TSDJ BOG SP - 110016100000201700128-03-(15-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

Radicación 110016100000201700128-03 Procedencia Juzgado 12 Penal Circuito de Cto. Acusado José Miguel Medina Daza Delito Hurto calificado y agravado Objeto Apelación de Sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 106

Bogotá D.C., quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO Procede el Tribunal a resolver el recurso de apelación interpuesto por la Defensa, contra la decisión de 17 de junio de 2019, a través de la cual el Juzgado 12 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá decidió condenar a José Miguel Medina Daza a una pena de 140 meses de prisión por el delito de hurto calificado y agravado. HECHOS En la madrugada de 29 de diciembre de 20 16, el procesado en su calidad de guarda de seguridad del edificio Rio Nima ubicado en la carrera 21 No. 106 B 62 Barrio Chico Navarra de esta ciudad, permitió el ingreso de va rios sujetos al apartamento 202, quienes , con su participación , se apropiaron de los bienes de propiedad de Simon Hepner Wierbicki, residente del inmueble en mención. Los elementos hurtados corresponden a la suma de $3.500.000 en efectivo, joyas que

apartamento 202, quienes , con su participación , se apropiaron de los bienes de propiedad de Simon Hepner Wierbicki, residente del inmueble en mención. Los elementos hurtados corresponden a la suma de $3.500.000 en efectivo, joyas que la víctima guardaba en la cajilla de seguridad al interior de su residencia y diversas botellas de licor que se encontraban en la sala.Radicado: 2017-0128-03

Procesado: José Miguel Medina Daza

Delito: Hurto

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ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 13 de diciembre de 2017, el Juzgado 26 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá legalizó la captura del procesado; en esa diligencia, se dio traslado del escrito de acusación en calidad de coautor por el delito de hurto calificado y agravado de conformidad con los artículos 239, 240 numeral 1º y 3º, 241 numeral 10º del C.P., cargos que aceptó en su integridad. Se impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de residencia. En diligencia de 28 de agosto de 2018, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad dejó sin efectos y validez la aceptación de cargos, por cuanto no se había acreditado el requisito del artículo 349 del C.P.P. Con auto de 9 de octubre de 2018 , la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmó la decisión ante el recurso presentado por el defensor. En audiencia concentrada de 25 de enero de 2019, la Fiscalía adicionó la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 267 del C.P., por cuanto la

decisión ante el recurso presentado por el defensor. En audiencia concentrada de 25 de enero de 2019, la Fiscalía adicionó la circunstancia de agravación contemplada en el artículo 267 del C.P., por cuanto la cuantía del hurto superaba los 100 SMLMV.; y se continuó con lo consignado en el artículo 542 de la Ley 1826 de 2017 ; la vista pública se desarrolló los días 14 de marzo, 7 y 31 de mayo de 2019.

DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El 17 de junio de 2019, el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de esta ciudad condenó al procesado a una pena de 140 meses de prisión como autor del delito de hurto calificado y agravado, de conformidad con los artículos 239, 240 numerales 1º y 3º y 241 numeral 10º del C.P.; y negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. Manifestó el fallador que las precisas circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se cometió el hurto denunciado, fueron probadas por la Fiscalía a través no solo del denunciante sino del investigador de la Sijin José Luis Mogollón y de l Director de Operaciones de la empresa de seguridad Servitec Giner AndrésRadicado: 2017-0128-03

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Valencia Ospina , personas a través de l as cuales se conocieron los videos de seguridad del edificio, en los que se evidencia el ingreso y salida de los autores del hurto con la ayuda del vigilante Medina Daza quien el día de los hechos estaba

