TSDJ BOG SP - 110016100000201800091 01-(12-11-2021)

Segunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente : John Jairo Ortiz Alzate Radicación : 110016100000201800091 01 [P-094-21] Procesados : Darwin Antonio Gutiérrez Trejo y otra Delito : concierto para delinquir Asunto : Apelación auto niega pruebas Decisión : confirma

Aprobada en acta Nro. 0155

Bogotá D. C., viernes, doce (12 ) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

ASUNTO

La Sala decide la apelación interpuesta por la defensa de PEDRO ANTONIO HERNANDEZ MENDOZA contra el auto proferido en la sesión de audiencia preparatoria del 15 de septiembre de 2021, mediante el cual el Juzgado 53 Penal del Circuito de Conocimiento de Bog otá negó la práctica de pruebas en la actuación seguida en su contra y la de DARWIN ANTONIO GUTIERREZ MENDOZA, acusados de la presunta comisión de concierto para delinquir.

HECHOS

En el escrito de acusación se consigna que los hechos ocurrieron durante los meses de marzo a abril de 201 8 cuando se apertura investigación en contra de una organización en la que se identificaron a los acusados como miembros de la misma, dedicada al hurto de personas en la modalidad de atraco con arma blanca, arma de fuego o en su defecto

investigación en contra de una organización en la que se identificaron a los acusados como miembros de la misma, dedicada al hurto de personas en la modalidad de atraco con arma blanca, arma de fuego o en su defecto abriendo vehí culos y/o obstaculizando la vía con zorras, afectando gravemente la zona en la transversal 81 B entre calles 38 y 34 sur, sector del barrio María Paz, localidad de Kennedy en Bogotá.Segunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

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ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 17 de agosto de 2018 el Juzgado 10 Penal Munic ipal de Garantías legalizó la captura de DARWIN ANTONIO GUTIERREZ TREJO y PEDRO HERNANDEZ MENDOZA; la Fiscalía formuló imputación por los delitos de hurto calificado agravado en concurso con concierto para delinquir, cargos que no aceptaron. El despacho ne gó l a solicitud de imposición de medida de aseguramiento de detención en centro de reclusión.

2. El 9 de octubre de 2018 la Fiscalía radicó escrito de a cusación, siendo asignada la causa por reparto el 24 del mismo mes y año al Juzgado 5 3 Penal del Circu ito de Conocimiento. La formulación de acusación tuvo lugar el 2 de septiembre de 2019.

3. El 15 de septiembre de 2021 inició la audiencia preparatoria. Las partes hicieron la enunciación probatoria, presentaron estipulaciones, se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y se negaron algunas de ellas a la defensa.

3. El 15 de septiembre de 2021 inició la audiencia preparatoria. Las partes hicieron la enunciación probatoria, presentaron estipulaciones, se decretaron las pruebas solicitadas por la Fiscalía y se negaron algunas de ellas a la defensa.

PROVIDENCIA IMPUGNADA

El funcionario de conocimiento en auto del 15 de septiembre de 2021 indicó que no serían decretados como prueba común a favor de la defensa de Pedro Hernández M endoza los testimonios de Hugo Fabian Toro Yara; José Mogollón Aguilar, Wilmar José Tique; Diego Camilo Trujillo Bernate y Sandra Pilar Zambrano , por no cumplir con las exigencias de conducencia, utilidad y pertinencia1.

Acotó que la defensa debe manifest ar l a pertinencia o el objetivo para solicitar en directo los testigos de la Fiscalía, máxime que cuenta con el contrainterrogatorio para fundamentar su teoría del caso , actuación que no desplegó.

1 Audiencia preparatoria, T. 01.25.58Segunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

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LA APELACIÓN

La Defensa de PEDRO HERNANDEZ MENDOZA 2. Interpuso recurso de apelación contra la negativa de conceder la prueba común, argumentó que en la sustentación explicó con claridad que su solicitud no solo se encaminaba a una posible renuncia de la fiscalía a los testimonios, sino que los declarantes tienen relación directa con los hechos por los que se i nvestiga a su prohijado. Insistió que el contrainterrogatorio no es

solo se encaminaba a una posible renuncia de la fiscalía a los testimonios, sino que los declarantes tienen relación directa con los hechos por los que se i nvestiga a su prohijado. Insistió que el contrainterrogatorio no es suficiente para esclarecer los temas que competen a la teoría de la defensa. Invocó la igualdad de armas.

