TSDJ BOG SP - 11001610001520180243301-(04-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001610001520180243301

Procesado: SAMUEL MILLÁN CLAROS Delito: hurto calificado agravado Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 057

Fecha: cuatro de junio de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelaci ón interpuesto por la defensora contra la sentencia del 15 de febrero de 201 9, mediante la cual el Juzgado 38 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a SAMUEL MILLÁN CLAROS por el delito de hurto calificado agravado.

II. HECHOS

Los hechos, según la acusación, se circunscriben a que el día 23 de marzo de 2018, hacia las 10:50 a.m., en la carrera 54 con diagonal 45 A sur de esta ciudad, SAMUEL MILLÁN CLAROS y otro individuo que logró escapar en una bicicleta , bajo intimidación con un arma de fuego --no apta para disparar --, le hurtaron a la señora OTDRA MARISOL GONZÁLEZ MARTÍNEZ un celular, avaluado en $600.000.oo.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El día 24 de marzo de 2018, una vez efectuado el traslado del escrito de acusación por el delito de hurto califica do por la violencia sobre las

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El día 24 de marzo de 2018, una vez efectuado el traslado del escrito de acusación por el delito de hurto califica do por la violencia sobre las personas y agravado por la intervención de dos o más personas , ante la Fiscalía 360 Seccional de la URI de Ciudad Bolívar , SAMUEL MILLÁN CLAROS, de manera libre, consciente, voluntaria, debidamente informada y con la asistencia de su defensora, aceptó el cargo.Rad. 11001610001520180243301

2 El día 25 de enero de 201 9, ante el Juzgado 38 Penal Municipal de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sentencia, en la que después de verificar que el allanamiento a cargos se hizo con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez le impartió aprobación. Luego les dio la palabra a las partes para los efectos de lo prescrito en el art. 447 de la Ley 906 de 2004, al término de cuyas intervenciones pro cedió a señalar fecha para dictar sentencia, de la cual les corrió traslado escrito a las partes el día 15 de febrero de 2019.

Contra esa decisión, l a defensora interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 38 Penal Municipal de Conocimiento de la ciudad condenó a SAMUEL MILLÁN CLAROS a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al

Conocimiento de la ciudad condenó a SAMUEL MILLÁN CLAROS a la pena principal de 36 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término igual al de la pena privativa de la libertad, como coautor responsable del delito de hurto calificado agravado.

A la hora de hacer el juicio de responsabilidad, aludió, entre otros elementos probatorios, al informe de captura en flagrancia ; a la denuncia formulada por la víctima; a las de actas de incautación de elementos, y al mismo allanamiento a cargos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 72 y 224 meses de prisión. Selecc ionado el primer cuarto, comprendido entre 72 y 110 meses de prisión, tasó la pena en 72 meses de prisión.

Por el allanamiento a cargos, restó la mitad de dicho monto, operaci ón de la que obtuvo 36 meses de prisión, que fue en definitiva la pena finalmente impuesta.Rad. 11001610001520180243301

3 Por otro lado, le negó al acusado tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria, debido a las prohibiciones contempladas en el art. 68 A del C.P., modificado por el art. 32 de la Ley 1709 de 2014.

También le negó la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de padre cabeza de familia, como quiera que, destacó, l a defensa no probó tal condición.

En cuanto al acta relacionada con la conciliación celebrada el día 12 de

También le negó la prisión domiciliaria de cara a la posible calidad de padre cabeza de familia, como quiera que, destacó, l a defensa no probó tal condición.

En cuanto al acta relacionada con la conciliación celebrada el día 12 de febrero de 2019, ante la Co misaría 3ª de Familia de Soa cha, según la cual el enjuiciado se habría hecho cargo de la custodia de sus menores hijas, advirtió que lo que se hizo fue tratar de darle la condición de padre cabeza de familia a aquel con el propósito de obtener la prisión domiciliaria, toda vez que dicha diligencia se efectuó apenas tres días antes de proferirse la sentencia.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

La defensora, al momento de sustentar el recurso de apelación, al amparo de lo dispuesto en la Ley 750 de 2002 y del principio del interés superior del niño, demanda que a su prohijado se le sustituya la prisión carcelaria por la domiciliaria . Al efecto, sostiene que aquel, tal como figura en el acta relacionada con la conciliación celebrada el día 12 de febrero de 2019, ante la Comisaría 3ª de Familia de Soacha, en este momento tiene la custodia de sus menores hijas, sin que su madre, señora DANIELA YEPES CARMONA, se encuentre en condiciones de cuidarlas, ya que moralmente las ha abandonado.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece:Rad. 11001610001520180243301

4 La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá,

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 1º de la Ley 750 de 2002 establece:Rad. 11001610001520180243301

4 La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá, cuando la infractora sea mujer 1 cabeza de familia, en el lugar de su residencia o en su defecto en el lugar señalado por el juez en caso de que la víctima de la conducta punible resida en aquel lugar, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

Que el desempeño personal, laboral, familiar o social de la infractora permita a la autoridad judicial competente determinar que no colocará en peligr o a la comunidad o a las personas a su cargo, hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente.