Valencia Ospina , personas a través de l as cuales se conocieron los videos de seguridad del edificio, en los que se evidencia el ingreso y salida de los autores del hurto con la ayuda del vigilante Medina Daza quien el día de los hechos estaba prestando turno; se observa, cómo uno de ellos accede por recepción y manipula un computador, actividad que, de conformidad con la experiencia del testigo de la Sijin, le permite concluir el intento de manipulación de las cámaras de seguridad ; así mismo, luego acompaña al procesado hasta el parqueadero para habilitar el ingreso de una camioneta con otro s individuos ajenos a la vivienda. Registros fílmicos que no le generaron ningún cuestionamiento en la demostración de la apropiación de los bienes muebles de propiedad de la víctima por parte de tres sujetos con la colaboración necesaria y fundamental del acusado. También encontró acreditadas las circunstancias calificantes y agravantes del delito enrostrado. En lo que es materia de apelación, sostiene que razón le asiste a la defensa al cuestionar la cuantía de lo hurtado, debido a que el denunciante únicamente precisó el monto de l dinero en efectivo de $3.500.000, el hurto de sus anillos de matrimonio, un reloj de oro que le regaló a su esposa , demás joyas heredadas al interior de la familia, asignando un valor sentimental que supera lo declarado en la denuncia, $460.000.000, estimación que en todo caso, no se acreditó. Aun así, afirma que se alcanzó a probar un desplazamiento de bienes muebles fuera de la esfera de dominio de su propietario, consistentes en $3.500.000 en efectivo ,

afirma que se alcanzó a probar un desplazamiento de bienes muebles fuera de la esfera de dominio de su propietario, consistentes en $3.500.000 en efectivo , variedad de joyas y licores, situación que condujo a que no se aplicara la circunstancia de agravación punitiva adicionada en la audiencia concentrada y contenida en el artículo 267 del C.P. Agrega que no resulta significativo la determinación precisa de lo apropiado, ya que el tipo penal no lo exige, basta, como ocurrió en el presente caso, con el desplazamiento de los bienes fuera de la esfera de dominio de su propietario.Radicado: 2017-0128-03

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RECURSO DE APELACIÓN Del confuso escrito presentado por la defensa, se logra extractar que solicita la revocatoria de la sentencia de primer grado y, en su lugar, la absolución del procesado por violación al principio de tipicidad en su aspecto objetivo, toda vez que no se demostró la cosa mueble ajen a sobre l a que recayó la acción de apoderamiento. Indica que la Fiscalía sostuvo que el hurto ascendió a $460.000.000, en los que incluyó $3.500.000 en efectivo, botellas de licor1 y varios objetos de valor, los cuáles la víctima relacionó en una lista que allegó junto con la denuncia; sin embargo, dice el recurrente, que la misma no fue aportada, por lo que no se acreditó la cuantía del hurto; aunado a que el ofendido en el juicio solo mencionó $3.500.000,

embargo, dice el recurrente, que la misma no fue aportada, por lo que no se acreditó la cuantía del hurto; aunado a que el ofendido en el juicio solo mencionó $3.500.000, un reloj de oro por $50.000.000 y un licor. Por tanto, el denunciante era quien estaba en mejor capacidad de dar cuenta de cuál o cuáles fueron los bienes hurtados, sus características y demás especificaciones, aun así, con tal falencia, se dejó probada la materialidad de la conducta punible. Señala que no está de acuerdo con que el fallador indique que no “resulta significativo la determinación precisa de lo apropiado, pues el tipo penal no lo exige, bastando únicamente con señalar el desplazamiento de bienes de la víctima por fuera de su esfera de dominio …”. Tampoco con que en la providencia finalmente, se manifieste, que la cuantía acreditada es de $3.500.000 en efectivo, diversas joyas y un licor. Concluye que, la Fiscalía no adelantó actos de investigación para demostrar la existencia de una cajilla de seguridad, la supuesta violencia sobre la puerta de entrada a la residencia, el monto de lo hurtado en $460.000.000, menos aún los $3.500.000 entre los cuales al parecer estaban incluido dinero y objetos de valor . Agrega que con los demás testigos se pudo dar cuenta de circunstancias de modo,

1 Sostiene que este no fue materia de acusaciónRadicado: 2017-0128-03

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tiempo y lugar en que presuntamente ocurrió el apoderamiento de unos bienes, pero

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tiempo y lugar en que presuntamente ocurrió el apoderamiento de unos bienes, pero no así sobre los objetos hurtados, menos sobre las cantidades.

CONSIDERACIONES El Tribunal Superior de Bogotá tiene competencia para resolver el recurso interpuesto por la Fiscalía comoquiera que se trata de una sentencia emitida por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial; así lo habilitan los artículos 34 -1 y 179 del C. de P. P; de manera que se analizarán las peticiones del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.

