TSDJ BOG SP - 110016100000201700112-01-(30-01-2019)

República de Colombia Rama Judicial del Poder Público

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

DE BOGOTÁ, D.C.

Sala Penal

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ Radicación: 110016100000201700112-01

Procedencia: Juzgado 13 Penal del Circuito Imputado: Jonathan Ayala Ruiz y otros Delitos: Concierto para delinquir y otro Motivo de alzada: Apelación auto

Decisión: Confirma

Aprobado Acta N° 012

Fecha: 30 de enero de 2019

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

El Tribunal resuelve los recursos de apelación interpuesto s por los defensores contra el auto de 4 de diciembre de 2018 proferido por el Juzgado 13 Penal del Circuito, por medio del cual no aprobó el allanamiento a cargos de Jonathan Ayala Ruiz, Juan Camilo Ayala Ruiz, Heyler Enrique Palacios Hinestroza y Cristian Andrés Rovira Abadía , dentro del proceso penal seguido en su contra como posibles coautores de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la Fiscalía, el 4 de julio de 2017 una fuente humana informó que en las localidades de Bosa y Kennedy de esta ciudad, operaba una banda110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004 2

delincuencial de nominada L os Repartidores, integrada por 10 a 15

en las localidades de Bosa y Kennedy de esta ciudad, operaba una banda110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004 2

delincuencial de nominada L os Repartidores, integrada por 10 a 15 personas, las cuales, haciendo uso de armas blancas y de fuego, intimidaban a sus víctimas, habitantes y comerciales del lugar, para hurtar sus pertenencias.

Luego de múltiples labores investigativas en el sector y en las bases de datos de la Policía Nacional, la Fiscalía corroboró la información referida e identificó como miembros de esa organización a Jonathan Ayala Ruiz, Juan Camilo Ayala Ruiz, Heyler Enrique Palacios Hinestroza y Cristian Andrés Rovira Abadía, entre otros.

Por estos hechos, estas personas son judicializa das como posibles coautoras de los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado y calificado, en concurso homogéneo y sucesivo.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. El 17 de noviembre de 2017 el Juzgado 76 Penal Municipal de Control de Garantías presidió las audiencias de legalización de allanamiento y de capturas y de formulación de la imputación en contra de Cristian Andrés Rovira Abadía, Juan Camilo Ayala Ruiz, Jonathan Ayala Ruiz y Jhon Jairio Cediel Alonso por los delitos de concierto para delinquir y hurto agravado y calificado . Aquellos no aceptaron los cargos y, previa solicitud de la Fiscalía, el juzgado les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. El 21 de marzo de 2018 la Fiscalía presentó el escrito de acusación.

solicitud de la Fiscalía, el juzgado les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

2. El 21 de marzo de 2018 la Fiscalía presentó el escrito de acusación.

El conocimiento de la actuación le correspondió al Juzgado 13 Penal del Circuito.

3. El juzgado tramitó la audiencia de formulación de acusación en tres sesiones comprendidas entre el 22 de junio y el 18 de octubre de 2018, así:110016100000201700112-01

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a. La Fiscalía adicionó el escrito de acusación e incluyó , como uno de los acusados, a Jonathan Ayala Ruiz. Además, informó que estaba en labores de investigación para ubicar a las víctimas.

b. El 2 de octubre de 2018 el Juzgado 32 Penal del Circuito remitió el el proceso seguido en contra de Heyler Enrique Palacios Hinestroza al Juzgado 13 Penal del Circuito para que decidiera acerca de su conexidad con este proceso.

c. La Fiscalía preacordó con Jhon Jairo Cediel Alonso.

d. El juzgado declaró la conexidad entre este proceso y el seguido en contra de Heyler Enrique Palacios Hinestroza. 1

e. La Fiscalía acusó formalmente a Cristian Andrés Rovira Abadía, Juan Camilo Ayala Ruiz y Jonathan Ayala Ruiz como coautores de los delitos de concierto para delinquir y hurto calificado y agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

4. El 4 de diciembre de 2018 la defensa solicitó la variación de la audiencia preparatoria por la de verificación de allanamiento a cargos.

homogéneo y sucesivo.

4. El 4 de diciembre de 2018 la defensa solicitó la variación de la audiencia preparatoria por la de verificación de allanamiento a cargos.

Heyler Enrique Palacios Hinestroza, Jonathan Ayala Ruiz, Cristian Andrés Rovira Abadía y Juan Camilo Ayala Ruiz aceptaron, de manera libre, consciente y voluntaria, los cargos endilgados. N o obstante, el despacho no aprobó esa aceptación y la defensa apeló.

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA

Fueron los siguientes:

1. El artículo 349 del CPP señala que en los delitos en que el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido provecho económico no se podrán celebrar acuerdos o negociaciones con la Fiscalía, hasta tanto

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no se reintegre el 50 % del incremento percibido y se asegure el remanente.

