TSDJ BOG SP - 110016099149202150793 01-(26-10-2023)

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REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001609914920215079301

Procesado: MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES y NIOBE PALOMO MEZA Delito: concusión Asunto: apelación auto reconoce y niega víctimas Aprobado: acta N° 125

Fecha: veintiséis de octubre de dos mil veintitrés

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por uno de los defensores y el apoderado de “las víctimas” contra el auto del 24 de enero de 2023, mediante el cual el Juzgado 61 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad le reconoció la calidad de víctima a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ y se la negó a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN dentro del proceso seguido contra MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES y NIOBE PALOMO MEZA, procesadas por el delito de concusión.

II. HECHOS

Según lo expuesto por la Fiscalía en la audiencia de imputación, en el año 2019, en la vereda El Volcán del municipio de La Calera (Cundinamarca), OSWALDO GIRALDO LÓPEZ y JUAN CAMILO GIRALDO PARÍS, asesorados por la arquitecta NIOBE PALOMO MESA, en ejecución del

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ y JUAN CAMILO GIRALDO PARÍS, asesorados por la arquitecta NIOBE PALOMO MESA, en ejecución del proyecto de alojamiento rural ecológico Alto Andino, comenzaron a edificar cuatro cabañas no adheridas al piso, a la vez que iniciaron los trámites concernientes a la expedición de las licencias requeridas para su construcción, mientras que en el mes de noviembre del mismo año designaron a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN como administradores.Rad. 11001609914920215079301

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A finales del mes de abril del año 2021, en una visita que MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES, inspectora de policía de dicho municipio, le hizo al proyecto, halló algunas irregularidades con relación al trámite del permiso para la construcción, hecho que JULIANA ANDRADE ARANGO le comunicó a NIOBE PALOMO MESA, quien entonces le habló sobre la posibilidad de contactarla con la inspectora para que les ayudara.

El 14 de mayo d e 2021 NIOBE PALOMO MESA le comentó a JULIANA ANDRADE ARANGO que ella era muy amiga de MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES y que, con su intermediación, esta le ayudaría a que la inevitable multa derivada de haber construido sin la respectiva licencia fuera la mínima, o sea, $5.000.000.oo, pero que para eso había que dar $15.000.000.oo, propuesta que le fue reiterada en un nuevo encuentro llevado a cabo el día 19 del mismo mes y año.

Fue así como el 30 de mayo de 2021, en una reunión de JULIANA

$15.000.000.oo, propuesta que le fue reiterada en un nuevo encuentro llevado a cabo el día 19 del mismo mes y año.

Fue así como el 30 de mayo de 2021, en una reunión de JULIANA ANDRADE ARANGO, DIEGO LEANDRO MARÍN, NIOBE PALOMO MESA y MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES, esta manifestó que a su cargo estaba la queja de un vecino del proyecto y presionó para que la entrega del dinero se hiciera pronto, ya que en poco tiempo iba a ser reemplazada en e l cargo, exigencia que fue reiterada posteriormente por NIOBE

PALOMO MESA.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencia preliminar presidida por el Juzgado 5 ° Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebrada el día 11 de julio de 2022, la Fiscalía les formuló imputación a MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES (autora) y NIOBE PALOMO MEZA (interviniente) por el delito de concusión con la circunstancia de mayor punibilidad contemplada en el artículo 58-10 del C.P., cargo al que las imputadas no se allanaron.

Valga anotar que la Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.Rad. 11001609914920215079301

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El día 24 de enero de 2023, en la segunda sesión de la audiencia de formulación de acusación, el Juzgado 61 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad le reconoció la calidad de víctima a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ y se la negó a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO

formulación de acusación, el Juzgado 61 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad le reconoció la calidad de víctima a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ y se la negó a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN, decisión contra la cual uno de los defensores y el apoderado de “las víctimas” interpusieron el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PETICIÓN

