TSDJ BOG SP - 110016101538201702138 01-(06-12-2022)

República de Colombia

Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicado: 110016101538201702138 01

Procesado: Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez

Procedencia: Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Violencia intrafamiliar agravada

Motivo: Apelación sentencia

Decisión: Revoca Aprobado: Acta número: 131

Bogotá, D. C., seis (06) de diciembre de dos mil veintidós (2022).

1. ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor, en contra de la sentencia dictada el 23 de noviembre de 2021, por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede , que condenó a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, como autor del punible de violencia intrafamiliar agravada.

2. HECHOS

Consignada en la dec isión de primera instancia, la situación fáctica se relató de la siguiente manera:

“Los hechos que dieron lugar a la investigación que nos ocupa se da por denuncia que instaura YULY MARCELA CASTAÑEDA MONSALVE, para informar a la Fiscalía que el día 2 de septiembre de 2017, siendo aproximadamente las 11:30 horas,110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 2 de 34

de septiembre de 2017, siendo aproximadamente las 11:30 horas,110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 2 de 34 en la carrera 87D No. 48B Sur – 50 Manzana 10 bloque 2 apartamento 302 del conjunto residencial Pinar de esta ciudad, su menor hija D.S.M.C. (5 años) fue maltratada físicamente por el señor WILMER GUILLER MO MURCIA QUIÑONEZ, padre de la víctima, quien la jaloneo [sic] lastimándola en la parte del hombro izquierdo, la rasguño [sic] en los brazos y en las piernas porque este quería llevársela a la fuerza y la niña puso resistencia toda vez que no quería irse con él.

Al ser valorada la menor D.S.M.C. el día 4 de septiembre de 2017 por galeno adscrito al Instituto Nacional de Medicina Legal le determino [sic] una incapacidad médico legal definitiva de CUATRO (4) días sin secuelas medico [sic] legales al momento del examen”.

3. ANTECEDENTES PROCESALES

3.1 El 06 de junio de 2018 , el Juzgado Veintiocho Penal Municipal con Función de Control de G arantías de Bogotá1, presidió la audiencia de imputación en contra de WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, por la conducta pu nible de violencia intrafamiliar agravada a título de autor; el imputado no aceptó los cargos formulados por el ente acusador.

3.2 La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 23 de

violencia intrafamiliar agravada a título de autor; el imputado no aceptó los cargos formulados por el ente acusador.

3.2 La Fiscalía radicó el escrito de acusación el 23 de julio de 2018 2 y l as diligencias correspondieron al Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá.

3.3 E l 04 de junio de 20193, se adelantó audiencia de formulación de acusación , en la que el órgano de persecución penal acusó al acriminado , por el mismo marco fáctico y jurídico del acto de comunicación.

1 Folio 6 cuaderno de primera instancia. 2 Folio 7 a 11 cuaderno de primera instancia. 3 Folio 37 cuaderno de primera instancia.110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 3 de 34

3.4 La audiencia pr eparatoria se llevó a cabo el 23 de julio de 20194, en esta, la Fiscalía y la defensa efectuaron sus solicitudes probatorias ; la operadora judicial resolvió las peticiones, sin que se interpongan recursos contra dicha determinación.

3.5 La audiencia de juicio oral se instaló el 07 de julio de 20205 y continuó los días 31 de agosto6, 25 de octubre 7 y 02 de noviembre de 20218. En esa última diligencia, l a juzgadora emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de violencia intrafamiliar agravado.

3.6 El 23 de noviembre de 2021 9, se dio lectura a la

emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de violencia intrafamiliar agravado.

3.6 El 23 de noviembre de 2021 9, se dio lectura a la sentencia y la defensa interpuso recurso de apelación.

4. SENTENCIA IMPUGNADA10

La jueza de primera instancia, concluyó que, con los medios de convicción que obran en el p lenario, se acreditó la materialidad del injusto y la responsabilidad penal de WILMER

GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ.

Como sustento de la decisión, refirió, la Fiscalía General de la Nación demostró, por un lado, que el implicado es el progenitor de D.S.M.C. –víctima-, de manera que, pertenecen

4 Folio 39 cuaderno de primera instancia. 5 Folio 49 cuaderno de primera instancia. 6 Folio 57 cuaderno de primera instancia. 7 Folio 59, cuaderno de primera instancia. 8 Folio 63, cuaderno de primera instancia. 9 Folio 67, cuaderno de primera instancia. 10 Folio 68 a 77, cuaderno de primera instancia.110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 4 de 34 al mis mo núcleo familiar y de otro, que el primero de ellos maltrató físicamente a su descendiente.

