TSDJ BOG SP - 110016099091201700011-(18-12-2020)-1

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso heterogéneo con los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. Procedencia: Juzgado Cuarenta y Siete Penal dele Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá Motivo de apelación: Decisión: Apelación sentencia Confirma y modifica. Aprobado mediante acta Nº 141/2020 Bogotá D. C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación presentado por la defensa técnica de Neider Ulabarry Velasco contra la sentencia del 4 de agosto de 2020, mediante la cual el Juzgado Cuarenta y Siete Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, profirió sentencia condenatoria como autor, a título de dolo, del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso heterogéneo con los punibles

de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, e impuso una pena de 216 meses de prisión y multa de 217 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 2. SITUACIÓN FÁCTICA 2.1. La Fiscalía General de la Nación afirmó en el Escrito de AcusaciónRadicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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que la menor M.L.M.E., entre febrero y agosto de 2016, sostuvo un noviazgo con Neider Ulabarry Velasco que terminó por la violencia que padeció con él. Pese a lo anterior, el encartado intentó mantener contacto y, para el mes de diciembre de la misma anualidad, logró comunicación con la víctima, quien acordó acompañarlo a comprar ropa en el barrio Galán de esta ciudad, pero, por Ulabarry Velasco, se dirigieron a la casa de él. Hacía las 8 de la noche, arribaron al inmueble, en cuyo interior no pernoctaba nadie y una vez adentro, Neider Ulabarry Velasco cerró la reja con candado. La agraviada, al advertir tal situación, pidió la dejara salir pero el procesado la tomó -por la fuerzadel brazo, la condujo hasta su cuarto y le manifestó su deseo de tener relaciones sexuales, a lo que la menor se negó; sin embargo, el encartado la “violentó cogiéndola del pelo y la obligó a practicarle sexo oral”1 mientras grabó un video de la situación con su dispositivo móvil, a pesar de la petición de la víctima de no ser filmada. Posteriormente la dejó salir de la vivienda. 2.2. También señaló que desde enero de 2017, Neider Ulabarry Velasco retomó contacto con M.L.M.E. por el servicio de mensajería de Whatsapp y la red social Facebook, en esta última desde cuatro cuentas diferentes, con la intención de otro encuentro o para que, cuando menos, accediera a hablar con él, peticiones todas estas que la adolescente no aceptó. A partir de la negativa, el encartado la amenazó con publicitar las fotografías que la víctima le compartió cuando mantenían la relación y el video en que se ve a la menor practicándole sexo oral al procesado. 2.3. Amén de lo anterior, el encartado -afirma la Fiscalía General de la Naciónel encartado la amenazó con publicitar las fotografías que la víctima le compartió cuando mantenían la relación y el video en que se ve a la menor practicándole sexo oral al procesado. 2.3. Amén de lo anterior, el encartado -afirma la Fiscalía General de la Naciónexigió bajo amenaza el usuario y la contraseña del perfil de Facebook de la menor M.L.M.E. para acceder a su cuenta y desde esta última, sostuvo conversaciones de tipo sexual con la hermana mayor de la agraviada, hecho conocido por la familiar de la víctima, quien decidió seguirle la corriente a Ulabarry Velasco. 1 Folio 93, cuaderno 3, primera instancia.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1 El 9 de abril de 2019, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con Función de Control de Garantías Neider Ulabarry Velasco fue imputado como autor, a titulo doloso, del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO, en concurso heterogéneo con UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIONES PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. En la misma calenda, además, se legalizó la captura del encartado y se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario, decisiones que no fueron objeto de recursos. 3.2. Radicado el Escrito de Acusación el 31 de julio de 2019 y previo reparto, correspondió adelantar la fase de juicio al Juzgado 47 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, quien tramitó la audiencia de formulación de acusación el 23 de agosto de 2019, oportunidad en que la Fiscalía General de la Nación modificó la calificación jurídica de sólo una conducta, en el sentido de que el ACCESO CARNAL VIOLENTO es AGRAVADO por la causal 2ª del artículo 211 del Código Penal, mientras el resto se mantuvo idéntico. 3.3. La audiencia preparatoria se adelantó el 20 de noviembre de 2019 y el juicio oral en las sesiones de 17 de enero, 3 de marzo, 21 de abril, 6 de mayo, 2 de junio, 23 de junio y 14 de julio de 2020. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante sentencia del 4 de agosto de 2020, el juez 47 penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, condenó a Neider Ulabarry Velasco