TRASLADO NO RECURRENTES

1. Fiscalía3 solicitó mantener la decisión porque se encuentra ajustada al no cumplir con la conducencia, pertinencia y utilidad.

2. Apoderado de víctimas 4. Señaló que a la defensa le compete demostrar los criterios de conducencia, pertinencia y utilidad para invocar los mismos medios de prueba de la Fiscalía y , en este caso, cuando se requieren los mismos testimonios del ente acusador, la exigencia para solicitarlos debe ser de mayor rigurosidad. Indicó la falta de argumentación y la dilación del proceso con la interposición del recurso.

3. Ministerio Público 5. Respecto al recurso de apelación de la defensa explicó que sus argumentos son reiterativos cuando enunció la pertinencia, utilidad y conducencia al momento de solicitar las pruebas.

Insistió que las razones dadas por la defensa no resultan suficientes para acceder al decreto de la prueba común.

2 Audiencia preparatoria, T. 1.35.38 3 Audiencia preparatoria T 01.38.31 4 Audiencia preparatoria T 01.39.07 5 Audiencia preparatoria T 01.48.16Segunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

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5 Audiencia preparatoria T 01.48.16Segunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

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CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. Competencia.

Al tenor del artículo 34, numeral 1, de la Ley 906 de 2004, el Tribunal tiene competencia para resolver la apelación interpuesta, porque la providencia apelada fue proferida por un juzgado penal del circuito de conocimiento de este Distrito Judicial. Este ámbito funcional, conviene añadir en las presentes consideraciones previas, por virtud del principio de lim itación inherente a la alzada, sólo permite la revisión de la providencia en los aspectos impugnados y en los que le estén vinculados de manera inescindible.

2. problema jurídico

La Sala debe determinar si en la solicitud de pruebas de la defensa del acusado Pedro Hernández Mendoza, se cumplen con las exigencias de la prueba común.

3. De los testimonios comunes.

Debe tenerse como regla que, respecto de un testigo común, las partes pueden demandar el interrogatorio directo para demostrar su particular teoría del caso que le permita apoyar su pretensión. A dicha conclusión arribó la Corte Suprema de Justicia cuando en auto AP8962015, Radicación 45011, del 25 de febrero de 2015, entre otros aspectos destacó que: “ un mismo testigo puede ofrecer con ocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legit ima para esos supuestos que el

destacó que: “ un mismo testigo puede ofrecer con ocimientos al juez que soporten aspectos relacionados con la teoría del caso de quien la solicitó como también de la parte contraria, evento que legit ima para esos supuestos que el declarante sea asumido como propio en lo que concierne al interés del fisca l o de la defensa”.

En estas hipótesis, desde luego, en el cometido de sustentar la admisibilidad, la pertinencia y utilidad del testigo común, al in teresado en su práctica le asiste una carga argumentativa especial o adicionalSegunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

5 como lo anunció la a quo y lo ha precisado la Corte Suprema de Justicia cuando dijo que “mal puede una parte reclamar como su testigo -para efectos de someterlo a un interrogato rio directoa aquel presentado por la contraparte, solamente aduciendo que eventualmente pueden quedar te mas si n abordar cuando lo interroga ésta” 6; argumento principal al que acudió la defensa.

No sobra destacar que en auto AP896 -2015, Radicación 45011, del 25 de febrero de 2015, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, advirtió en qué eventos no es procedente autorizar un interrogatorio directo a la contraparte:

El interrogatorio directo a la contraparte no puede serle autorizado cuando no se vincula con su particular teoría del caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos, o asume una conduc ta des leal, o no se justifica en los pluricitados términos del numeral 3.4. de esta providen cia, ni cuando el

caso, o sus fundamentos no son objetivos y sólidos, o asume una conduc ta des leal, o no se justifica en los pluricitados términos del numeral 3.4. de esta providen cia, ni cuando el interés no es pertinente, conducente y útil para las preguntas directas que se reclaman, menos puede ser posible el ejercicio de ese derecho a quien hace manifestaciones genéricas, abstractas, aleatorias, indeterminadas o sin un objeto es pecífico diferente a querer repetir lo que se ha propuesto por quien solicitó la prueba, o si se busca no un resultado fructuoso con el interrogatorio sino uno per nicioso porque no se establece ningún objeto que lo justifique, como sería si no se expresan criterios razonables y eficientes y sí por el contrario se acude al ejercicio desbordado para someter al testigo a un innecesario cuestionamiento sobre aspectos fácticos que se agotan con lo inicialmente pedido con la prueba.