Ahora, en lo que atañe a los restantes elementos del injusto, la operadora judicial consideró que, con los medios suasorios de cargo practicados en la vista pública , se probó que el implicado lesionó en su integridad a la agraviada, en

Ahora, en lo que atañe a los restantes elementos del injusto, la operadora judicial consideró que, con los medios suasorios de cargo practicados en la vista pública , se probó que el implicado lesionó en su integridad a la agraviada, en tanto Rosalía Pérez Rivera –cuidadora de la niña -, testigo directo de los hechos, dio cuenta que MURCIA QUIÑONEZ intentó llevarse a D.S.M.C. y con ocasión del forcejeo producido con la declarante, se causaron heridas en el cuerpo de la menor de edad, concretamente en las muñecas y tobillos.

En la misma línea, explicó, no se probó ninguna de las causales de justificación previstas en el art ículo 32 del Código Penal, toda vez que, el implicado tuvo la posibilidad de comportarse conforme a derecho, empero, decidió agredir a su hija.

En ese sentido, concluyó, se acreditó la materialidad del injusto de violencia intrafamiliar agravada y la res ponsabilidad del acriminado.

De otra parte, en lo que atañe al proceso de dosificación, determinó que la pena principal oscilaba entre setenta y dos (72) a ciento sesenta y ocho (168) meses de prisión; así, la sentenciadora se ubicó dentro del primer cua rto del ámbito de movilidad, comoquiera que no concurrían circunstancias de mayor punibilidad y, dentro del mismo, indicó que se debía tomar la pena menor, esto es, setenta y dos (72) meses y,110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 5 de 34

tomar la pena menor, esto es, setenta y dos (72) meses y,110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 5 de 34 estableció la sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un periodo igual al de la pena principal.

A su turno , negó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto no se cumple el requisito objetivo contenido en el artícul o 63 del Código Penal, atinente al límite de la pena que se impuso en el fallo y, aunado a ello, no hay lugar a conceder alivios en atención a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A ejusdem.

5. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN11

El defensor interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, toda vez que, a su juicio, los elementos de conocimiento aportados por la Fiscalía General de la Nación , resultan insuficientes para emitir fallo condenatorio en contra de su prohijado.

Así pues, puntualizó, en el trámite se evidenció “la negligencia, la apatía y la indiferencia ” del órgano de investigación penal , comoquiera que, solo se incorporaron al acervo probatorio la denuncia formulada por la progenitora de la víctima, el dictamen pro ferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la declaración de la cuidadora de la infante, sin que se hubiesen solicitado otros medios de convicción relevantes para la solución del caso ,

la víctima, el dictamen pro ferido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y la declaración de la cuidadora de la infante, sin que se hubiesen solicitado otros medios de convicción relevantes para la solución del caso ,

11 Folio 81 a 84, cuaderno de primera instancia.110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 6 de 34 como la declaración de la agraviada, una inspección judicial al lugar de los hechos, el testimonio de los vigilantes y los vecinos del conjunto residencial en el que se produjo el ilícito, así como de la hermana de la encargada de la niña que intervino en el forcejeo.

Aunado a lo anterior, refi rió, en la declaración de Rosalía Pérez Rivera –testigo presencial de los hechos - se evidenciaron numerosas inconsistencias y vacíos acerca de lo acontecido y a su turno, Yuli Marcela Castañeda Monsalve –progenitora de la agraviadaera un simple testigo d e oídas, en tanto no estuvo presente al momento de la ocurrencia de las lesiones.

A propósito de ello, manifestó, con el dicho de la cuidadora de la víctima no se demostró que el implicado haya causado las heridas en el cuerpo de su hija, toda vez que, precisó, estas se produjeron con ocasión de la riña en la que se encontraban involucrados la declarante, su hermana y el procesado, por lo que, fueron las primeras dos quienes produjeron los moretones en el cuerpo de la infante.

En ese orden de ideas, el implicado solo procuraba pasar

encontraban involucrados la declarante, su hermana y el procesado, por lo que, fueron las primeras dos quienes produjeron los moretones en el cuerpo de la infante.