Problema jurídico La defensa busca la absolución de su cliente al no probarse la cuantía del ilícito y la relación de los elementos hurtados, en consecuencia, entra la Sala a determinar si para que se configure el delito de hurto ca lificado y agravado, se requiere determinar con precisión el monto de lo apropiado.

De la cuantía del ilícito de hurto calificado y agravado La respuesta al interrogante será que no, porque la cuantía de lo sustraído no es un elemento que estructure el tipo penal de hurto. Téngase en cuenta que, el ilícito está previsto en el artículo 239 del C.P, allí se indica que «el que se apodere de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión …», en el caso estudiado, dicha situación aunque no fue controvertida en el recurso, fue ampliamente acreditada con los registros fílmicos

de una cosa mueble ajena, con el propósito de obtener provecho para sí o para otro, incurrirá en prisión …», en el caso estudiado, dicha situación aunque no fue controvertida en el recurso, fue ampliamente acreditada con los registros fílmicos que dan cuenta de la presencia de personas extrañas en la vivienda donde residía la víctima, la cual era custodiada en ese momento por Mendoza Daza, persona que en su calidad de vigilante -turno de la noche-, dejó ingresar a cuatro personas en laRadicado: 2017-0128-03

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madrugada del 29 de diciembre de 2009; uno por la entrada principal del edificio el cual manipuló el computador de la recepción, en presencia del procesado, luego por el parqueadero el enjuiciado permite el ingreso de una camioneta con tres individuos más, los cuales bajan del automotor saludan al acusado y se dirigen al ascensor hasta el apartamento del ofendido y luego de pernoctar varias horas en el sitio, descienden por el elevador con dos morrales y guardan los elementos hurtados en el vehículo, para luego retirarse del sitio. Conforme a la modalidad en que se perpetró el hurto, la Fiscalía acreditó como circunstancia calificante la contenida en el artículo 240 numeral 1º (con violencia sobre las cosas) y 3º (mediante penetración o permanencia arbitraria, engañosa o clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores) y la circunstancia de agravación prevista en el artículo 241 numeral 10º (por dos o más personas que se hubiesen reunido o acordado para

clandestina en lugar habitado o en sus dependencias inmediatas, aunque allí no se encuentren sus moradores) y la circunstancia de agravación prevista en el artículo 241 numeral 10º (por dos o más personas que se hubiesen reunido o acordado para cometer el hurto); lo anterior comoquiera que la penetración al apartamento no fue pacífica, pues contrario a lo referido por el censor, se violentó la cerradura de acceso a la vivienda, así como, el mecanismo de acceso a la cajilla fuerte para apropiarse de bienes muebles, así lo dio a conocer el propietario en juicio (situación que no fue controvertida en el contrainterrogatorio), al indicar que cuando trató de abrir la puerta de su residencia, la misma se dificultó pues la llave salió impregnada de un polvillo grasoso y, en cuanto a la cajilla de seguridad que tenía empotrada en la pared, no se registró el uso de la clave que solo él y su pareja conocían para su apertura, siendo manipulada violentamente para sacar los elementos de su interior (dinero en efectivo y joyas), cerrada nuevamente con bloqueo del mecanismo. Por otro lado, la cop articipación de otros individuos en el hurto está plenamente demostrada. Por tanto, la Sala no evidencia que para que se estructure el tipo penal basehurto-, se deba demostrar la cuantía de lo apropiado, tampoco las circunstanciasRadicado: 2017-0128-03

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calificantes o agravantes lo contemplan como requisito para su aplicación, por lo que el reproche del apelante no tiene vocación de éxito.

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calificantes o agravantes lo contemplan como requisito para su aplicación, por lo que el reproche del apelante no tiene vocación de éxito. Sobre el tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido2: De otra parte, se legalizará el delito de hurto calificado, por idénticas razones a las aducidas en el caso 50, pues aunque la Sala de Conocimiento menciona que la Fiscalía no precisó cuáles fueron los objetos hurtados, resulta claro que la señora Pabón y Octavio Prado perdieron ese día de octubre de 1997 la mercancía que vendían en su local y si bien no hubo enunciación detallada de la cantidad de productos hurtados, ello resulta irrelevante para la estructuración de la conducta punible de hurto que fuera aceptada por los postulados. Que no se hubiere probado la cuantía, no es elemento que integre el tipo penal de hurto, que además se imputó como calificado por cometerse con violencia sobre las cosas, conforme al numeral 1º del artículo 350 del Código Penal de 1980. Será aspecto que corresponde establece r en sede del incidente de reparación integral. De manera que, aunque Simón Hepner Wierbicki precisó en audiencia de juicio oral que los elementos hurtados correspondían a $3.500.000 en efectivo, variedad de joyas y unas botellas de Whisky3 y luego, ante pregunta aclaratoria de la Juez, indicó que lo contenido en la cajilla de seguridad ascendía a $460.000.000 , monto del cual no se especificó concretamente en que consistían los bienes y sus

