TSDJ BOG SP - 110016100000201700065 01-(30-10-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ SALA PENAL Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria Procedencia: Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento Motivo de apelación: Decisión: sentencia de incidente de reparación Modifica Aprobado mediante acta Nº120 /2020 Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020) 1. MOTIVO DE LA DECISIÓN Resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la víctima contra la sentencia del 2 de octubre de 2020, proferida por el Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, que condenó a a Óscar David Madrid Romero al pago de perjuicios morales en favor de V.M.C y J.D.M.C como víctimas del punible de inasistencia alimentaria. 2. SITUACIÓN FÁCTICA Óscar David Madrid Romero progenitor de los menores de edad V.M.C y J.D.M.R se sustrajo injustificadamente de cumplir con su obligación alimentaria para con éstos, desde junio de 2013 hasta el 3 de mayo de 2017, pese a tener la capacidad económica. 3. ANTECEDENTES PROCESALES 3.1. El 4 de septiembre de 2019, el Juzgado 1º Penal Municipal deRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria 2

Conocimiento condenó a Óscar David Madrid Romero, como autor del punible de inasistencia alimentaria a la pena principal de 32 meses de prisión y multa de 20 S.M.L.M.V; también a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por ese mismo lapso. Además, concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena por un período de prueba de 3 años. La sentencia no fue objeto de recursos y cobró ejecutoria ese mismo día. 3.2. El 25 de septiembre de 2020 la víctima promovió incidente de reparación integral. 3.3 El Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento dio trámite al incidente propuesto y el 13 de noviembre de 2019 celebró la primera audiencia, en la cual la apoderada de víctimas formuló sus pretensiones indemnizatorias y enunció las pruebas que haría valer. 3.3. El 13 de marzo de 2020, en una segunda sesión, luego de intentarse infructuosamente una conciliación, la defensa manifestó que no ofrecería pruebas. Entonces el juez decretó las pedidas por la apoderada de la víctima. 3.4. En la sesión del 31 de agosto de 2020, después de fracasar un nuevo intento de conciliación, se llevó a cabo la práctica probatoria y las alegaciones de conclusión. 3.5 El 2 octubre de 2020 se profirió y leyó la sentencia de incidente de reparación integral, contra la cual la apoderada de la víctima interpuso el recurso de apelación, que fue sustentado allí mismo. 4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Por medio de la sentencia del 2º de octubre de 2020, el Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a David MadridRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados:

DE PRIMERA INSTANCIA 4.1 Por medio de la sentencia del 2º de octubre de 2020, el Juzgado 1º Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a David MadridRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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Romero al pago de 10 s.m.l.m.v en favor de V.M.C y J.D.M.C, por concepto de perjuicios morales subjetivados. Para su pago concedió un término de seis meses. 4.2 Como fundamento de su decisión, advirtió, en primer lugar, que la apoderada de la víctima solicitó condena por daños materiales en cuantía de $8.000.000 y por daños morales en 50 s.m.l.m.v. Recordó que obran como pruebas un acta de conciliación, dos registros civiles de nacimiento, la sentencia condenatoria contra Óscar David Madrid y el testimonio de la abuela de las víctimas menores de edad, quien ostenta la custodia de éstos. Sobre lo atestado por esa declarante resaltó el juez cómo aquella dijo que al procesado le fijaron una cuota alimentaria mensual por cada niño de 100 mil pesos, más la obligación de proveer 3 mudas de vestuario al año, pero solo hizo 3 aportes en todo el período de sustracción investigado; también que el padre no visita a sus hijos y no les llama ni les contesta los mensajes. 4.3 Señaló el juez que, aunque el daño moral está acreditado con la sustracción del deber alimentario de Óscar David Madrid, pues esa conducta ocasionó que sus hijos sufrieran angustia y frustración, tal como lo declaró la abuela de estos, su cuantía no asciende a 50 s.m.l.m.v porque no se probó que la afectación sicológica fuera de gran magnitud. Por tanto, consideró razonable tasar los perjuicios morales en 10 s.m.l.m.v. 4.4 En cuanto a los perjuicio materiales refirió que pese haberse solicitado la suma de $8.000.000 de pesos soportadas en un acta de conciliación de fecha 8 de abril de 2014, ese documento no