En ese orden de ideas, el implicado solo procuraba pasar tiempo con su descendiente y brindarle cariño, máxime si se tiene en cuenta que tiene la patria potestad de D.S.M.C.

En la misma línea de argumentación, adujo que, el ente instructor debió iniciar la investigación penal por el delito de lesiones personales con fundamento en el informe pericial de clínica forense y en ese sentido, determinar cuál de los participantes en el altercado produjo las contu siones en el110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 7 de 34 cuerpo de la afectada, dado que el acriminado no agredió a su descendiente, sino que solamente se encontraba visitándola.

Asimismo, explicó, en atención al dicho de la testigo presencial se pudo observar que , las marcas causadas en las manos y piernas de la agraviada, posteriormente valoradas por los galenos, derivar on de un “ hecho casual, suscitado por la brusquedad en que tomaron a la menor por su brazo ”, es decir, fue con ocasión del intento de la cuidadora y sus familiares de evitar que el padre tuviera contacto con la víctima , que se produjo el forcejeo y las posteriores heridas en esta.

Sin perjuicio de ello, refirió que, de acuerdo con el dicho de la progenitora de la ofendida, esta y el implicado no

produjo el forcejeo y las posteriores heridas en esta.

Sin perjuicio de ello, refirió que, de acuerdo con el dicho de la progenitora de la ofendida, esta y el implicado no convivieron ni sostuvieron una vida marital, por lo que, de tenerse como ciertas las agresiones en D.S.M.C., el delito que se configura es el de lesiones personales, por cuanto el reato materia de acusación exige la vulneración del bien jurídico de la unidad y armonía familiar.

Bajo ese panorama , requirió, se declare la nulidad de la actuación desde la audiencia de imputación de cargos, por cuanto se aplicó en indebida forma el artículo 2 29 del Código Penal.

De otra parte, puntualizó, en el trámite se presentaron irregularidades en la incorporación de los elementos de convicción de la Fiscalía General de la Nación.

A más de lo anterior , consideró, su prohijado no incurrió110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 8 de 34 en el ilícito enrostrado y por el contrario, está dispuesto a atender el cuidado de la infante, especialmente por los presuntos abusos sexuales a los que se encuentra sometida y que fueron referidos por el implicado en su declaración.

En suma, solicitó, se revoque el proveído de primera instancia y se absuelva a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ, por el injusto materia de acusación.

6. TRASLADO DE NO RECURRENTES

Durante el traslado del recurso vertical, los no recurrentes, guardaron silencio.

QUIÑONEZ, por el injusto materia de acusación.

6. TRASLADO DE NO RECURRENTES

Durante el traslado del recurso vertical, los no recurrentes, guardaron silencio.

7. CONSIDERACIONES

7.1Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el de fensor, contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Dieciséis Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta sede, por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

7.2.- Problema jurídico

Atendiendo el objeto de la apelación y en razón a l110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 9 de 34 principio de limitación, conforme al cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, la Sala estudiará exclusivamente los tópicos abordados en la alzada, por lo que, se ocupará de establecer si, por un lado, se configura una causal de nulidad que dé lugar a la invalidación del trámite y, solo en caso de ser nega tivo dicho estudio, se pasará a verificar si los medios suasorios acreditan, en el grado de certeza exigido por el legislador, la responsabilidad penal del procesado en el delito de violencia intrafamiliar.

pasará a verificar si los medios suasorios acreditan, en el grado de certeza exigido por el legislador, la responsabilidad penal del procesado en el delito de violencia intrafamiliar.

7.3 De la solicitud de nulidad

Previo a abordar los asuntos objeto de disenso, se debe recordar que, en la sustentación del recurso de apelación, el defensor solicitó que se dejen sin efectos las actuaciones surtidas al interior del trámite desde la audiencia de formulación de imputación, comoquiera qu e, el delegado fiscal erró al endilgar a su prohijado la conducta de violencia intrafamiliar.

En efecto, adveró, en atención al dicho de la progenitora de la víctima, esta y el acriminado nunca convivieron ni mantuvieron una relación marital, de manera q ue, no se configura el reato en comento, al tiempo que, se debía seguir el proceso por el injusto de lesiones personales.

Con el propósito de atender el reproche, encuentra esta Corporación oportuno aclarar que, la víctima del delito acusado es D.S.M.C., hija del acriminado y no la mamá de la menor de110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 10 de 34 edad con quien en alguna oportunidad, MURCIA QUIÑONEZ sostuvo una relación sentimental.

