TSDJ BOG SP - 110016101599201880205-(05-05-2019)

Segunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

ACCESO CARNAL VIOLENTO

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrada Ponente : Guerthy Acevedo Romero Radicación : 110016101599201880205 [1.768] Procesado : A.C.R.R Delito : Acceso carnal violento.

Decisión : Confirma º

Aprobada en acta 053

Bogotá D.C., mayo cinco (5) de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

La Sala resuelve l a apelación interpuesta por la defensa contra la sentencia del 13 de marzo de 2019, mediante la cual el Juzgado 5º Penal del Circuito para Adolescentes condenó a A.C.R.R. a la pena de 48 meses de privación de la libertad , como autor de los delitos los delitos de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

HECHOS

Entre los meses de agosto y diciembre de 201 6, en el inmueble ubicado en (…)1 de la ciudad de Bogotá, A.C.R.R, con 14 años de edad para la fecha de los hechos, obligó a los menores D.A.P.S y S.V.P.S, con 6 años y 7, respectivamente, a ver videos pornográficos. De igual manera, conminó al primero a realizarle sexo oral. Lo anterior, aprovechando los momentos de soledad que tenía con ellos, mientras que sus progenitoras se encontraban ausentes.

y 7, respectivamente, a ver videos pornográficos. De igual manera, conminó al primero a realizarle sexo oral. Lo anterior, aprovechando los momentos de soledad que tenía con ellos, mientras que sus progenitoras se encontraban ausentes.

1 Se omite la dirección por ser el incriminado y las víctimas menores de edad, para garantizar su intimidad y privacidad, conforme al artículo 44 de la Constitución y tal como lo hizo la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 6 de febrero de 2019, radicado 53864, en el acápite de “hechos”.Segunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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Lo propio ocurrió el 20 de junio de 2018 con la hermana del incriminado, L.J.R.R, quien tenía 8 años de edad, a la que el primero forzó también a observar videos pornográficos.

ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de junio de 2018 la Fiscalía formuló imputación contra A.C.R.R por los delitos de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, este último sólo en lo relacionado con la víctima D.A.P.S. Todo lo anterior, de conformidad con los artículos 205, 206 y 211, numerales 4 y 5, del Código Penal.

El mencionado no aceptó dicho cargo.

2. El escrito de acusación fue radicado por la Fiscalía el 11 de julio de 20182, en el que se atribuyeron al procesado los punibles enunciados en

El mencionado no aceptó dicho cargo.

2. El escrito de acusación fue radicado por la Fiscalía el 11 de julio de 20182, en el que se atribuyeron al procesado los punibles enunciados en precedencia. El caso fue repartido ante el 5º Penal para Adolescentes con

Funciones de Conocimiento.

3. La audiencia de formulación de acusación se realizó el 5 de septiembre de 2018, sin ningu na variación con respecto a la calificación jurídica indicada anteriormente3.

4. La audiencia preparatoria se instaló el 24 de octubre de 2018, en la que se presentó la estipulación probatoria referida a la plena identidad del procesado. A su vez, las partes expusieron sus respectivas solicitudes probatorias, que fueron resueltas por el a quo en providencia que no fue objeto de recurso alguno4.

5. El juicio oral se instaló el 11 de febrero de 2019. En esa sesión, A.C.R.R. se allanó a los cargos a él atribuidos, de lo cual el defensor público dejó constancia sobre su debida asesoría5.

2 Fs. 40. 3 Fs. 51. 4 Fs. 76. 5 Fs. 133.Segunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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El juez, por lo tanto, dictó sentido de fallo de carácter condenatorio.

6. Finalmente, la lectura de la decisión tuvo lugar el 13 de marzo de

2019.

SENTENCIA APELADA

El a quo condenó a A.C.R.R. a la pena de 48 meses de prisión, como

6. Finalmente, la lectura de la decisión tuvo lugar el 13 de marzo de

2019.

SENTENCIA APELADA

El a quo condenó a A.C.R.R. a la pena de 48 meses de prisión, como autor de los delitos de acto sexual violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo, en concurso con acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

Indicó que la aceptación de cargos realizada por el incriminado se encontraba soportada en los medios suasorios incorporados en la actuación. Por tanto, arguyó que las conductas del mismo fueron típicas, antijurídicas y culpables. En fin, adujo que se había probado la responsabilidad penal del enjuiciado más allá de toda duda razonable.

En relación con la sanción a imponer, manifestó que de acuerdo con el Código de Infancia y Adolescencia las penas se determinan por aquella de mayor cuantía, que en el caso concreto es la de acceso carnal violento, la cual tiene una de 16 años de prisión.