Iniciada la audiencia de formulación de acusación, el apoderado (suplente) de OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN solicitó que a sus poderdantes se les reconociera la calidad de víctima, a partir de la premisa de que “los tres sufrieron el daño de la conducta desplegada por las aquí acusadas”. El primero, porque “ es el propietario del terr eno donde estaban las construcciones supuestamente ilícitas, las que iban a ser objeto de sanción administrativa, desde el año 2003”; los otros dos, porque “son además de arrendatarios del terreno, los administradores del alojamiento rural que opera en ese sitio”, y, como tal, “también interesados directos en todo lo que pase con ese lote , con las cabañas, con las sanciones… y fueron los receptores directos de las exigencias de dinero a cambio del beneficio del proceso sancionatorio”, a más de que las enjui ciadas pretendieron “utilizarlos como instrumentos para hacerles llegar la exigencia dineraria al señor OSWALDO GIRALDO, quien iba a ser el receptor directo de la sanción”.

proceso sancionatorio”, a más de que las enjui ciadas pretendieron “utilizarlos como instrumentos para hacerles llegar la exigencia dineraria al señor OSWALDO GIRALDO, quien iba a ser el receptor directo de la sanción”.

V. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

En la audiencia ya referida, el Juzgado 61 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad le reconoció la calidad de víctima a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, pero se la negó a JULIANA ANDRADE ARANGO y

DIEGO LEANDRO MARÍN.Rad. 11001609914920215079301

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En sustento de su decisión, adujo que, s iendo OSWALDO GIRALDO LÓPEZ el propietario del predio, él tiene un “interés patrimonial vinculado de manera directa al resultado del proceso administrativo adelantado por MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES, razón por la cual el actuar ilícito de esta mujer podía afectar su peculio”.

En cuanto a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN, advirtió que, no habiéndose aportado prueba alguna de la condición de “arrendatarios”, no cabe afirmar que tuvieran algún interés en la actuación administrativa adelantada por MARÍA ZENAIDA SOLANO CIFUENTES. Con menor razón, porque, según la misma exposición de su abogado, ellos no fueron los destinatarios directos ni indirectos de la exigencia económica, sino utilizados como instrumentos para trasladársela a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Inclusive, agregó, tampoco pueden considerarse como titulares de garantías procesales en el marco de la actuación

sino utilizados como instrumentos para trasladársela a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ. Inclusive, agregó, tampoco pueden considerarse como titulares de garantías procesales en el marco de la actuación administrativa, toda vez que no eran parte en esta.

De cara al rol de administradores del inmueble, acotó que los hechos no revelan que tuvieran algún interés patrimonial en los resultados del proceso administrativo.

VI. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor de NIOBE PALOMO MESA solicita que se le niegue la calidad de víctima a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, fundado en que no se “vislumbra” que este ha ya sufrido algún “daño real y efectivo”, habida cuenta de que, acorde con los hechos jurídicamente relevantes, “primero se hizo la construcción y luego el trámite para obtener la licencia”, lo que indica un “antecedente de ilegalidad” que rompe cualquier t ipo de “conexidad” para ser considerado como víctima.

El apoderado (principal) de “las víctimas”, secundado por la fiscal, por el contrario, reclama que se mantenga la decisión confutada sobre el particular, merced a que, en su criterio, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ obró de manera proba y denunció a las procesadas, al tiempo que la arquitectaRad. 11001609914920215079301

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NIOBE PALOMO MEZA, asesora del proyecto, les dijo que no requerían licencia para construir.

Ya en su rol de apelante, pide que a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MAR ÍN se les reconozca la condición de víctimas. Al

licencia para construir.

Ya en su rol de apelante, pide que a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MAR ÍN se les reconozca la condición de víctimas. Al efecto, alega que, habiendo ellos sido los sujetos pasivos directos de “las exigencias indebidas”, sufrieron un daño moral por razón del elemento subjetivo metus publicae potestatis, al que hizo referencia l a Corte Suprema de Justicia en la sentencia del 15 de julio de 2020, dictada dentro de la radicación N° 56600, “que consiste en el miedo que lleva al sujeto pasivo del ilícito a acceder a las pretensiones de quien lo constriñe o lo induce o le solicita a c umplir con un pago o con una dádiva ilegal para el cumplimiento correcto de la función”; esa especie de daño, dice, lo tuvieron que soportar JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN, por cuanto el hecho les generó una pérdida de credibilidad absoluta en la administración pública.

Adicionalmente, sostiene que sus representados fueron perjudicados patrimonialmente, ya que ellos gestionaron todo lo necesario para poner en funcionamiento el alojamiento rural ecológico, pero debido a la exigencia ilegal para obtener “el permiso de funcionamiento”, el proyecto se paralizó, truncándosele s así sus expectativas económicas e inversiones, no sin subrayar que aquellos se comprometieron a pagarle una suma de dinero “cierta y concreta” a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ por el usufructo del espacio en el que funcionaría el proyecto ecológico.