de joyas y unas botellas de Whisky3 y luego, ante pregunta aclaratoria de la Juez, indicó que lo contenido en la cajilla de seguridad ascendía a $460.000.000 , monto del cual no se especificó concretamente en que consistían los bienes y sus características para arribar a tan alta cifra; se encuentra plenamente acreditado que el 29 de diciembre de 2009, la víctima fue objeto de despojo de ciertos elementos, tales como dinero, joyas y licores de su residencia con la participación del vigilante del edificio Mendoza Daza, todo ello, corroborado en el video de seguridad aportado donde se ve a dos personas saliendo del ascensor con dos morrales y subiéndolos

2 Radicado 43195 de 17 de julio de 2015 MP Patricia Salazar Cuellar 3 Elemento que sí fue mencionado por la víctima en el juicio oral, contrario a lo afirmado por el recurrenteRadicado: 2017-0128-03

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al vehículo que minutos antes clandestinamente el procesado dejó entrar al parqueadero. Por tanto, de persistir el censor en el mo nto de la cuantía, es un aspecto que corresponde el estudio en otro estadio procesal, esto es, el incidente de reparación integral, si el interesado lo provoca en el trámite. No obstante lo anterior, valga resaltar que el monto de lo hurtado si puede incidir en otras figuras para agravar o atenuar la pena , con el fin de establecer el tipo de sanción aplicable, como por ejemplo, la contenida en el artículo 267 del C.P., en donde se establece como circunstancias de agravación el aumento de la pena

tipo de sanción aplicable, como por ejemplo, la contenida en el artículo 267 del C.P., en donde se establece como circunstancias de agravación el aumento de la pena cuando el objeto del hurto fuere superior 100 SMLMV, o que siendo inferior, haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. También puede incidir en la circunstancia de atenuación punitiva del artículo 268 ibídem, al contemplar que la sanción se rebajará cuando la conducta se cometa sobre un objeto cuyo valor sea inferior a 1 SMLMV, siempre que el agente no tenga antecedentes penales y que no haya ocasionado grave daño a la víctima, atendida su situación económica. Sobre este tema, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia4 ha dicho: De vieja data esta Corporación ha resaltado que la cuantía del hurto es un factor importante para establecer la gravedad de la conducta punible, en la medida en que “ no consultaría criterios de equidad y de justicia que, encontrándose el funcionario facultado por el legislador para moverse dentro de unos límites, impusiera el mismo castigo a quien atenta contra el patrimonio económico en una cifra pequeña, que a quien lo hace en cuantías millonarias.” (CSJ SP, 17 Agos. 2005, Rad. 23458). En este orden de ideas, si el valor del objeto sobre el que recae el hurto es un factor relevante para establecer la gravedad de la conducta, y dicha gravedad constituye, a su vez, un criterio ineludible para establecer la sanción procedente en el régimen penal para adolescentes, sin mayor esfuerzo puede

es un factor relevante para establecer la gravedad de la conducta, y dicha gravedad constituye, a su vez, un criterio ineludible para establecer la sanción procedente en el régimen penal para adolescentes, sin mayor esfuerzo puede