en 10 s.m.l.m.v. 4.4 En cuanto a los perjuicio materiales refirió que pese haberse solicitado la suma de $8.000.000 de pesos soportadas en un acta de conciliación de fecha 8 de abril de 2014, ese documento no acredita por sí solo ni la existencia ni la cuantía del daño causado por Madrid Romero, en tanto la cuota alimentaria allí fijada obligaba a Eliana del Carmen Calle Contreras madre de las víctimas y no a aquel.Radicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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Aclaró que, aunque la abuela declarante se refirió a la existencia de una cuota alimentaria que debía pagar el progenitor de las víctimas no aportó soporte documental alguno que así lo pruebe. Entonces destacó el quo que, al no poderse establecer concretamente el monto de los perjuicios materiales derivados del incumplimiento de la obligación alimentaria, no condenaría por ese concepto sino solo por el daño moral. 5. DE LA APELACIÓN 5.1 Inconforme con la decisión atrás referida, la apoderada de la víctima la apeló y solicitó su revocatoria parcial, por no haberse condenado al resarcimiento de perjuicios materiales. Resaltó que la misma sentencia prueba ese daño. Así mismo que, aunque la abuela de los menores víctimas no guardó facturas de los gastos en que ha incurrido para sostener a sus nietos, ese testimonio es suficiente por no haber sido desvirtuado. En consecuencia, solicitó revocar la sentencia recurrida y condenar al pago de perjuicios materiales en cuantía de $8.000.000. 5.2 Por su parte, la defensora de Óscar David Madrid solicitó mantener la decisión de primera instancia porque no están probados los perjuicios materiales sufridos por las víctimas ya que el testimonio de la abuela de éstas dio cuenta de una obligación impuesta a un tercero y no a su representado. 6. CONSIDERACIONES DE LA SALA 6.1. La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, conforme a lo previsto en el numeral 1º del artículo 34 e inciso final del

artículo 179 de la Ley 906 de 2004, por consiguiente, procederá a resolver el asunto planteado por la recurrente, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.Radicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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6.2. El problema, jurídico a resolver se concreta en determinar si Óscar David Madrid Romero debe ser condenado al pago de perjuicios materiales. 6.3 Fundamentos para resolver 6.3.1 La reparación de daños derivados de la conducta punible El artículo 94 del Código Penal regula la reparación del daño originado en el delito en los siguientes términos: “La conducta punible origina la obligación de reparar los daños materiales y morales causados con ocasión de aquella”. En relación con esa norma, es relevante destacar que la Corte Constitucional tiene establecido que las categorías de perjuicios allí mencionadas (materiales y morales) son solamente enunciativas, o sea que nada impide que se reparen otro tipo de daños. (C.C Sentencia C-344 de 2017) A su vez, el artículo 96 del mismo estatuto dispone quiénes son los obligados a indemnizar: “Los daños causados con la infracción deben ser reparados por los penalmente responsables, en forma solidaria y por los que, conforme a la ley sustancial, están obligados a responder”. Por su parte, el artículo 97 ejusdem fija un límite de hasta 1.000 s.m.l.m.v. para la indemnización de los daños derivados de la conducta punible, empero, según la Corte Constitucional, ello solo aplica en tratándose de daños morales objetivamente no determinados en el proceso penal (CC. Sentencia C-916 de 2002). 6.3.2 Tipología de daños Los daños indemnizables se clasifican en materiales e inmateriales. 6.3.2.1 Los materiales Dentro de

esta categoría se encuentran el daño emergente y el lucro cesante, cuya definición se ubica en el artículo 1614 del Código Civil, así: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida queRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento”. Es así que, el primero, comporta una pérdida o erogación generada por el incumplimiento, mientras el segundo, corresponde a toda utilidad, beneficio o ganancia dejada de obtener por haberse presentado el suceso lesivo, también fuente de obligaciones (artículo 1494 C.C.). 6.3.2.2 Los inmateriales En esta categoría se subsumen el daño moral y, actualmente, el daño a la salud (CSJ. SP 1300 de 2019). El daño moral “es el dolor, la congoja, el sufrimiento y la aflicción” provenientes del hecho dañino (Henao, 1998, p.2441). Según la jurisprudencia se clasifica en objetivado y subjetivado. El primero involucra el dolor, la aflicción, la tristeza, la desazón, la angustia o el temor padecidos por la víctima en su esfera interior; mientras el segundo refleja las repercusiones económicas que tales sufrimientos pueden generar a al afectado (CSJ. SP 2129 de 2019). Por su parte, el daño a la salud como perjuicio inmaterial indemnizable fue reconocido recientemente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en reemplazo del antiguo concepto de daño a la vida de relación, a partir de lo considerado por el Consejo de Estado: “Pues bien, es del caso