La fiscal y los defensores, en su condición de no recurrentes, en cambio,

una suma de dinero “cierta y concreta” a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ por el usufructo del espacio en el que funcionaría el proyecto ecológico.

La fiscal y los defensores, en su condición de no recurrentes, en cambio, abogan por la confirmación de la providencia impugnada a ese respecto, sobre la base de que en el momento en que los interesados hicieron su postulación no se aportó prueba siquiera sumaria de su calidad de “arrendatarios” ni de perjuicio alguno, mientras que en la sustentación de la apelación se presentaron nuevos argumentos no conocidos por la a quo antes de tomar su decisión.Rad. 11001609914920215079301

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VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Al tenor del artículo 132 de la Ley 906 de 2004, se entiende por víctimas las personas naturales o jurídicas y demás sujetos de derechos que individual o colectivamente hayan sufrido algún daño como consecuencia del injusto.

De ahí que la Corte Suprema de Justicia, en consonancia con estándares internacionales y la jurisprudencia constitucional, haya señalado que la víctima no se identifica con el sujeto pasivo del delito, sino que tiene un alcance mayor en la medida en que comprende a todo al que ha sufrido un daño real, concreto y específico, no necesariamente de contenido patrimonial1.

Ahora, si víctima es quien haya sufrido algún daño como consecuencia del injusto, entonces el uso de la palabra “víctima” previo a la comprobación del injusto es erróneo , tanto como lo sería aludir a una herencia sin un causante. En efecto, de la configuración de un injusto solo puede hablarse

injusto, entonces el uso de la palabra “víctima” previo a la comprobación del injusto es erróneo , tanto como lo sería aludir a una herencia sin un causante. En efecto, de la configuración de un injusto solo puede hablarse a partir de una decisión judicial en la que así se haya declarado, mientr as que todo proceso judicial está regido por el principio de incertidumbre, de manera tal que siempre se partirá de la duda con miras a llegar a alguna certeza, la cual, inclusive, a veces, ni siquiera al final del proceso se logra. De suerte que, así como el auto admisorio de la demanda nada dice acerca de los hechos y las pretensiones, tampoco el acto de apertura de un proceso penal entraña valoración alguna sobre la ocurrencia de los hechos y la responsabilidad del indiciado. En otras palabras, hasta tan to no haya una decisión en la que se diga qué sucedió, todo es incierto. De otro modo, el proceso no tendría sentido, porque si de antemano se contara con certezas, para qué proceso.

Desde luego, el legislador puede fingir que la condición de víctima se tiene con independencia de que se identifique, aprehenda, enjuicie o condene al autor del injusto, como lo hace en el artículo 132 de la Ley 906 de 2004. Al fin y al cabo, en el derech o, como en la vida, la s ficciones son

1 CSJ SP, 29 sep. 2009, rad. 31.927.Rad. 11001609914920215079301

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imprescindibles. Pero es que es la misma ley la que niega o contradice la ficción contenida en la citada norma al permitir, por ejemplo, la discusión

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imprescindibles. Pero es que es la misma ley la que niega o contradice la ficción contenida en la citada norma al permitir, por ejemplo, la discusión sobre el reconocimiento de la calidad de víctima y disponer que el juez debe rechazar la pretensión “si quien la promueve no es víctima”, como lo dice el artículo 103 ídem, o al imponerle a “la víctima” la carga de acreditar sumariamente tal estatus para decretar medidas cautelares y suministrarle información, como lo preceptúan , respectivamente, los artículos 92 y 136 ídem.

Además, en la eventualidad de producirse una preclusión o sentencia absolutoria, en especial, por inexistencia del hecho investigado, pongamos por caso, ¿con fundamento en qué, dónde y ante quién podría “la víctima” hacerse reconocer como tal? Bromea el legislador con aquello de que la condición de víctima se tiene con independencia de que se enjuicie o condene al autor del injusto.

Cambiando un poco de perspectiva, es preciso señalar que, por supuesto, el término “víctima”, como concepto, fo rma una unidad. Mas este incluye, por lo menos, un injusto cometido por alguien, algún daño padecido por otra persona y la relación causal entre lo uno y lo otro, lo que significa que sobre todos estos elementos habría un prejuzgamiento al hablar de “la víctima” durante el curso del proceso, tanto más cuanto que el indiciado , imputado o acusado está amparado por el principio de presunción de inocencia.