y 14 de julio de 2020. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Mediante sentencia del 4 de agosto de 2020, el juez 47 penal del circuito con función de conocimiento de esta ciudad, condenó a Neider Ulabarry Velasco a 216 meses de prisión y multa de 217 s.m.l.m.v., así como lo inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicasRadicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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por el mismo tiempo a la privación de la libertad, en tanto lo halló penalmente responsable del delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en concurso heterogéneo con UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIONES PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. 4.2. En su decisión indicó que la menor M.L.M.E. tuvo un relato congruente, claro, preciso y espontaneo sobre la relación que tuvo con el procesado entre agosto de 2015 y febrero de 2016, así como del episodio en diciembre de 2016, oportunidad en que Ulabarry Velasco la obligó a practicarle sexo oral y la grabó sin su consentimiento. Así mismo, la víctima narró que después del abuso salieron de la residencia del encartado y se fueron a un parque cercano, lugar en donde la ofendida le pidió a Ulabarry Velasco que la dejará ir, pero no le dio permiso sino hasta altas horas de la noche; el a quo encontró creíble este relato, por cuanto la reacción de M.L.M.E. de no huir deviene de una relación anterior con el procesado en la que fue víctima de agresiones. 4.3. También encontró acreditado que, con posterioridad al suceso relatado, Ulabarry Velasco se comunicó con M.L.M.E. para hablar con ella de temas libidinosos, así como para realizar exigencias de índole sexual, bajo la amenaza de enviar por mensaje de datos el video que tomó, sin consentimiento de

la menor, en diciembre de 2016 y otras fotografías que la víctima le compartió al encartado durante la relación inicial. Además, en un determinado momento, la obligó a entregarle el usuario y la contraseña del usuario de la red social Facebook de la joven, para él entablar conversaciones de carácter sexual con la hermana de la ofendida. 4.4. Recordó que la menor fue congruente en señalar que tenía mucho temor de que se materializaran las amenazas del procesado, por ello no lograba cortar todo contacto con su agresor y, además, porque cada vez que ella cerraba algún canal de comunicación al bloquearlo de suRadicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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cuenta, el Ulabarry Velasco creaba una nueva y reanudaba sus conductas. A renglón seguido, el a quo rememoró los criterios que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido de cara al análisis conjunto del testimonio de una víctima de delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales. En esa dirección, recalcó que el testimonio de la hermana de la agraviada, Manuela Lucía Vanegas Echeverry, respalda varios hechos relatados por M.L.M.E., lo que incluyó las conversaciones de aspecto libidinoso y el acceso abusivo a la cuenta de su hermana menor. 4.5. Así mismo, la ciudadana Vanegas Echeverry también informó a la audiencia sobre el daño psicológico y emocional que los abusos provocaron en la víctima, quien tuvo cambios comportamentales según lo relató la testigo, aspecto que se acoge a los criterios valorativos dados por el máximo Tribunal de asuntos penales. 4.6. Frente a la hipótesis defensiva, en punto a que la víctima tuvo sentimiento de revancha por el fin de la relación que tuvo con el encartado y el posterior enamoramiento de éste con otra persona, la jueza de instancia la descartó pues la relación había terminado ya, amén de que en las conversaciones aportadas en juicio no exhiben ningún reclamo de esa índole. 4.7. Tampoco acogió la sugerencia de la defensa técnica sobre que se trató de una relación consentida, porque en algunos mensajes se leen respuestas con emoticones y besos, pues “el tener que responder los mensajes se convirtió en una manifestación del sometimiento de la voluntad de la adolescente, en medio de la demostración del poder que su agresor tenía sobre ella”2. 4.8. Recalcó que las amenazas sobre publicar el contenido privado y el video no consentido de la menor, produjeron en esta última un 2