precisar que, en recientes pronunciamientos, esta Colegiatura ha replanteado la tradicional denominación de daño a la vida de relación (descrita, entre otras decisiones, en sentencia de segunda instancia del 27 de abril de 2011, rad. 34547), y acogido la tipología decantada en decisiones de unificación por el Consejo de Estado, en el sentido de que aquella corresponde al daño a la salud. Es así que en providencia (CSJ, SP1249-2018 del 11 de abril de 2018, rad. 47638, reiterada en sentencia SP5333-2018 del 5 de diciembre de 2018, rad. 50236) la Corte reseñó que el daño a la vida de relación es un concepto que inicialmente se encontraba presente en la jurisprudencia del Consejo de Estado (decisión del 19 1 Henao, Juan Carlos. (1998). El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Bogotá, Colombia. Universidad Externado de Colombia.Radicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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de julio de 2000, exp. 11842). No obstante, dicha Corporación evidenció que con la aplicación de esa tipología se generaba inequidad en la tasación de las indemnizaciones, por lo que “decidió delimitar el perjuicio inmaterial en las categorías de: moral, daño a la salud y a aquellas que una vez verificado cada caso particular no aparezcan comprendidas dentro de dichas clasificaciones” (CE, 1º de junio de 2017, expediente 35197).” (CSJ. SP 036 de 2019) Conforme ese lineamiento jurisprudencial, actualmente, aparte del daño moral, el daño a la salud también es considerado perjuicio inmaterial indemnizable, y su objeto es resarcir una lesión o alteración a la unidad corporal de una persona. (CSJ. SP 1249 de 2018) 6.4 El caso concreto 6.4.1 En los términos en que ha sido planteada la apelación, se advierte que la inconformidad de la apoderada de la víctima se circunscribe a que, en su criterio, sí está acreditado el daño material en cuantía de $8.000.000. Inicialmente, es necesario resaltar que el señor Óscar David Madrid Romero fue condenado por el delito de inasistencia alimentaria, al haberse sustraido entre junio de 2013 y mayo de 2017 de la obligación alimentaria para con sus hijos menores de edad V.M.C y J.D.M.C. Esos aspectos, constitutivos de la responsabilidad penal ya declarada en sentencia ejecutoriada, no pueden controvertirse en el incidente de repación integral. Así mismo, es importante relevar que por la comisión de esa conducta punible la apoderada de la víctima solicitó del condenado la reparación de los siguientes perjucios: 1. Morales por un valor de 50 s.m.l.m.v 2. Daño material: $8.000.000 Para

importante relevar que por la comisión de esa conducta punible la apoderada de la víctima solicitó del condenado la reparación de los siguientes perjucios: 1. Morales por un valor de 50 s.m.l.m.v 2. Daño material: $8.000.000 Para acreditar esas pretensiones presentó los siguientes medios de convicción: el testimonio de la abuelta de las víctimas (quien ostenta su custodia), la sentencia condenatoria, un acta de conciliación del 3 de octubre de 2012 y los registros civiles de nacimiento de los menores deRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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edad víctimas, como pruebas trasladadas del proceso penal en el que resultó condenado Madrid Romero. Por su parte, la defensa no practicó prueba alguna. 6.4.2 Descendiendo al caso que nos ocupa, el cual se limita a si existe prueba o no de un daño material derivado de la conducta punible, tenemos que, contrario a lo afirmado por el juez, para la Sala sí está acreditado ese perjuicio según se expondrá a continuación. Dado que la sentencia condenatoria se impuso por el incumplimiento de la obligación alimentaria, esto es porque Óscar David Madrid Romero no brindó el apoyo económico para la subsistencia y manutención de sus hijos menores de edad, indudablemente esa declaración de responsabilidad penal acredita en sí misma el perjucio material de las víctimas, en tanto su realización típica aparejó necesariamente la falta de ingreso al patrimonio de éstas, de un bien que ha debido ingresar, lo que conceptualmente corresponde a un lucro cesante. Ahora, en relación con la cuantía de ese perjuicio, que no es otro que el valor de la cuota alimentaria de la que se sutrajo injustificadamente el ahora condenado, tenemos que ciertamente el acta de conciliación que reposa en el expediente solo da cuenta del monto de la obligación alimentaria a cargo de la madre de los menores víctimas y no de la de su progenitor Óscar David Madrid Romero, por lo que de ninguna manera tal documento es prueba de la forma en que éste último debía cumplir la obligación ni de su cantidad. Tampoco la sentencia condenatoria dilucidó ese aspecto. Empero, debido al principio de libertad probatoria del artículo 165 del CGP