De ahí que, ninguna relevancia suscita para el caso particular que la madre de la ofendida y el acriminado no convivieran para la fecha de ocurrencia de los hechos, por cuanto la unidad y armonía familiar se debe analizar

De ahí que, ninguna relevancia suscita para el caso particular que la madre de la ofendida y el acriminado no convivieran para la fecha de ocurrencia de los hechos, por cuanto la unidad y armonía familiar se debe analizar exclusivamente en el vínculo entre la niña y su progenitor.

Con todo, véase cómo, la declaratoria de nulidad está sujeta a que se acredite la transgr esión de las garantías fundamentales y que el vicio sea de tal entidad, que la única forma de corregirlo sea a través de la invalidación de lo actuado; así pues, la parte interesada tiene la carga de indicar cuál fue la irregularidad presentada y de qué fo rma lesionó el procedimiento, sin olvidar que la argumentación debe realizarse en el marco de los principios que rigen las nulidades, es decir, la convalidación, trascendencia, instrumentalidad de las formas, residualidad, acreditación y taxatividad; a pro pósito de ello, el órgano de cierre en materia penal ha explicado:

“Como remedio extremo para rehacer la actuación, ante la ocurrencia de una irregularidad que no se pueda sanear, la nulidad ha sido objeto de estudio por la Corte en sede de segunda instancia, entre otras, en la sentencia CSJ SP18530 -2017. Allí se recapituló sobre el cumplimiento de “ciertas reglas”, a fin de acreditar la existencia de determinada afectación, con incidencia en el debido proceso.

En concreto, cuando es planteada por una de las partes, se deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad

se deberá identificar la irregularidad sustancial, su fundamento fáctico, los preceptos que considera conculcados, la razón de su quebranto y los límites temporales que puede abarcar la nulidad [Entre otras, CSJ AP807-2014 y AP1644-2014].

Adicionalmente, -como se dijo en CSJ AP, 17 oct. 2012,110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 11 de 34 rad. 39741 -, quien la solicita deberá demostrar que no hay una vía procesal distinta para restablecer el derecho afectado y, que la anomalía tuvo injerencia perjudicial y decisiva en la determinación apelada, pues este recurso de nulidad “no puede fundarse en especulaciones, conjeturas, afirmaciones carentes de demostración o en situaciones ausentes de quebranto” [ibíd., SP18530-2017].

Ahora bien, los principios que rigen las nulidades han sido definidos por la jurisprudencia de la Sala, así:

«[…] sólo es posible solicitar la nulidad por los motivos expresamente previstos en la ley ( principio de taxatividad ); quien alega la configuración de un vicio enervante debe especificar la causal que invoca y señala r los fundamentos de hecho y de derecho en los que se apoya ( principio de acreditación ); no puede deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defen sa técnica ( principio de protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con

deprecarla en su beneficio el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del yerro invalidante, salvo el caso de ausencia de defen sa técnica ( principio de protección ); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser observadas las garantías fundamentales (principio de convalidación ); no pr ocede la invalidación cuando el acto tachado de irregular ha cumplido el propósito para el cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (principio de instrumentalidad ); quien alegue la rescisión tiene la obligación indeclinable de d emostrar no sólo la ocurrencia de la incorrección denunciada, sino que ésta afecta de manera real y cierta las bases fundamentales del debido proceso o las garantías constitucionales (principio de trascendencia ) y, además, que para enmendar el agravio no e xiste remedio procesal distinto a la declaratoria de nulidad ( principio de residualidad)». [CSJ AP43912015 -entre otras-]. Subrayas fuera del texto original”12.

De lo expuesto, incuestionable se asoma que , no basta que las partes soliciten la nulidad de l as actuaciones, puesto que, deben agotar la carga argumentativa exigida por la jurisprudencia especializada y acreditar cada uno de los principios que rigen este instituto jurídico, toda vez que, la petición de invalidación de lo actuado requiere una sustentación que al menos dé cuenta de los motivos que llevan aplicar tan grave sanción.

principios que rigen este instituto jurídico, toda vez que, la petición de invalidación de lo actuado requiere una sustentación que al menos dé cuenta de los motivos que llevan aplicar tan grave sanción.