manifestación del sometimiento de la voluntad de la adolescente, en medio de la demostración del poder que su agresor tenía sobre ella”2. 4.8. Recalcó que las amenazas sobre publicar el contenido privado y el video no consentido de la menor, produjeron en esta última un 2 Folio 44, cuaderno 1, primera instancia.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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profundo temor que condicionó su libertad de autodeterminación para “acceder a sus caprichos y pretensiones libidinosas”3. 4.9. De la valoración del testimonio de Diego Fernando González confirmó la existencia de las cuentas en la red social Facebook usadas por el procesado y las identificó como aquellas utilizadas para realizar los chantajes por mensajería que la menor denunció en audiencia; asimismo, identificó que tanto el perfil de Ulabarry Velasco, como el de la víctima, se conectaron en paridad de tiempo desde la misma IP, esto es, desde el mismo lugar, lo que confirma los dichos de la menor en punto a las conversaciones que sostuvieron por la red social Facebook, así como se evidenció que el procesado se conectó desde la cuenta de M.L.M.E. con el mismo dispositivo que conservaba sus datos de conexión personal. Por su parte, con la declaración del investigador Darwin García Reyes, tuvo por acreditado que las cuentas Neider Suaga y Neider Ulabarry presentaron el mismo perfil. 4.10. Finalmente, frente a la entrevista que la menor rindió con una psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación, el a quo indicó que las manifestaciones de la menor no alcanzaron a constituirse como pruebas de referencia, máxime cuando su relato en juicio guardó consistencia y no hubo retractación alguna. Sin embargó, acotó que las apreciaciones de entrevistadora son relevantes en tanto fueron aspectos directamente percibidos por ella, entre estos, la calificación de “espontaneo” que otorgó al relató de la menor. Anotó, de otro lado, que los testigos de cargo fueron consistentes en señalar

que las fotografías en las que M.L.M.E. aparece en ropa interior o desnuda, son las misma que el procesado utilizó para sus amenazas, a través de las cuales se coartaron los derechos de autodeterminación de la agredida y que constituyó una presión para el ofrecimiento de actividades sexuales. 3 Folio 43, cuaderno 1, primera instancia.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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4.11. Señaló que la progenitora del acusado reconoció en juicio que no se encontraba en su vivienda cuando ocurrió la agresión sexual, pero también que esta era compartida con otros miembros de su familia, incluida una hija suya. Sin embargo, la testigo Julieth Fernanda Silvestre Bonilla indicó que la hermana del procesado ya se había mudado, lo que desdibujó la coartada que la defensa planteó en punto a que los sujetos pasivo y activo del punible de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO nunca pudieron estar solos en ese inmueble. Explicitó, además, que la defensa no logró acreditar un deseo de animadversión, venganza o celos por parte de M.L.M.E. por el fin de la relación sentimental con Ulabarry Velasco, sin que tampoco incurriera en contradicciones o imprecisiones que mellen la credibilidad de la víctima. 4.12. A su vez, encontró estructurado el agravante del delito contenido en el artículo 205 del Código Penal, toda vez que con la previa relación entre víctima y victimario se construyó una confianza, al punto que la menor le envió fotografías de carácter íntimo, las que después Ulabarry Velasco utilizó para su hostigamiento por redes sociales. 4.13. En el proceso de dosificación, el a quo delimitó los extremos punitivos para el delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO en 192 a 130 meses de prisión y previa aplicación del sistema de cuartos, escogió el mínimo del primero de estos, esto es, 192 meses de reclusión, con fundamento en la gravedad de la conducta, el daño provocado y demás parámetros contenidos en el inciso 2º y 3º del artículo 61 del Código Penal. Es decir, el mínimo del cuarto menor. Frente al delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18

en la gravedad de la conducta, el daño provocado y demás parámetros contenidos en el inciso 2º y 3º del artículo 61 del Código Penal. Es decir, el mínimo del cuarto menor. Frente al delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, el fallador de instancia determinó los extremos punitivos, previstos en el artículo 218, ibídem, de 120 a 240 meses de reclusión, a los cuales aplicó el sistema de cuartos contenido en el artículo 60 de la Ley 599 de 2000 y con fundamento en la gravedad de la conducta, laRadicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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razonabilidad y proporcionalidad de la pena, parámetros ya aludidos, determinó que la sanción imponible era de 120 meses de privación de la libertad, es decir, el mínimo del primer cuarto. Para el reato de UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS (art. 219A, C.P.), tuvo como extremos punitivos 120 a 168 meses de prisión; determinó los cuartos y de conformidad con la ausencia de circunstancias de mayor punibilidad, escogió el cuarto mínimo. En atención a la conducta, su daño y gravedad, encontró razonable establecer la pena en 120 meses de cárcel, esto es, la mínima imponible del primer cuarto. Una vez estableció la pena más alta, de conformidad con el artículo 31 del estatuto sustancial penal, realizó un incremento de 12 meses por cada concurso heterogéneo, para adicionar 24 meses y obtener una pena definitiva de 216 meses de prisión. Frente a las penas de multa contempladas en los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, la decisión impugnada aplicó el numeral 4º del artículo 39 de la Ley 599 de 2000, por virtud del cual se deben acumular estas, para obtener una pena de multa definitiva de 217 s.m.l.m.v. También, inhabilitó a Neider Ulabarry Velasco para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la privación de su libertad. 4.14. Finalmente, en razón de la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión

para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual a la privación de su libertad. 4.14. Finalmente, en razón de la prohibición contenida en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. 5. DE LA APELACIÓN 5.1. Defensa técnica de Neider Ulabarry Velasco:Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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5.1.1. El profesional del derecho inició sus ataques con la ausencia de delimitación del día concreto en que ocurrió el presunto acceso carnal, aunado a que la casa -según declararon los testigos de descargono se encontraba sola como afirmó la víctima. Además, acotó que es inverosímil el relato de la agraviada en punto a que esta manifestó que el procesado la golpeó, la tomó por el pelo y la grabó al mismo tiempo, por lo que tendría que tener “tres brazos y tres manos”4. 5.1.2. Insistió, también, en que del celular incautado a su prohijado no se extrajo ninguna información, sin que nadie obtuviera o viera el supuesto video que grabo el encartado y por tanto, carecen de sustento las afirmaciones de la menor. Agregó que, de conformidad con las reglas de la experiencia, cuando una víctima de una agresión sexual se encuentra en un lugar público huirá; no obstante, M.L.M.E. no actuó de esa manera. 5.1.3. Reprochó que el a quo no hizo análisis alguno sobre la concurrencia de la confianza como agravante de la conducta de ACCESO CARNAL VIOLENTO y en la providencia confutada, únicamente aludió la calificación jurídica de la Fiscalía sin que satisficiera las exigencias requeridas para la condena de un agravante que incrementa la sanción de forma dramática. Máxime cuando la agraviada señaló que hubo violencia durante su primigenia relación, lo que de hecho genera completa desconfianza, por eso -indicó- se requiere que exista una relación de confianza vigente para diciembre de 2016 y que, en abuso de la misma, el procesado desplegó la conducta sexual acusada. 5.1.4. Echó de menos la concurrencia de una valoración psicológica o psiquiátrica para establecer el estado

de confianza vigente para diciembre de 2016 y que, en abuso de la misma, el procesado desplegó la conducta sexual acusada. 5.1.4. Echó de menos la concurrencia de una valoración psicológica o psiquiátrica para establecer el estado mental de la menor y si concurre algún daño con ocasión al presunto asalto sexual, para que el fallador tenga insumos en la determinación de la credibilidad de la víctima. 5.1.5. Además, censuró que se le otorgara peso demostrativo a las 4 Folio 115, cuaderno 1, primera instancia.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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afirmaciones de la psicóloga del Cuerpo Técnico de Investigación que realizó la entrevista a M.L.M.E., pues tal conclusión del a quo conduce a la violación del derecho de contradicción. A renglón seguido hizo una extensa argumentación en torno a la naturaleza de la psicología, su regulación, evolución y a los parámetros que orientan su actividad científica, de los cuales era necesario un perito en el sub lite para que aportara insumos y determinará si “el relato de la presunta víctima es creíble, muy probablemente creíble, no creíble o probablemente no creíble”5. 5.1.6. Posteriormente, agregó que no debe descartarse que la menor haya “creado ese episodio de algún día de diciembre de 2016, porque infortunadamente crear este tipo de historias, infortunadamente se han vuelto muy cotidianas bien sea como retaliación como podría ser este caso”6, para luego calificar la presencia de un “distanciamiento afectivo con los padres”7 que pretende tener reconocimiento social, con el fin de insistir en la importancia de una evaluación psicológica forense, pues sólo con esta “se podría establecer que realmente ocurrieron así los hechos”8, pero anotó que puede haber convicción de su relato aun cuando no ocurriera, como es el caso, que presenta una narrativa inverosímil en la medida en que cuenta que su prohijado tenía tres brazos para realizar acciones diferentes al tiempo, esto es, tomarla de cabello, cachetearla y grabarla con su celular. Adujó, igualmente, que la víctima no muestra “ningún síntoma de estrés postraumático”9,