4 Radicado 47532 de 2 de noviembre de 2016 MP Patricia Salazar CuellarRadicado: 2017-0128-03

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concluirse que en ese contexto el fallador está obligado a considerar las circunstancias que modifican el injusto típico, bien atenuánd olo, ora agravándolo. Por lo que, en las anteriores circunstancias específicas, sí es necesario determinar la cuantía del hurto, pues tiene incidencia en la punibilidad, al punto que, en el caso estudiado, la falladora no aplicó la consecuencia del agrava nte (267-1), en atención a que no se acreditó que la cuantía de lo apropiado fuera superior a 100 SMLMV. En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia de primera instancia, en lo que fue materia de apelación. Cuestión final Las preguntas complementarias del Juez no son objeto de contrainterrogatorio de las partes5. Según el canon 397 del C. de P.P., una vez terminada la intervención de los litigantes, el Juez y el Ministerio Público pueden formular preguntas complementarias a los deponente s6, siempre que ello no sustituya el rol funcional del fiscal o la defensa. Se trata de una facultad que solo se puede ejercer cuando haya terminado el interrogatorio de los litigantes (partes) lo cual resulta apenas comprensible dado que

del fiscal o la defensa. Se trata de una facultad que solo se puede ejercer cuando haya terminado el interrogatorio de los litigantes (partes) lo cual resulta apenas comprensible dado que son ellos -sujetos en contienda jurídica - los dueños de sus teorías del caso y, en consecuencia, «las interesadas en aducir al juicio la información que las soporte y las que están obligadas a introducirla7». Además, por tratarse de preguntas complementarias, sólo pueden girar en torno a los puntos abordados en el interrogatorio y contrainterrogatorio. Luego, si una de las partes ofrece una prueba y, por estrategia, negligencia u olvido entre otras, no extracta de ella información que resulte relevante para su teoría del caso; «ella no puede ser solventada con la intervención del juez o del Ministerio Público

5 Para tales efectos resulta oportuno traer a colación: Urbano Martínez, José Joaquín, La nueva Estructura probatoria del Proce so Penal. Ediciones Nueva Jurídica: Segunda Edición, marzo de 2012. Pag. 296 a 298 6 Al respecto, AP1645 de 30 de marzo de 2016 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 46712 7 Para tales efectos resulta oportuno traer a colación: Urbano Martínez, José Joaquín, La nueva Estructura probatoria del Proce so Penal. Ediciones Nueva Jurídica: Segunda Edición, marzo de 2012. Pag. 296 a 298Radicado: 2017-0128-03

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mediante un interrogatorio que, desbordando el límite impuesto por los demás

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mediante un interrogatorio que, desbordando el límite impuesto por los demás temas abordados por las partes, pretenda aducir información que conozca el testigo pero que no haya sido aportada8» De llegar a excederse en esta tarea, esto es , que no se trate propiamente de preguntas complementarias sino de un interrogatorio: [L]as partes o el Ministerio Público podrían oponerse legítimamente a las preguntas que violen esos límites. Además, la parte afectada con el interrogatorio podrá exigir el derecho a contrainterrogar sobre la nueva información aportada por el testigo. No obstante, a la parte afectada con un indebido interrogatorio o con la introducción de una nueva información por el testigo, le resultaría muy difícil formular oposiciones o contrainterrogatorios sabiendo que tiene como contraparte al juez. De todas maneras, ante tales supuestos, la parte afect ada estaría legitimada para cuestionar la imparcialidad del juzgador por el irrespeto de los límites impuestos por la ley a un interrogatorio de tal índole9. Lo dicho para destacar que al final de la práctica de la prueba testimonial de la víctima, la a quo, realizó una serie de preguntas complementarias, sin embargo, una vez fueron resueltos estos interrogantes por parte del declarante, la presidenta de la diligencia erró al someter estas respuestas al «contrainterrogatorio» de las partes, lo cual no resulta del todo acertado conforme a lo que se ha dicho párrafos atrás. Enviar copia de este proveído al Juzgado 12 Penal del Circuito de conocimiento de este distrito judicial.

DECISIÓN

partes, lo cual no resulta del todo acertado conforme a lo que se ha dicho párrafos atrás. Enviar copia de este proveído al Juzgado 12 Penal del Circuito de conocimiento de este distrito judicial.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

8 Ídem 9 ÍdemRadicado: 2017-0128-03

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RESUELVE: Primero. Confirmar el fallo de primera instancia, en lo que fue materia de apelación.

Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación. Tercero. Enviar copia de este proveído al Juzgado 12 Penal del Circuito de conocimiento de este distrito judicial. Cuarto. Designar al magistrado ponente para la lectura de este proveído.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

XENIA ROCÍO TRUJILLO HERNÁNDEZ

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Lera