del CP, pues faltó demostrar que tal condición personal fue la que inexorablemente lo impulsó a cometer el delito de extorsión agravada, pues el propio artículo 56 mencionado establece que esa condición es procedente “(…) en cuanto hayan influido directamente en la ejecución de la conducta punible y no tenga la entidad suficiente para excluir la responsabilidad (…)”.

Empero, en este asunto no hay elementos de juicio que permitan dar por acreditado tal requisito de conexidad, pues las entrevistas efectuadas por la fiscalía y las diligencias de arraigo, únicamente dan cuenta que el mencionado no cuenta con el mismo y que lo conocen como habitante de calle, pero no se acredita de ninguna forma que dicha situación lo conlleve forzosamente y por su necesidad a cometer el delito por el cual hoy se encuentra condenado.

Inclusive, de las entrevistas diligenciadas a los señores Leandro Delgado Martínez14 y Omar Rabih Nieves 15 se consignó que el enjuiciado utiliza el dinero que cobra ilícitamente a

Inclusive, de las entrevistas diligenciadas a los señores Leandro Delgado Martínez14 y Omar Rabih Nieves 15 se consignó que el enjuiciado utiliza el dinero que cobra ilícitamente a sus víctimas para el consumo de sustancias alcohólicas y estupefacientes, no para su subsistencia como lo expuso el señor defensor en el recurso de alzada., lo cual desvirtúa aún más la relación de causalidad requerida.

Por las razones anteriormente expuestas la Sala no accederá a reconocerle al procesado la circunstancia de atenuación prevista en el art. 56 del CP.

Ahora bien, en punto de resolver los escritos que remitió el señor José Noé Mendoza Mendoza, debe advertirse previamente que este fue notificado personalmente de la decisión emitida por el a quo el 4 de marzo de 2019, entregándosele copia de la providencia en cuatro folios como consta en el acta de notificación suscrita por el señor José Raúl Vega16, en el cual se debió haber plasmado la voluntad que tenía el enjuiciado de interponer el recurso de apelación contra dicha decisión, lo cual no ocurrió, por lo que se torna improcedente estudiar la sustentación de un recurso que no se elevó en su debida oportunidad conforme lo establece el artículo 179 del Código de la Ley 906 de 2004.

13 CSJ. Sala Penal. Auto 45918 de 2015. 14 Folios 126 y 127. Cuaderno del Juzgado 15 Folios 113 y 114. Ib. 16 Folio 170. Ib.Radicado. 11001.6099.070.2016.00028.01

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En consecuencia, no acoge esta Sala los argumentos expuestos por la defensa; razón por la cual se confirmará la providencia de 26 de febrero de 2019 proferida por el Juzgado 31° Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá D.C, dentro del proceso seguido contra José Noe Mendoza Mendoza por el delito de extorsión agravada.

En mérito el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, SALA DE DECISIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 26 de febrero de 2019 por el Juzgado 31º Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Bogotá dentro del proceso penal adelantado contra José Noé Mendoza Mendoza por el delito de extorsión agravada; por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

Segundo.- Contra la presente providencia procede el recurso extraordinario de Casación que deberá interponerse y sustentarse en el término de Ley

Tercero.- Esta decisión se notifica en estrados, sin perjuicio de la que debe intentarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004. Una vez ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

ejecutoriada, devuélvanse las diligencias oportunamente al Juzgado de origen

Notifíquese y cúmplase,

Los Magistrados,

JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN

SUSANA QUIROZ HERNÁNDEZ GUERTHY ACEVEDO ROMERO