Aclaró que debe ser el adolescente privado de su libertad por un término que oscila, de acuerdo con el artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, de 2 a 8 años, teniendo en cuenta que para el momento de los hechos tenía más de 14 años de edad.

De esa forma, evaluó los criterios c onsagrados en el artículo 179 ibídem para fijar la sanción que debía imponerse. Precisó que delito tenía notoria gravedad , pero valoró que hecho de que el acusado hubiese aceptado los cargos a él atribuidos, así como que es la primera vez que

ibídem para fijar la sanción que debía imponerse. Precisó que delito tenía notoria gravedad , pero valoró que hecho de que el acusado hubiese aceptado los cargos a él atribuidos, así como que es la primera vez que “ingresa al sistema de responsabilidad penal para adolescentes”.Segunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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Por lo anterior, fijó la sanción en 48 meses de privación de la libertad, “bajo un enfoque educativo en Centro de Atención Especializado”.

LA IMPUGNACIÓN

En la sustentación de la impugnación la defenso ra indicó que la sanción impuesta no cumplía con las finalidades de generar una adecuada pedagogía y educación en el menor.

Sostuvo que, de acuerdo con reciente jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, no siempre que un ad olescente mayor a 14 años comete un delito de los contenidos en artículo 187, inciso 3º, de la ley 1098 de 2006, se debe imponer una pena privativa de la libertad. Ello, porque en cada caso tiene analizarse el ilícito incurrido y su gravedad, como también, las circunstancias particulares del incriminado.

Desde esa óptica, sostuvo que el internamiento del procesado debe ser la última herramienta a la cual acuda el juez. Por consiguiente, adujo que, en providencia del 6 de febrero de 2019, radicado 53864, esto es, en un caso que describió como similar al presente, la Alta Corporación mencionada casó una decisión emitida por el Tribunal Superior de Bogotá para imponer al adolescente la libertad asistida o vigilada.

un caso que describió como similar al presente, la Alta Corporación mencionada casó una decisión emitida por el Tribunal Superior de Bogotá para imponer al adolescente la libertad asistida o vigilada.

Manifestó que en aquella sentencia se valoró que el procesado asistiera a terapias de la fundación Creemos en Ti, lo cual también ocurre con A.C.R.R.

Adujo, por otra parte, que el nombrado proviene de una familia “de recursos medios”, su madre es ama d e casa y su padre electricista. Asimismo, que no consume sustancias sicoactivas y es deportista y, a su vez, muestra culpa por lo sucedido.

Afirmó que éste tiene 16 años y la intención de estudiar administración de empresas o materias afines a la aviación, no obstante, de cobrar ejecutoria la sentencia condenatoria, se interrumpirían susSegunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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aspiraciones; máxime teniendo en cuenta las consecuencias negativas que tiene el tratamiento penitenciario en todas las personas.

Desde otra perspectiva realizó algunas “ observaciones” frente a los elementos probatorios incorporados en la actuación.

De esa manera, indicó, en relación con la entrevista forense realizada a S.V.P.S , que no existe copia del traslado de la misma efectuada al entonces defensor del acusado y, además, no se encuentr a registrada en medios magnético, como lo exige el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, ya que en el CD contenido en el expediente se observa una diligencia de una menor de edad que no es víctima en el presente proceso.

medios magnético, como lo exige el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, ya que en el CD contenido en el expediente se observa una diligencia de una menor de edad que no es víctima en el presente proceso.

De otra parte, en lo ateniente a la entrevista efectuada a D.A.P.S, alegó que “queda un poco de duda” de su veracidad, puesto que el video se corta en un punto. Sostuvo, además, que la narración que hizo el infante sobre la manera que fue penetrado resulta contraria a las reglas de la experiencia ya que, según su descripción, ello ocurrió mientras que él estuvo en posición fetal, lo cual no parece posible por la estructura del recto de un niño de 6 años.

Por lo anterior, manifestó que en el presente caso el fallo se basó sólo en pruebas de referencia.

Con todo, solicitó que se revoque la pena impuesta al procesado privativa de la libertad.

NO RECURRENTES

(i) En primer lugar, la Fiscal resumió ampliamente los argumentos del pronunciamiento de primera instancia y de la apelación.

Por otra parte, afirmó que la sentencia emitida por el a quo, en la que se i mpuso tan sólo 4 años de privación de la libertad a A.C.R.R, de 8 posibles según el inciso 4º del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, esSegunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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proporcional y atiende adecuadamente la gravedad del caso concreto, así como la situación particular del procesado.