2. La Sala de Casación Penal de la CSJ en la sentenc ia de 27 de septiembre de 2017 , hizo extensivo el artículo 349 del CPP al allanamiento a cargos. Ello por cuanto consideró que esa institución constituye una de las modalidades de los acuerdos a que puede llegar la Fiscalía con el imputado , con el objeto de aceptar la responsabilidad penal y obtener beneficios punitivos a l os que no podría acceder en el cauce ordinario.

3. En el escrito de acusación están consignadas unas cuantías respeto de unos daños y perjuicios ocasionados a las víctimas. Por lo tanto,

cauce ordinario.

3. En el escrito de acusación están consignadas unas cuantías respeto de unos daños y perjuicios ocasionados a las víctimas. Por lo tanto, existe una afectación económica a terceros y como quiera que hasta el momento no está acreditada indemnización alguna y, con ello , el requisito de procedibilidad, no es admisible el allanamiento de los acusados.

V. FUNDAMENTO DEL RECURSO INTERPUESTO

A. La defensa pidió al Tribunal revocar el auto apelado y, en lugar de lo en él dispuesto, aprobar el allanamiento a cargos por el que optaron los

procesados. Al efecto:

1. La defensora de Heyler Enrique Palacios Hinestroza , indicó lo

siguiente:

a. La sentencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, radicado No. 39 .831, de 27 de septiembre de 2017, carece de efectos retroactivos y fue emitida con posterioridad a las denuncias y la audiencia de imputación surtida en contra de los acusados. En tales términos, no puede ser aplicada en este caso, ya que afectaría el derecho a la igualdad que le asiste a su prohijado. Aclaró que los efectos110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004 5

vinculantes de esa jurisprudencia nacen a partir de la fecha de su expedición.

b. Heyler Enrique Palacios Hinestroza, de manera voluntaria, aceptó los cargos. En tal sentido, aprobar el allanamiento, correr el traslado del artículo 447 del CPP y dictar la sentencia correspondiente no desnaturaliza ni el proceso penal ni la justicia.

cargos. En tal sentido, aprobar el allanamiento, correr el traslado del artículo 447 del CPP y dictar la sentencia correspondiente no desnaturaliza ni el proceso penal ni la justicia.

2. El defensor de Cristian Andrés Rovira Abadía, Juan Camilo Ayala Ruiz

y Jonathan Ayala Ruiz, razonó así:

a. En este asunto debe tenerse en cuenta el artículo 29 de la Constitución, el cual señala que en materia penal es aplicable la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior.

b. Si bien no desconoce la sentencia de 27 de septiembre de 2017 ni el reconocimiento que merecen las víctimas en este asunto, da das las circunstancias de los acusados, debe dárseles un plazo para reunir el 50% que exige el artículo 349 del CPP.

B. El Ministerio Público, en calidad de no recurrente, pidió que se

mantenga la decisión. Manifestó:

1. La determinación apelada tiene respaldo jurisprudencial y es indiferente que los hechos y la imputación hayan acaecido con antelación a la emisión de la sentencia de 27 de septiembre de 2017.

Ello por cuanto el acto procesal del allanamiento a cargos por el que optaron los aquí acusados, y que es lo que importa, fue con posterioridad a esa fecha y en vigencia de esa providencia.

2. En este asunto no es aplicable el principio de favorabilidad, puesto que no se está discutiendo la existencia de un tránsit o legislativo, sino el cambio de apreciación que la jurisprudencia brindó al artículo 349 del CPP.110016100000201700112-01

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el cambio de apreciación que la jurisprudencia brindó al artículo 349 del CPP.110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004 6

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Como quiera que se trata de un auto interlocutorio proferido por un juzgado penal de l circuito de este distrito, dentro de un proceso penal adelantado por hechos ocurridos en esta sede, con base en el artículo 34.1 del CPP, esta Sala es competente para decidir el recurso.

Tal competenci a la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad de los recurrentes y lo inescindiblemente relacionado con ellos.

B. Problema jurídico

2. El Tribunal debe determinar si la decisión que tomó el Juzgado 13

Penal de Circuito, en el sentido de no aprobar el allanamiento a cargos de los procesados, es jurídicamente correcta. De ser así, la confirmará; de lo contrario, la revocará.

C. Solución al problema jurídico planteado

3. En este caso, el panorama es el siguiente:

En el pronunciamiento del 27 de septiembre de 2017, proferido en el radicado 39.831, la CSJ determinó que la prohibición de suscribir preacuerdos prevista en el artículo 349 del CPP también es aplicable a los allanamientos a cargos. En razón de ello, cuando se trata de delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004

los allanamientos a cargos. En razón de ello, cuando se trata de delitos en los cuales el sujeto activo de la conducta punible hubiese obtenido110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004 7

incremento patrimonial, para que haya lugar a un instituto de esta índole el acusado debe haber reintegrado el 50% del valor equivalente al incremento percibido y debe haber asegurado el recaudo del remanente.

Sobre esa base, el debate que se ha suscitado en este proceso tiene que ver con dos temáticas. Por una parte, si existe precedente judicial; por otra, sus efectos temporales y, finalmente, su aplica bilidad o no a este proceso.