lo que es característico de un adolescente que haya vivido una situación como la que se discute en el sub iudice, sin que tampoco obre un documento médico que respalde esa situación y, sin embargo, el juez de instancia tuvo tal situación por acreditada apenas con el testimonio de la hermana de la ofendida; empero, cuando se trató de la valoración del testimonio de Julieth Fernanda Silvestre Bonilla, 5 Folio 103, cuaderno 1, primera instancia. 6 Folio 98, ibídem. 7 Folio 97, ibídem. 8 Ídem. 9 Folio 94, ibídem.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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quien manifestó agresiones por parte de M.L.M.E., pero que fue descartada su credibilidad en el fallo confutado. 5.1.7. Se dolió, igualmente, de la escaza credibilidad que la decisión recurrida otorgó a los familiares de su procurado, lo que rompió el equilibrio valorativo, en tanto se otorgó plena confianza a su relato sin necesidad de soporte alguno. 5.1.8. Frente al delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONA MENOR DE 18 AÑOS, el profesional del derecho señaló que si bien se acreditó en juicio la presencia de fotografías con desnudos, cierto es que para la estructuración del reato, deben mediar “representaciones reales de actividad sexual”; sin embargo, no existe ninguna imagen de esa índole, pues se trata sólo se “observa una mujer de pie, quieta, erguida, sola donde tan solo se observa que porta un celular en su mano esto indica que no existe actividad alguna de carácter sexual”10. 5.1.9. Así, argumentó que aunque las fotografías están acompañadas de manifestaciones de su procurado, quien pretendía enviarlas, no se desarrolló conducta sexual alguna tendiente a producir excitación y en cuanto a las amenazas que se pretendió, tal conducta no se subsume en ninguno de los delitos enrostrados. Además, en las capturas de pantalla a las conversaciones que su cliente tuvo con la menor, el defensor señaló que había en varias manifestaciones de consentimiento de M.L.M.E., lo que constituía una relación y descarta el constreñimiento aducido por el fallo recurrido. 5.1.10. Frente al punible de

UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, el recurso señala que para su configuración debe mediar un contexto de explotación sexual y ante su ausencia, la conducta atribuida a Neider Ulabarry Velasco es atípica, máxime cuando la presunta víctima es mayor de 14 años y ya ostenta capacidad para ejercer de

10 Folio 90, cuaderno 1, primera instancia.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 12

12 manera libre y consensuada su sexualidad11. En ese sentido, argumentó que no se alcanzó el grado de conocimiento suficiente para emitir condena en lo que tiene que ver con el reato de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO y, frente a los delitos de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, advirtió patente su atipicidad. 5.1.11. En ese orden de ideas, deprecó a esta Corporación la revocatoria de la condena emitida por el juez 47 penal del circuito con función de conocimiento, mediante sentencia del 4 de agosto de 2020. 6. TRASLADO DE LOS NO RECURRENTES 6.1. Las demás partes e intervinientes guardaron silencio. 7. CONSIDERACIONES DE LA SALA 7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. 7.2. Como no se advierte ninguna circunstancia o vicio en la actuación, la Sala encuentra procedente el estudio de fondo de las censuras planteadas por el recurso de apelación formulado por la defensa técnica del procesado. 7.3. En ese orden de ideas, corresponde verificar el grado de conocimiento que los medios de convicción aportan de cara al delito de ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO y, de otro lado, constatar la 11 Folio 77, ibídem.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros 13

estructuración de los punibles de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS y UTILIZACIÓN O FACILITACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN PARA OFRECER ACTIVIDADES SEXUALES CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS. En ese orden de ideas, se abordará su examen separado. 7.4. ACCESO CARNAL VIOLENTO AGRAVADO 7.4.1. Se encuentra descrito en el artículo 205 del Código Penal, en el Libro II, Titulo IV, y protege el bien jurídicamente tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales; el canon, a su tenor literal consagra: “ARTICULO 205. ACCESO CARNAL VIOLENTO. <Artículo modificado por el artículo 1 de la Ley 1236 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> El que realice acceso carnal con otra persona mediante violencia, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años”. A su vez, el artículo 212, ibídem, estableció que “se entenderá por acceso carnal la penetración del miembro viril por vía anal, vaginal u oral, así como la penetración vaginal o anal de cualquier otra parte del cuerpo humano u otro objeto”, al paso que el artículo 212A definió el ingrediente normativo de “violencia”, así: “ARTÍCULO 212A. VIOLENCIA. <Artículo adicionado por el artículo 11 de la Ley 1719 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> Para los efectos de las conductas descritas en los capítulos anteriores, se entenderá por violencia: el uso de la fuerza; la amenaza del uso de