Señaló que, en la decisión citada por la defensora proferida por la

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proporcional y atiende adecuadamente la gravedad del caso concreto, así como la situación particular del procesado.

Señaló que, en la decisión citada por la defensora proferida por la Corte Suprema de Justicia, del 6 de febrero de 2019, el allí acusado había cometido un delito de acceso carnal abusivo y no violento, como ocurrió en el presente proceso. Por tanto, alegó que ambos eventos no fueron similares.

Afirmó que en este caso resulta imperativa la sanción privativa de la libertad, pues se afectó la integridad, libertad y formación sexuales de tres niños, mediante conductas que fueron reiteradas. Arguyó que la normatividad internacional exige también que las consecuencias no sean laxas cuando se cometen delitos de esa índole contra menores de edad.

En relación con las críticas realizadas por la impugnante a los medios suasorios presentes en la actuación, indicó que dicha controversia no debe presentarse cuando un sujeto acepta los cargos a él atribuidos, pues un debate semejante es propio del escenario del juicio oral.

(ii) La apoderada de la víctima solicitó mantener la pena impuesta por el juzgador de primera instancia, pues consideró que la misma fue proporcional.

Manifestó que el adolescente hasta ahora está iniciando su tratamiento terapéutico en la fundación Creemos en T i, a diferencia del procesado en el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia el 6 de febrero de 2019, quien ya lo estaba finalizando. Agregó que en tal evento el encausado tenía 21 años, mientras que en el presente tiene 16.

procesado en el caso resuelto por la Corte Suprema de Justicia el 6 de febrero de 2019, quien ya lo estaba finalizando. Agregó que en tal evento el encausado tenía 21 años, mientras que en el presente tiene 16.

Arguyó que, de acuerdo con el inciso 3º del artículo 187 de la Ley 1098 de 2006, siempre que se cometan delitos como el que analiza la Sala, debe haber un internamiento del incriminado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia.Segunda instancia 2018-0205 [1.768]

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Según el artículo 168, inciso 2o, de la Ley 1098 de 2006, la Sala tiene competencia para resolver la apelación interpuesta en el presente asunto, porque la decisión objeto del recurso fue proferida por un juzgado penal de adolescentes de este Distrito Judicial.

Este ámbito funcional está regido por el principio de limitación, de conformidad con el cual sólo resulta viable el ejercicio del control de segunda instancia en relación con los aspectos impugnados y los que le estén vinculados de manera inescindible. De igual modo, por la prohibición de la reforma en peor, porque ante la censura exclusiva de la defensa, en éste converge la condición de apelante único, cuya situación jurídica no puede desmejorarse.

Desde esa óptica, la Sala resolverá los alegatos de la apelante con el siguiente orden metodológico: (i) en primer término se resolverán los reparos relacionados con los medios suasorios incorporados en la actuación; ii) se analizará la pena impuesta por el a quo.

siguiente orden metodológico: (i) en primer término se resolverán los reparos relacionados con los medios suasorios incorporados en la actuación; ii) se analizará la pena impuesta por el a quo.

(i) En relación con la valoración de las pruebas cuando media aceptación de cargos.

La defensora expuso algunos reparos relacionados con los medios suasorios incorporados en la actuación. No obstante, sus críticas, en realidad, reflejan un entendimiento errado de la estructura del sistema penal acusatorio y de la figura del allanamiento a cargos.

La normatividad procesal penal le permite al encausado aceptar los delitos a él atribuidos. Las consecuencias de una decisión semejante implican, en primer lugar, la renuncia a un juicio público en el que se podría ejercer con total plenitud el derecho de contradicción frente a las pruebas allegadas por la Fiscalía. A su vez, conlleva, en la mayoría de las ocasiones, una rebaja de la pena y, aunque en el sistema de responsabilidad penal de adolescentes no tiene exactamente los mismos efectos que en el de adultos6,

6 Rebajas establecidas según la audiencia en la que se realice la aceptación de cargos, lo que implica un sistema premial.Segunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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la aceptación de cargos sí se valora positivamente cuando se analiza la punibilidad de la conducta, conforme lo indica el artículo 179, inciso 4º, de la Ley 1098 de 2006.

Lo anterior, no quiere decir que, aun mediando un allanamiento del incriminado, se le pueda condenar por conductas manifiestamente atípicas

la Ley 1098 de 2006.

Lo anterior, no quiere decir que, aun mediando un allanamiento del incriminado, se le pueda condenar por conductas manifiestamente atípicas o que no revistan las características propias de un delito. Ello vulneraría el principio de legalidad y las garantías del procesado.