aplicable al trámite del incidente de reparación integral por remision del artículo 25 del CPP (CSJ. SP4559 de 2019), nada obsta para que aquel asunto pueda acreditarse através del testimonio, tanto más cuando estando probada, como está, la existencia del lucro cesante, las dificultades probatorias entorno a su cuantificación no pueden enervarRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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su indemnización, como lo ha reconocido la jurisprudencia: ...la deficiencia probatoria respecto a la cuantía del lucro cesante no impide su tasación, en virtud de que habiéndose causado el daño resultaría abiertamente contrario a la equidad negar su reconocimiento en el caso concreto (...) En ese orden de ideas, tal como lo asentó la Corte en el fallo que recapituló las decisiones reseñadas, el juez, estando acreditado el daño, ante las deficiencias probatorias para cuantificar un lucro cesante efectivamente causado (pasado) o con un alto grado de posibilidad de producirse (futuro), debe echar mano de los métodos de evaluación que permitan determinarlo, ya sea por analogía o comparación, o por proyección o modelización (CSJ. SC del 20 de enero de 2009. Exp. 1993 00215 01) Así, para lo que importa al asunto que concita la atención de la Sala, se resalta que la señora Yadid Contreras, abuela de los menores de edad víctimas, manifestó que la cuota alimentaria a cargo del progenitor de éstos era de 100 mil pesos por cada niño, aunque no aclaró la testigo la periodicidad de ese pago, debe entenderse mensual porque normalmente en esa frecuencia es que se establecen ese tipo de desembolsos. Sobre el vestuario, dijo la declarante que debían suministrarse por el obligado 2 mudas de ropa en diciembre y una en el cumpleaños de cada niño. El valor de todas las mudas de ropa era de 300 mil anual para cada hijo. De otro lado, aclaró que de esas cuotas el condenado ha pagado aproximadamente tres. En todo caso, rasaltó que los $8.000.000 que reclama como indemnización, es la cifra que está dispuesta a aceptar como el total de lo adeudado, incluyendo el valor de las mudas de ropa. Ese relato de la testigo

ha pagado aproximadamente tres. En todo caso, rasaltó que los $8.000.000 que reclama como indemnización, es la cifra que está dispuesta a aceptar como el total de lo adeudado, incluyendo el valor de las mudas de ropa. Ese relato de la testigo se advierte espontáneo y libre de exageraciones o prejuicios, luego resulta creible, mas aún cuando no fue desvirtuado por la defensa. En ese orden, lo declarado por la abuela de las víctima es suficiente para establecer la cuantía del lucro cesante derivado del delito por el que fue condenado Madrid Romero, suma que corresponde a $8.000.000, pues es el monto con el que siente satisfecha la obligación alimentaria. Ahora, esa cifra es inferior a la que se obtendría de calcularRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

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matemáticamente lo adecudado, veamos: Partiríamos del hecho de que la cuota mensual de alimentos por ambos niños era de $200.000 (100 mil por cada niño según dijo la atestante) de modo que como el período en el que se presentó la sustracción de la obligación alimentaria consta de 46 meses (de junio de 2013 al 3 mayo de 2017), lo adeudado asecendería por todo ese lapso a $9.200.000. A esa suma habría que descontar las 3 cuotas que la testigo reconoció fueron pagadas, para un total de $8.600.000. Como puede verse, el monto de lo adeudado está por encima de lo pedido, incluso sin aplicar el reajuste anual de la cuota alimentaria de que trata el artículo 129 del C.I.A y sin sumar el valor de las mudas de ropa. Sin embargo, como la representante legal de las víctimas fijó el valor con el que se siente indemnizada en $8.000.000 y declaró que con esa cifra entendería saldada la deuda, no hay razón para apartarse de esa consideración pues se fallaría ultra petita sin fundamento. 6.4.4 Así las cosas, al estar probada la existencia del daño material (lucro cesante) y su cuantía en $8.000.000, debe modificarse la sentencia apelada en el sentido de condenar a Óscar David Madrid Romero, además del pago de perjuicios morales, al de perjuicios materiales por aquella cantidad. Esa obligación deberá cumplirla en el término de 3 meses contados desde la ejecutoria de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. – MODIFICAR la providencia apelada en el sentido de condenar a Óscar David Madrid Romero, además del pago de daños morales, al de

en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE: PRIMERO. – MODIFICAR la providencia apelada en el sentido de condenar a Óscar David Madrid Romero, además del pago de daños morales, al de perjuicios materiales en cuantía de $8.000.000 a favor de sus hijos V.M.C y J.D.M.C, a través de la abuela de éstos, Yadid Contreras, en un término de tres meses contados desde la ejecutoria deRadicado: 110016100000201700065 01 Procesados: Óscar David Madrid Romero Delito: Inasistencia alimentaria

11 esta providencia. SEGUNDO.- ANUNCIAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación. Quedan notificadas las partes e intervinientes en estrados. RAMIRO RIAÑO RIAÑO Magistrado (APROBADO) (AUSENCIA JUSTIFICADA) JULIÁN HERNANDO RODRÍGUEZ PINZÓN CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Magistrado Magistrado