la fuerza; la coacción física o psicológica, como la causada por el temor a la violencia, la intimidación; la detención ilegal; la opresión psicológica; el abuso de poder; la utilización de entornos de coacción y circunstancias similares que impidan a la víctima dar su libre consentimiento. 7.4.2. Ahora bien, según relató de M.L.M.E., entre agosto de 2015 y febrero de 2016 sostuvo una relación con Neider Ulabarry Velasco, la cual terminó por las agresiones que padeció por cuenta de este último.Radicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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También se conoció que, durante su noviazgo, la víctima le envió por mensaje de datos fotografías íntimas de ella. Sobre este asunto, los testigos de descargo, esto es, Ana Milena Velasco Ulloa y Marisel Velasco Ulloa, quienes refirieron conocer de la relación del procesado con la víctima. De otro lado, la menor relató que después de terminada la relación, el encartado buscó reanudar contacto y en diciembre de 2016, convino con ella para que lo acompañara a comprar ropa, razón por la que a eso de las 6:00 pm ella arribó a su lugar de trabajo -en una fabrica de colchones-. Una vez terminaron de realizar las adquisiciones, Ulabarry Velasco la invitó a su casa, a lo cual ella accedió; ubicados en la vivienda del acusado aproximadamente entre las 8 y 8:30 pm, del barrio Altamira de esta ciudad, el encartado cerró con candado la puerta del apartamento, la tomó por la fuerza por el pelo y la obligó a practicarle sexo oral. Durante dicha practica erótica, el procesado sacó su dispositivo móvil y a pesar de la negativa de la víctima a ser filmada, realizó una captura videográfica del acceso. Así mismo, la víctima refirió que la agresión duró alrededor de 20 minutos y después el procesado la apartó, sin que ocurriera algún cambio fisiológico en el cuerpo de este último; posteriormente, se dirigieron a un parque cercano y a pesar de ella insistirle a Ulabarry Velasco que la dejara ir, sólo hasta las 9:15 o 9:30 pm le permitió irse para su casa.

7.4.3. La defensa, entonces, postula dos oposiciones. La primera gira en torno a la imposibilidad de que víctima y victimario estuvieran solos en el inmueble, pues el núcleo familiar estaba compuesto por varias personas y alguna de ellas siempre se encontraba en la casa. La segunda se erige frente a la inverosimilitud del relato de la menor, en tanto no refirió una fecha exacta de la ocurrencia de la agresión ni huyó en cuanto tuvo oportunidad de hacerlo, sumado a la pretensión probatoria defensiva de mostrar que M.L.M.E. tiene deseos vindicativos en contraRadicado: 110016099091201700011 Procesado: Neider Ulabarry Velasco Delito: Acceso carnal violento agravado y otros

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de Ulabarry Velasco por el fin del noviazgo y la nueva pareja de éste último. Pese a lo anterior, los testimonios de Julieth Fernanda Silvestre Bonilla, Ana Milena Velasco Ulloa y Marisel Velasco Ulloa no estuvieron presentes en el momento en que ocurrieron los hechos y por tanto, no poseen conocimiento directo sobre la conducta desplegada por el acusado; el límite en sus testimonios se encuentra delimitado por el artículo 402 de la Ley 906 de 2004. Ahora bien, las hermanas Velasco Ulloa manifestaron en audiencia pública su horario de trabajo y los tiempos en que se encontraban en su casa, premisa a partir de la cual el recurrente argumenta la imposibilidad de que hubiese oportunidad real para la realización de la conducta bajo estudio; empero, de tal contexto probatorio no se excluye la realidad de que al menos durante un día de diciembre de 2016 la casa se encontró sola. 7.4.4. En este punto resulta pertinente se