De la precedente reflexión concluye entonces el Tribunal que la expresión

víctima” durante el curso del proceso, tanto más cuanto que el indiciado , imputado o acusado está amparado por el principio de presunción de inocencia.

De la precedente reflexión concluye entonces el Tribunal que la expresión “la víctima”, empleada en estadios en los que no se ha declarado judicialmente la comisión de un injusto, ha de entenderse como posible o eventual víctima.

En ese entendido se continuará aquí usando la palabra “víctima”.

No menos problemático es lo que atañe al reconocimiento de la calidad de víctima, dada la no siempre afortunad a utilización del vocablo “víctima”. Sobre el tema, el artículo 340 de la Ley 906 de 2004 establece que, en laRad. 11001609914920215079301

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audiencia de formulación de acusación, se determinará la calidad de víctima. Mas esto de determinar la calidad de víctima es para la Sala algo que presenta serias dificultades . Hemos dicho que el concepto “víctima” presupone ante todo la comisión de un injusto, cuya prueba solo puede practicarse en el juicio oral, al paso que el escenario para probar el daño correlativo es el incidente de reparación integral.

Así, en estricto sentido, la calidad de víctima no puede probarse antes del incidente de reparación integral. Incluso, si se presta atención a todo lo que encierra la condición de víctima --como arriba se hizo notar--, esta tendría que comenzar por probar la materi alidad del delito, lo que equivaldría a anticipar una actuación que solo puede desarrollarse en el juicio oral.

En resumen, los problemas a que da lugar la determinación de “la calidad

que comenzar por probar la materi alidad del delito, lo que equivaldría a anticipar una actuación que solo puede desarrollarse en el juicio oral.

En resumen, los problemas a que da lugar la determinación de “la calidad de víctima” --desde la óptica de la que se viene examinando la cuestión-- develan que, a diferencia de lo que acontece con el autor del hecho punible, para cuyo nombramiento se dispone de varios términos con significados distintos, esto es, indiciado , imputado, acusado y condenado, hace falta forjar al menos una palabra para designar a “la víctima” en el decurso del proceso, o sea, cuando aún no se sabe si la llamada “víctima” realmente es víctima o no.

Por otro lado, si se piensa en lo que implica el reconocimiento de la calidad de v íctima, pronto se descubre que ello gravita, esencialmente, en la habilitación para intervenir en el pro ceso, no en juicio alguno sobre sus derechos de carácter sustancial.

En consecuencia, parece que la determinación de la calidad de víctima es más un reconocimiento de su legitimación en la causa que otra cosa. Esta, como dejó escrito Hernando Devis Echandía, consiste en ser la persona que, de conformidad con la ley sustancial, puede formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda o en la imputación penal, por ser el sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial pretendid a o delRad. 11001609914920215079301

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ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o este existan2.

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ilícito penal imputado, que deben ser objeto de la decisión del juez, en el supuesto de que aquella o este existan2.

Expresado de una manera más simple, como lo sintetizó el mismo tratadista citado, consiste en ser el sujeto activo o pasivo de una relación jurídica sustancial que autorice para intervenir en el proceso.

Bien, esa legitimación, desde el punto de vista de la víctima, en algunos casos, es evidente. Piénsese, verbi gratia, en hechos relacionados con una persona a la que se le ha hurtado algún bien, ha sido secuestrada o sobre la que se ha cometido una tentativa de homicidio con muy graves secuelas, etc. ¿Qué medio probatorio tendría que aportarse en este tipo de eventos para obtener el reconocimiento como víctima? Al modo de ver d e la Sala, ninguno.

Empero, cuando los hechos no ponen de manifiesto esa condición, es entendible que el interesado tiene la carga de acreditar la relación jurídica sustancial en la que dice hallarse.

Hecha la anterior disertación, el Tribunal advierte que, en el presente caso, los hechos en sí mismos no reflejan que OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN tengan legitimación en la causa --o, si se prefiere, la calidad de víctimas --, como quiera que la reseña fáctica no muestra en qué medida los antes nombrados habrían sufrido algún daño derivado del injusto. Menos en lo que hace a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, puesto que el escrito de acusación ni siquiera dice que a él le haya llegado la propuesta de que la

nombrados habrían sufrido algún daño derivado del injusto. Menos en lo que hace a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, puesto que el escrito de acusación ni siquiera dice que a él le haya llegado la propuesta de que la inspectora de policía podí a ayudarle imponiéndole la multa mínima, a condición de que pagara la suma de $15.000.000.oo.