La presente ley no se aplicará a las autoras o partícipes de los delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes p rotegidos por el Derecho Internacional Humanitario, extorsión, secuestro o desaparición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo por delitos culposos o delitos políticos (…)

Sobre la noción de mujer cabeza de familia, el artículo 2º de la L ey 82 de 1993, modificado por el artículo 1º de la Ley 1232 de 2008, dice:

Para los efectos de la presente ley, entiéndase por “Mujer Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, h ijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad

Cabeza de Familia”, quien siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo económica o socialmente, en forma permanente, h ijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.

Parágrafo. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.

Pues bien, en el presente caso, según la copia de los correspondientes certificados del regist ro civil de nacimiento, SAMUEL MILLÁN CLAROS es padre de dos menores de edad, nacida la una el 4 de mayo de 2014 y la otra el 29 de julio de 2016.

1 La expresión “mujer” fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-184/03, en el entendido de que el beneficio podrá ser concedido a los hombres que se encuentren en la misma situación de una mujer cabeza de familia.Rad. 11001610001520180243301

5 Empero, la defensora no acreditó que su representado solo, sin el apoyo de otra persona, tenga su s hijos bajo su cu idado. Antes bien, aparte de que es evidente que la supuesta conciliación ante l a Comisaría 3ª de Familia de Soacha se realizó con el fin de obtener la prisión domiciliaria,

de otra persona, tenga su s hijos bajo su cu idado. Antes bien, aparte de que es evidente que la supuesta conciliación ante l a Comisaría 3ª de Familia de Soacha se realizó con el fin de obtener la prisión domiciliaria, como lo señaló el a quo, es claro que las hijas del enjuiciado se halla n también bajo el cuidado de su madre , señora DANIELA YEPES CARDONA, mientras que aquella c alidad únicamente se posee “cuando el compañero se sustrae de manera permanente de sus obligaciones como padre, abandona el hogar, o se encuentra en incapacidad física, síquica, sensorial o mental”2.

En efecto, en el acta respectiva, visible a los folios 78 y 79 de la carpeta, aparece que la señora DANIELA YEPES CARDONA , en tanto madre de las hijas del procesado, se comprometió a contribuir con una cuota alimentaria de $200.000.oo mensuales, a suministrarles dos vestidos completos al año, a asumir la mitad de los costos concernientes a la seguridad social y a la educación de las niñas, a aport ar un subsidio familiar, a asumir el cuidado personal de sus hijas en cuanto a bienestar y buen trato y a brindarles adecuadas condiciones para su desarrollo integral, como alimentación, aseo, etc ., procurando actividades de recreación que contribuyan a fortalecerles el vínculo afectivo.

Ahora, si de hacer prevalecer los derechos de los niños se trata , cabe anotar que de ninguna manera tal premisa puede impedir el encarcelamiento de sus padres. Ciertamente, de acuerdo con el art. 44 de la Constitución, aque llos gozan del derecho a tener una familia y no

anotar que de ninguna manera tal premisa puede impedir el encarcelamiento de sus padres. Ciertamente, de acuerdo con el art. 44 de la Constitución, aque llos gozan del derecho a tener una familia y no ser separados de ella. Sin embargo, la misma Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobada en Colombia por la Ley 12 de 1991, en su art. 9-4 admite la privación de esa prerrogativa cuando se produce como consecuencia de la detención de uno de sus padres, evento en el cual surge para el Estado la obligación de inf ormarle acerca de su paradero, no la de dejarlo en libertad ni la de encerrarlo en su casa.

2 C. Const., sentencia T-420 de 2017.Rad. 11001610001520180243301

6 La norma antes citada textualmente dice:

Cuando esa separación sea resultado de una medida adoptada por un Estado Parte, como la detención, el encarcelamiento, e l exilio, la deportación o la muerte (incluido el fallecimiento debido a cualquier causa mientras la persona esté bajo la custodia del Estado) de uno de los padres del niño, o de ambos, o del niño, el Estado Parte proporcionará, cuando se le pida, a los pa dres, al niño o, si procede, a otro familiar, información básica acerca del paradero del familiar o familiares ausentes, a no ser que ello resultase perjudicial para el bienestar del niño. Los Estados Partes se cerciorarán, además, de que la presentación d e tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Así ha de ser, puesto que de lo contrario no habría forma de privar de la

Partes se cerciorarán, además, de que la presentación d e tal petición no entrañe por sí misma consecuencias desfavorables para la persona o personas interesadas.

Así ha de ser, puesto que de lo contrario no habría forma de privar de la libertad a una persona con hijos menores de edad en establecimiento de reclusión, lo que sería inconcebible dado que en ese caso algunos o algunas estarían autorizados par a delinquir sin la posibilidad de sometimiento a las consecuencias legales.

En ese orden de ideas, ha de concluirse que la sentencia apelada debe confirmarse.

En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.Rad. 11001610001520180243301

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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO Magistrado Magistrado