4. En lo que respecta a la primera temática, según el artículo 4º de la Ley 169 de 1896 y la interpretación de esa norma contenida en la Sentencia C -836 del 9 de agosto de 2001, se tiene que existe un precedente judicial en ma teria penal cuando la CSJ ha proferido tres decisiones uniformes sobre un mismo punto de derecho. En este evento tal exigencia se satisface, pues el mencionado precedente fue reiterado el 8 de noviembre de 2017, radicado 49.209, y el 29 de noviembre de ese año, radicado 52.562, y en múltiples decisiones posteriores. Por lo tanto, a partir de esta última fecha existe un precedente judicial y los jueces y tribunales deben aplicarlo.

5. En lo que tiene que ver con la segunda temática, hay que decir que en Colombia no existe una regulación legal específica sobre la aplicación de los precedentes en el tiempo, situación comprensible si se tiene en cuenta que se trata de un sistema jurídico que hasta hace tres décadas

5. En lo que tiene que ver con la segunda temática, hay que decir que en Colombia no existe una regulación legal específica sobre la aplicación de los precedentes en el tiempo, situación comprensible si se tiene en cuenta que se trata de un sistema jurídico que hasta hace tres décadas giraba en torno a un sistema de fuentes en el que la ley ocupaba un lugar privilegiado y en el que la jurisprudencia tenía un valor bastante relegado. A pesar de que ese panorama ha venido cambiando, con avances y retrocesos, desde 1991, aún hoy no existe una reglamentación de los efectos del precedente en materia penal.

Sin embargo, nada se opone a que se extienda a lo s precedentes judiciales el mismo régimen previsto para la ley: una regla general de acuerdo con la cual el precedente rige hacia futuro y una excepción en virtud de la cual se le deben reconocer efectos retroactivos cuando se trata de precedentes permisivo s o favorables. Este es el punto de vista de doctrina muy autorizada: “cuando se trata de normas de derecho110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004 8

penal, normas punitivas o, en general, normas restrictivas de derechos, no solo es por razones de seguridad jurídica, sino también debido al principio de legalidad que se requiere una aplicación prospectiva del nuevo criterio que sea menos favorable”.2

En este punto, se impone una aclaración: la aplicación prospectiva del precedente tiene como punto de referencia la situación fáctica relevante para él, en este caso, la fecha del allanamiento a cargos, y no la fecha de ocurrencia de los hechos, pues el régimen legal de estos, de cara a su relevancia penal, se ha mantenido inalterado y por ello esta fecha es

para él, en este caso, la fecha del allanamiento a cargos, y no la fecha de ocurrencia de los hechos, pues el régimen legal de estos, de cara a su relevancia penal, se ha mantenido inalterado y por ello esta fecha es indiferente. Por esta comprensión también se inclina la jurisprudencia, pues ha indicado que el precedente mencionado se aplica a aquellos casos en que el imputado se allanó a cargos con posterioridad a él. 3

Esta postura, por l a que a partir de este caso se inclina la Sala, tiene sentido: nada les impedía a los imputados allanarse a cargos desde la imputación; es decir, desde antes de la emisión del precedente ya indicado. Sin embargo, lo hicieron tardíamente, cuando el manejo procesal del allanamiento a cargos había sido variado por la jurisprudencia y, por lo tanto, deben atenerse a esos nuevos desarrollos.

6. Sobre esa base, el panorama que el Tribunal advierte en este asunto es muy claro: como se indicó, el precedente que extendió la aplicación del artículo 349 del CPP a los allanamientos a car gos está vigente a partir del 29 de noviembre de 2017, en tanto que el allanamiento a que hubo lugar en este caso solo ocurrió el 4 de diciembre de 2018. Por lo tanto, el precedente mencionado es aplicable y solo puede haber lugar a esta figura si los impu tados cumplen las exigencias previstas en esa disposición.

En estas condiciones, la decisión apelada es jurídicamente correcta y debe mantenerse.

2 Marina Gascón, La racionalidad y el (auto) precedente: breves consideraciones sobre el fundamento y las implicaciones de la regla del auto-precedente, en Fundamentos de

debe mantenerse.

2 Marina Gascón, La racionalidad y el (auto) precedente: breves consideraciones sobre el fundamento y las implicaciones de la regla del auto-precedente, en Fundamentos de la teoría del precedente judicial (eds. Carlos Bernal Pulido y Thomas Bustamante. Serie de teoría jurídica y filosofía del derecho. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, p.96. 3 Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, sentencia del 21 de febrero de 2018.110016100000201700112-01 Auto Ley 906 de 2004 9

VII. DECISIÓN

Con base en los argumentos expuestos en precedencia, esta Sala de Decisión,

RESUELVE:

Confirmar el auto apelado.

Esta decisi ón queda notificada en estrados . Contra ella no proceden recursos.

Devuélvase la actuación al juzgado de origen.

CÚMPLASE.

Los Magistrados,

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