Tampoco el apoderado de los aspirantes a ser reconocidos como víctimas acreditó que estos se encuentren legitimado s para intervenir en ese rol . Únicamente allegó un certificado de registro de un inmueble a nombre de

2 DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal Tomo I, 14ª edición, Bogotá, Editorial ABC, 1996, P. 279.Rad. 11001609914920215079301

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OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, entre otros, y unas grabaciones “en donde se escucha claramente la voz de mis representados y las voces de las acusadas”, evidencias que, a lo sumo, podrían contribuir a probar l os hechos del proceso, no que aquellos estén en la relación que precisa la legitimación en la causa, que es de lo que aquí se trata.

Es que en esta actuación casi nada es claro. Comenzando porque no se entiende cómo es que JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN son o eran arrendatarios del terreno, y, al mismo tiempo, los administradores del alojamiento rural. Y si eran los administradores, ¿por qué se habrían comprometido a pagarle una suma de dinero “cierta y concreta” a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ por el usufructo del espacio en

administradores del alojamiento rural. Y si eran los administradores, ¿por qué se habrían comprometido a pagarle una suma de dinero “cierta y concreta” a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ por el usufructo del espacio en el que funcionaría el proyecto ecológico? No se comprende.

Pero hay más: si, como lo manifiesta el mismo apoderado, las sindicadas pretendieron “utilizarlos como instrumentos para hacerles llegar la exigencia dineraria al señor OSWALDO GIRALDO, quien iba a ser el receptor directo de la sanción”, entonces JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN habrían sido simplemente portadores de un mensaje para OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, no los sujetos pasivos de “las exigencias indebidas”, como lo asegura el impugnante.

Que el proyecto se paralizó, sin que JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN hayan podido satisfacer sus expectativas económicas, afirma el apelante. Sin embargo, él mismo dice que el motivo estriba en los inconvenientes que impidieron obtener “el permiso de funcionamiento”, no en los hechos reputados como concusión, lo que excluye la relación causa -efecto entre el posible inj usto y los supuestos perjuicios sufridos por los interesados y, por ende, la calidad de víctimas , o, para mejor decirlo, la legitimación en la causa de aquellos.

Claro está, el abogado asocia la no obtención del permiso a “las exigencias indebidas”. No obstante, lo que dice la hipótesis delictiva es otra cosa bien distinta, a saber, que la exigencia o propuesta ilegal fue para tasar la multaRad. 11001609914920215079301

indebidas”. No obstante, lo que dice la hipótesis delictiva es otra cosa bien distinta, a saber, que la exigencia o propuesta ilegal fue para tasar la multaRad. 11001609914920215079301

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en su monto mínimo, no como condición para expedir la correspondiente licencia o permiso.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que, en lo que respecta a OSWALDO GIRALDO LÓPEZ, el auto recurrido habrá de revocarse, no así con relación a JULIANA ANDRADE ARANGO y DIEGO LEANDRO MARÍN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superi or del Distrito Judicial de Bogotá, D.C.,

R E S U E L V E

PRIMERO: revocar parcialmente el auto apelado. En su lugar, negarle, por lo pronto, el reconocimiento de la calidad de víctima a OSWALDO

GIRALDO LÓPEZ.

SEGUNDO: en lo demás, confirmar la providencia impugnada.

TERCERO: advertir que contra esta decisión no procede ningún recurso.

CUARTO: devolver el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ RICARDO MOJICA VARGAS Magistrada MagistradoRad. 11001609914920215079301

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CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del

Magistrada MagistradoRad. 11001609914920215079301

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CONSTANCIA

El suscrito SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES, auxiliar judicial I del magistrado Carlos Héctor Tam ayo Medina de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, deja constancia de que la providencia no aparece firmada por haber sido emitida virtualmente, pero que el texto corresponde al que fue discutido y aprobado en sala virtual por los magistrados integrantes de la Sala.

SANTIAGO ANTONIO PRIETO MORALES

Auxiliar Judicial I