Es por eso que la aceptación de cargos debe estar respaldada por un grado suficiente de medios suasorios , los cuales permitan al juzgador arribar a la conclusión que, efectivamente, la conducta que se reconoce resulta ilícita y penalmen te relevante. Pero ello no implica que en la apelación contra la sentencia que impone una sanción resulte pertinente realizar un auténtico nuevo debate probatorio, incluso acudiendo a criterios de valoración como lo son las reglas de la experiencia.

En el caso concreto A.C.R.R fue acusado por los delitos de acto sexual violento y acceso carnal violento en concurso homogéneo y sucesivo, consagrados en los artículos 205 y 206 del Código Penal. Como cometió tal acción contra menores de 14 años, sumado a que una de éstas fue su pariente y, además, se aprovechó de la confianza que en él de depositaba para realizar lo anterior, se configuran las causales de agravación contenidas en los numerales 4º y 5º del artículo 211 ibídem.

Tales hechos y, por ende, la a ceptación de cargos, estuvieron respaldados en entrevistas forenses realizadas a cada uno de los niños, en los que éstos declararon cómo el nombrado los obligaba a observar videos pornográficos y realizaba tocamientos libidinosos en contra de su voluntad.

respaldados en entrevistas forenses realizadas a cada uno de los niños, en los que éstos declararon cómo el nombrado los obligaba a observar videos pornográficos y realizaba tocamientos libidinosos en contra de su voluntad.

Por vía ejemplificativa D.A.P.S relató, en entrevista del 20 de febrero de 2018, lo siguiente: “(…) comenzó a poner videos desde el computador color negro, videos de mujeres desnudas, yo cerré los ojos y me los abría con sus manos para que mirara, luego me estaba quedando dormido cuando me pegó un puño enSegunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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el estómago (…), con una mano me abrió la boca y con la otra me empujaba la cabeza hacia delante para que le chupara el pene7”.

En fin, colige la Sala que, sin duda, existen suficientes medios suasorios para entender que la conducta endilgada al procesado se enmarca dentro de los delitos a él atribuidos.

En relación con las críticas de la defensora, atinentes a la forma en la que se registraron las entrevistas a las víctimas y el hecho de que no existe copia de su traslado al entonces defensor público, destaca el Tribunal que no es esta la oportunidad proc esal para efectuar esa clase de cuestionamientos.

De acuerdo con el artículo 365, numeral 1º, de la Ley 906 de 2004, es la audiencia preparatoria el momento en el que las partes pueden realizar reparos frente al descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía. Con posterioridad, críticas semejantes pueden tener, a lo sumo, efectos con

es la audiencia preparatoria el momento en el que las partes pueden realizar reparos frente al descubrimiento probatorio efectuado por la Fiscalía. Con posterioridad, críticas semejantes pueden tener, a lo sumo, efectos con respecto a la valoración de la prueba, pero habiéndose renunciado al juicio oral mediante la figura de la aceptación de cargos, es claro que no resulta acertado expresar desavenencias semejantes.

Por otra parte, sostuvo la impugnante que el fallo condenatorio se basó meramente en medios suasorios de referencia, lo cual, en principio, no es posible de acuerdo con el artículo 381, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004.

No obstante, olvida la apelante que, de acuerdo con el artículo 437 ibídem, una prueba de referencia es una “declaración realizada fuera del juicio oral (…)”. Por medio de la aceptación de cargos, precisamente, el encausado renuncia a un juicio oral, por lo que la restricción contenida en el artículo 381 del Código Penal Procesal no se hace aplicable.

En fin, por las anteriores razones los reparos relacionado s con los elementos de convicción de la defensora no están llamados a prosperar.

7 Fs. 109.Segunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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(ii). De la pena impuesta por el a quo.

El artículo 187, incisos 3º y 4º, de la Ley 1098 de 2006, indica lo siguiente: “la privación de libertad en Centro de Atención Especializada se aplicará a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que

siguiente: “la privación de libertad en Centro de Atención Especializada se aplicará a los adolescentes mayores de catorce (14) y menores de dieciocho (18) años, que sean hallados responsables de homicidio doloso, secuestro, extorsión en todas sus formas y delitos agravados contra la libertad, integridad y formación sexual.

En estos casos, la privación de libertad en centro de atención especializada tendrá una duración desde dos (2) hasta ocho años (8), con el cumplimiento total del tiempo de sanción impuesta por el juez, sin lugar a beneficios para redimir penas”.

Es cierto, como lo arguyó la defensora, que, en sentencia del 6 de febrero de 2019, radicado 53864, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia adujo que no en todos los casos en los que se cometa un delito semejante debe imponerse una pena privativa de la libertad, como parece sugerirlo la interpretación gramatical del artículo.