12 CSJ SP4701-2021, rad. 54750, de 06 de octubre de 2021, M.P.: Eyder Patiño Cabrera.110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 12 de 34

Para el efecto, es del caso anotar que, en el recurso vertical, el profesional en derecho se limitó a señalar que , el presunto yerro en la elección del delito que debía se r imputado a MURCIA QUIÑONEZ, requería retrotraer el proceso penal , empero, no refirió cuál de las causales de nulidad contenidas en el ordenamiento jurídico resultaba aplicable y mucho menos fundamentó su requerimiento, en tanto ni siquiera mínimamente desarrolló los principios señalados por la jurisprudencia en cita.

De manera que, en el caso concreto no se demostró la existencia de uno de los eventos en los que haya lugar a dejar sin efectos el trámite y, por lo tanto, no se cumplió con el deber de acr editación, máxime si se tiene en cuenta que, le correspondía al interesado, argumentar por qué la presunta equivocación en el acto de comunicación solo podía ser corregida por esta vía excepcional.

A lo anterior debe agregarse que, la parte que presenta la solicitud, no solo debe determinar la causal de nulidad que se configura, sino también demostrar la relevancia del yerro para

corregida por esta vía excepcional.

A lo anterior debe agregarse que, la parte que presenta la solicitud, no solo debe determinar la causal de nulidad que se configura, sino también demostrar la relevancia del yerro para el caso particular, es decir, explicar las consecuencias de esa situación en el proceso y en la decisión finalmente adoptada por el estrado judicial.

Ha de aclararse en este punto que, el ejercicio de la acción penal es del resorte exclusivo de la Fiscalía General de la Nación, de manera que, es competencia del delegado del órgano instructor, determinar los hechos jurídicamente r elevantes, los110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 13 de 34 delitos que se subsumen en el supuesto fáctico y los autores o participes de ese actuar criminal.

Siendo así, se trata de una actividad que se rige por los principios de independencia y autonomía regladas y por lo tanto, no es posible que los restantes sujetos procesales intervengan en dichas facultades, dado que es una competencia asignada exclusivamente al órgano de persecución penal, de conformidad con el artículo 250 de la Constitución Política.

En ese orden de ideas, los cuestionamien tos de la bancada defensiva con el propósito de orientar el ejercicio de la acción penal resultan impertinentes, en tanto esta es una potestad del ente de investigación penal.

Ahora, una vez el ente instructor imputa y acusa al procesado por los delitos q ue se ajustan al contexto fáctico, le corresponde a lo largo del trámite , demostrar los elementos del

potestad del ente de investigación penal.

Ahora, una vez el ente instructor imputa y acusa al procesado por los delitos q ue se ajustan al contexto fáctico, le corresponde a lo largo del trámite , demostrar los elementos del injusto y la responsabilidad penal del acriminado y en ese sentido, deberá aportar los elementos de convicción para sustentar la teoría del caso, comoquiera que, de no hacerlo, la consecuencia lógica será que el operador judicial profiera sentencia de carácter absolutorio.

Además, el órgano de cierre en materia penal ha determinado que, el funcionario cognoscente puede modificar la calificación jurídica e ndilgada por el titular de la acción penal en la sentencia, siempre que se cumplan las siguientes condiciones: “(i) el nuevo injusto sea del mismo género y con este se favorezcan los intereses del procesado, (ii) no se modifique el110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 14 de 34 núcleo fáctico de la acu sación, el cual es inalterable e invariable, (iii) el nuevo delito sea de menor entidad y (iv) no se lesionen los derechos de las partes”13.

En ese sentido, aun cuando el delegado fiscal incurra en yerro al determinar el delito que se ajusta al caso concre to, el juzgador podrá corregir dicha equivocación al momento de proferir fallo, siempre que se cumplan los requerimientos atrás referidos.

Así las cosas, si el representante fiscal erró al atribuir a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ el reato de violencia

proferir fallo, siempre que se cumplan los requerimientos atrás referidos.

Así las cosas, si el representante fiscal erró al atribuir a WILMER GUILLERMO MURCIA QUIÑONEZ el reato de violencia intrafamiliar, no se evidencia cómo esa circunstancia configure una causal de nulidad o afecte las garantías del procesado, toda vez que, de ser así, la consecuencia no es la invalidación del trámite, como erradamente lo entiende el letrado, sino la absolución o la modificación de la calificación jurídica.

Finalmente, debe indicarse que, en la sustentación del recurso de apelación, el defensor alegó que , en el trámite penal se presentaron diversas irregularidades en cuanto a la incorporación de los elementos de convicción de cargo.