3.10. En ese orden de ideas, puede concurrir interés del acusador y del defensor en la práctica de determinada prueba testimonial, lo que no está vedado por el ordenamiento jurídico, caso en e l cual de autorizarse la declaración a quien la solicitó, la contraparte podrá reclamar inte rrogatorio directo, pero debe agotar una argumentación completa y suficiente en la audiencia preparatoria que le permita al juez determinar por qué se satisface la pretensión probatoria con ese tipo de interrogatorio, dados los supuestos de licitud, pertin encia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión. Subrayas fuera de texto.

Así las cosas , para esta Sala, en coincidencia con el a qu o y en

dados los supuestos de licitud, pertin encia, conducencia y utilidad y demás factores ya referidos en esta decisión. Subrayas fuera de texto.

Así las cosas , para esta Sala, en coincidencia con el a qu o y en apego al criterio acuñado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, que “cada una de las partes debe expresar con claridad cuál es el objeto específico para el que se llamará al declarante en interrogatorio directo,

6 Auto de octubre 26 de 2007, radicación 27.608Segunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

6 dentro de su particular pretensión” 7. Por consiguiente, de ninguna manera le bastaba o le era suficiente afirmar, como lo hizo , que el conjunto probatorio deprecado estaría encaminado a una finalidad distinta a la de la contraparte, esto es, que tiene una “visión” diferente a la de la Fiscalía, dada su teoría o que negar el interrogatorio directo afectaría la igualdad de armas.

De igual manera, como lo discernió la Corporación antes citada en providencia reciente, a través de la cual realizó la recolección jurisprudencial sobre el tem a en referencia, el Tribunal mal puede soslayar que “lógicamente, por razón de las distintas pretensiones e intereses encontrados que les asisten a la fiscalía y a la defensa en el resultado del juicio oral, no cabe razonablemente justificar la proce dencia de la práctica de pruebas comunes con los mismos argumentos que presenta la contraparte” 8. Eso fue lo acontecido, ante el sustento de la defensa en el pedido de los

oral, no cabe razonablemente justificar la proce dencia de la práctica de pruebas comunes con los mismos argumentos que presenta la contraparte” 8. Eso fue lo acontecido, ante el sustento de la defensa en el pedido de los testimonios en cuyo decreto insiste.

En Este caso, no se satisfacen los requisitos jurisprudenciales referidos, para acceder al interrogatorio directo de los testimonios peticionados por la Fiscalía 9, pues de la solicitud probatoria de la defensa refulge claro que sus argumentos se limitaron a señalar la necesidad de contar con los test imonios en caso de renuncia de la fiscalía que le imposibilitaría tener acceso a los declarantes, aunado a que en el específico caso del testigo Hugo Fabián Toro, solo indicó que tenía relación directa con los hechos para dilucidar la participación de su p rohijado, sin que esp ecificará cu áles los argumentos adicionales para que se accediera a su decreto.

Para la Sala la defensa no presentó una justificación distinta a la del acusador ni precisó con el debido rigor los requisitos señalados por la jurisprudencia para acreditar la pertinencia, conducencia y utilidad de la práctica de los testimonios comunes, sin que pueda tenerse el

7 Providencia en referencia. 8Auto de mayo 3 de 2017, radicación 49.307. 9 Audiencia preparatoria T. 45.29Segunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

7 recurso como la oportunidad para subsanar la escasa argumentación de justificación, circunstancia que hace inviable el decreto peticionado.

Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

7 recurso como la oportunidad para subsanar la escasa argumentación de justificación, circunstancia que hace inviable el decreto peticionado.

En consecuencia, en este punto el Tribunal mantendrá el pronunciamiento de primera instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la providencia de fecha , naturaleza y origen indicados.

2. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

La notificación se surte en estrados sin perjuicio de la que deba realizarse en forma personal de conformidad con el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese, cúmplase y devuélvase en forma oportuna al Juzgado de origen.

JOHN JAIRO ORTIZ ALZATE

Magistrado

ALEXANDRA OSSA SANCHEZ MagistradoSegunda instancia 2018 00091 01 [P-094-21] Darwin Antonio Gutiérrez y otro Concierto para delinquir

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FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

Magistrado