Específicamente señaló esa Alta Corporación en que un necesario balance “surge del delito ejecutado, los criterios que gobiernan la sanción impuesta, los riesgos que su materialización puede aparejar y la ostensible muestra de enmienda del acusado”.

Es decir, la sanción privativa de la libertad es una posibilidad que tiene el juzgador y que debe imponerse luego de contemplar los criterios anteriormente indicados , desde luego, en conjunto con aquellos consagrados en el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006.

En el caso concreto estima la Sala que resulta necesaria la sanción privativa de la libertad. En efecto, cometió graves delitos de contiendo

consagrados en el artículo 179 de la Ley 1098 de 2006.

En el caso concreto estima la Sala que resulta necesaria la sanción privativa de la libertad. En efecto, cometió graves delitos de contiendo sexual contra niños que tenían una edad entre los 6 y 7 años y el procesado, lo cual, por supuesto, generó importantes perjuicios en su libertad, formación e integridad sexuales.

Como lo indicó la Fiscal, los sucesos objetos de análisis distan de forma considerable de aquellos estudiados por la Corte Suprema de Justicia en la sentencia aludida. En efecto, en aquella el procesado cometió un delitoSegunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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de acceso carnal abusivo, mientras que en éste el acceso se ejerció de forma violenta, al igual que los actos libidinosos que ejecutó contra las víctimas.

Desde una perspectiva dogmática, las acciones que en este trámite se juzgan conllevan un mayor desvalor de acción y de resultado. Lo primero, porque en la conducta del sujeto activo medió la violencia y, lo segundo, porque se vulneró la voluntad de los niños afectados y se actuó en contra de su consentimiento8.

Por todo lo anterior, se considera que debe mantenerse la sanción privativa de la libertad.

Ahora bien, un aspecto adicional debe analizarse.

En su motivación, el a quo sólo valoró, como aspecto positivo, que el procesado hubiese aceptado cargos. No puede perderse de vista que uno de los criterios indicados por la Corte Suprema de Justicia para fijar la sanción

En su motivación, el a quo sólo valoró, como aspecto positivo, que el procesado hubiese aceptado cargos. No puede perderse de vista que uno de los criterios indicados por la Corte Suprema de Justicia para fijar la sanción es “la ostensible muestra de enmienda del acusado” que la Sala procede a evaluar.

Pues bien, en informe sicosocial del 8 de febrero de 2019 proveniente del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se refleja que A.C.R.R considera que “la orientación que ha tenido en creemos en ti le ha aportado en el desarrollo de su personalidad”.

Además, de acuerdo con el funcionario encargado de efectuar el informe, el adolescente tuvo una actitud colaboradora, respetuosa y afable, como también, que “tiene claridad en cuanto a su proyecto de vida”9.

No obstante, en el mismo reporte se deja claro que el encausado tiene una “ escala axiológica ambigua, donde se le dificulta asumir las consecuencias de su comportamiento , trasladando su responsabilidad a otros”.

8 Se recuerda que en el acceso carnal abusivo la víctima consiente lo que ocurre, pero por ser menor de 14 años, entiende el legislador que dicho consentimiento no es válido ni exime de responsabilidad al sujeto que tiene relaciones sexuales con ella. 9 Fs. 132.Segunda instancia 2018-0205 [1.768] ACRR

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Valorado dicho aspecto, la Sala concuerda con el a quo en que es necesaria la imposición de una sanción de 48 meses de privación de la libertad para que, dadas las finalidades pedagógicas que tiene la misma,

Valorado dicho aspecto, la Sala concuerda con el a quo en que es necesaria la imposición de una sanción de 48 meses de privación de la libertad para que, dadas las finalidades pedagógicas que tiene la misma, continúe A.C.R.R con el proceso que en la actualidad adelanta.

Por lo anterior impera confirmar la sentencia de primera instancia.

En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior de Bogotá, D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia de fecha, naturaleza y origen indicados en los aspectos objeto de la inconformidad de la defensa.

Contra este fallo procede el recurso extraordinario de casación en los términos y condiciones previstas en la Ley 1395 de 2010.

La notificación queda surtida en estrados, sin perjuicio de la que debe intentase en forma personal de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 169 de la Ley 906 de 2004.

Cópiese y devuélvase oportunamente al Juzgado de origen. Cúmplase

GUERTHY ACEVEDO ROMERO

Magistrada

JAIME HUMBERTO ARAQUE GONZÁLEZ CARLOS ALEJO BARRERA ARIAS

Magistrado Magistrado