Sin embargo, debe señalarse que, por un lado, el letrado no especificó cuáles fueron las anomalías que se evidenciaron durante las diligencias y frente a qué medios suasorios se produjo esa situación y de otro, no hizo ninguna solicitud en la alzada al poner de presente dicha circunstancia.

13 CSJ SP168-2021, rad. 57264, de 03 de febrero de 2021, M.P.: Luis Antonio Hernández Barbosa.110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 15 de 34

Por lo anterior, si bien podría pensarse que esas afirmaciones se encontraban encaminadas a que se anulen las actuaciones, lo cierto es que, el profesional en derecho no efectuó ninguna sustentación al respecto y tampoco expresó su pretensión en ese sentido, por lo que, esta Sala se abstendrá de

afirmaciones se encontraban encaminadas a que se anulen las actuaciones, lo cierto es que, el profesional en derecho no efectuó ninguna sustentación al respecto y tampoco expresó su pretensión en ese sentido, por lo que, esta Sala se abstendrá de realizar cualquier apreciación frente a este asunto.

7.4 De la responsabilidad penal

Sea lo primero señalar que, al momento de los hechos -02 de septiembre de 2017 -, el ilícito por el que se procede se hallaba tipificado en el artículo 229 del Código Penal, modificado por el canon 33 de la Ley 1850 de 2017, que prevé:

“El que maltrate física o sicológicamente a cualquier miembro de su núcleo famil iar, incurrirá, siempre que la conducta no constituya delito sancionado con pena mayor, en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años.

La pena se aumentará de la mitad a las tres cuartas partes cuando la conducta recaiga sobre un menor, una mujer, una persona mayor de sesenta (60) años o que se encuentre en incapacidad o disminución física, sensorial y psicológica o quien se encuentre en estado de indefensión.

PARÁGRAFO. A la misma pena quedará sometido quien, no siendo miembro del núcleo familiar, sea encarga do del cuidado de uno o varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.”.

Con relación a este injusto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado14:

varios miembros de una familia y realice alguna de las conductas descritas en el presente artículo.”.

Con relación a este injusto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha explicado14:

14 CSJ SP 2158-2021 de 26 de mayo de 2021, Rad 58464, M.P. Fabio Ospitia Garzón.110016101538201702138 01 Wilmer Guillermo Murcia Quiñonez Violencia intrafamiliar agravada

Página 16 de 34 “(…) Como principales características del injusto bajo examen, las siguientes:

(i) El bien jurídico protegido es la unidad familiar.

(ii) Los sujetos activo y pasivo son calificados, en cuanto uno y otro deben ser miembros de un mismo núcleo familiar, concepto amplio que incluye como sujeto activo a quien, sin tener ese carácter, esté encargado del cuidado de uno o varios miembros de la familia en su domicilio o residencia.

(iii) El verbo rector es maltratar física o sicológicamente, que comprende agresiones verbales, actos de intimidación o degradación y todo trato que menoscabe la dignidad humana ( Cfr. Corte Constitucional, CC C–368–2014).

(iv) No es querellable, por ende, no es conciliable. Y,

(v) Es subsidiario, en cuanto solo es dable reprimir esta conducta, siempre que no constituya delito sancionado con pena mayor.

En decisión CSJ SP14151 –2016, 5 oct. 2016, rad. 45647, en alusión a la modalidad conductual, se agregó que:

siempre que no constituya delito sancionado con pena mayor.

En decisión CSJ SP14151 –2016, 5 oct. 2016, rad. 45647, en alusión a la modalidad conductual, se agregó que:

[n]o se precisa de un comportamiento reiterado y prolongado en el tiempo del agresor sobre su ví ctima, pues bien puede ocurrir que se trate de un suceso único, siempre que tenga suficiente trascendencia como para lesionar de manera cierta y efectiva el bien jurídico de la unidad y armonía familiar, circunstancia que debe ser ponderada en cada asunto

5.2.2. En proveído CSJ SP8064 –2017, 7 jun. 2017, rad. 48047, la Corte, al delimitar el alcance del ingrediente normativo núcleo familiar, precisó que los cónyuges y los compañeros permanentes sólo podían ser sujetos activos y pasivos del delito entre sí, cuando integraban el mismo núcleo familiar, lo cual solo ocurría si «habitan en la misma casa», situación que, explicó, no era predicable de las