TSDJ BOG SP - 11001610163020138020103-(29-01-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA Radicación: 11001610163020138020103

Procesado: ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA Delitos: concierto para delinquir y receptación Asunto: apelación sentencia Aprobado: acta N° 006

Fecha: veintinueve de enero de dos mil diecinueve

I. ASUNTO POR RESOLVER

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia del 30 de julio de 2018, mediante la cual el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA por el delito de receptación, pero lo condenó por el de concierto para delinquir.

II. HECHOS

Según la acusación, el 28 de noviembre de 2013, un ciudadano que no quiso identificarse dio a conocer la existencia de una organización criminal en esta ciudad, ded icada al hurto de usuarios de entidades bancarias y financieras, que posteriormente se desintegró. Sin embargo, uno de sus miembros entró a liderar la conformación de una nueva banda que se dedicó al hurto de bicicletas de alta gama y otros elementos, cons tituida, entre otros, por FABIÁN ANTONIO CIFUENTES SÁENZ, JOHN JAIRO

SILVERA DÍAZ, FABIÁN FELIPE MAHECHA ROJAS, ÓSCAR ARMANDO

entre otros, por FABIÁN ANTONIO CIFUENTES SÁENZ, JOHN JAIRO

SILVERA DÍAZ, FABIÁN FELIPE MAHECHA ROJAS, ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA y CHRYSTIAN LEONARDO MESA RODRÍGUEZ, a quienes en varias diligencias de registro y allanamiento, llevadas a cabo en esta ciudad y en Soacha (Cundinamarca), se les incautó una multiplicidad de bicicletas, celulares, autopartes de bicicletas, un vehículo y a uno de ellos un arma de fuego.Rad. 11001610163020138020103

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III. ACTUACIÓN PROCESAL

En audiencias preliminares presididas por el Juzgado 68 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, celebradas los días 11 y 12 de septiembre de 2014, tras legalizarse las capturas y las diligencias de registro y allanamiento, la Fiscalí a le formuló imputación a ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA, entre otros, por los delitos de concierto para delinquir y receptación, cargos a los que no se allanó el mencionado imputado, como tampoco los demás, a algunos de los cuales se les imputaron otros delitos.

Acto seguido, a petición de la Fiscalía, el juzgado les impuso a todos los procesados medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento de reclusión.

El día 2 de julio de 2015, cuando las partes estaban convocadas para la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, se presentaron sendos

establecimiento de reclusión.

El día 2 de julio de 2015, cuando las partes estaban convocadas para la audiencia de formulación de acusación, ante el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad, se presentaron sendos preacuerdos, en los que FABIÁN ANTONIO CIFUENTES SÁENZ, JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ, FABIÁN FELIPE MAHECHA ROJAS y CHRYSTIAN LEONARDO MESA RODRÍGUEZ, asistidos por sus defensores, aceptaron su responsabilidad, a cambio de lo cual la Fiscalía les degradó su forma de intervención de autores a cómplices.

El día 6 de julio de 2015, se llevó a cabo la audiencia de individualización de pena y sent encia, en la que después de verificar que los preacuerdos se suscribieron con observancia de todas las garantías constitucionales y legales, el juez les impartió aprobación, al tiempo que decretó la ruptura de la unidad procesal para continuar la actuación por separado respecto a

ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA.

Los días 19 de noviembre de 2015 y 7 de julio de 2016, ante el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se rea lizó la audiencia de acusación, mientras que la audiencia preparatoria se efectuó los días 19 de agosto y 14 de octubre de 2016.Rad. 11001610163020138020103

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El juicio oral se surtió entre los días 1° de agosto de 2017 y 30 de julio de 2018, en seis sesiones, al término del cual el juez anunció que la sentencia

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El juicio oral se surtió entre los días 1° de agosto de 2017 y 30 de julio de 2018, en seis sesiones, al término del cual el juez anunció que la sentencia sería condenatoria. A continuación, les corr ió a las partes el traslado para los fines señalados en el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, al cabo de cuyas intervenciones procedió a señalar fecha para dictar sentencia, a la cual le dio lectura el día 30 de julio de 2018.

Contra esa decisión, el defensor interpuso el recurso de apelación, motivo por el que arribó el expediente al Tribunal.

IV. DE LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Por medio de la sentencia ya referida, el Juzgado 30 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA por el delito de receptación, pero lo condenó a la pena principal de 48 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un periodo igual al de la pena privativa de la libertad, como autor responsable del delito de concierto para delinquir.

En sustento de la decisión absolutoria, precisó que la imputación fáctica por el delito de receptación se circunscribió al hallazgo de seis bicicletas y algunos otros elementos deportivos de ciclismo en el apartamento del procesado, pero que en el juicio oral la defensa probó la procedencia lícita de dichos bienes, por medio de varios testigos que dieron cuenta de los respectivos propietarios, quienes dijeron que en razón de la cercanía entre el lugar donde practicaban ciclismo y la vivienda del acusado,

de dichos bienes, por medio de varios testigos que dieron cuenta de los respectivos propietarios, quienes dijeron que en razón de la cercanía entre el lugar donde practicaban ciclismo y la vivienda del acusado, acostumbraban a dejarlas en este sitio.

Con relación a la condena por el delito de concierto para delinquir, adujo que, según el testimonio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL, líder de la investigación, el enjuiciado hacía parte de la organización delincuencial dedicada al hurto de implementos deportivos y bicicletas de alta gama, por la que ya fueron condenados FABIÁN ANTONIO CIFUENTES SÁENZ,Rad. 11001610163020138020103

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JOHN JAIRO SILVERA DÍA Z, FABIÁN FELIPE MAHECHA ROJAS y

CHRYSTIAN LEONARDO MESA RODRÍGUEZ.

Concretamente, clarificó, conforme al nombrado testigo, ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA, quien era profesor de educación física, se dedicaba a la comercialización de los bienes hurtados.

Claro está, indicó, el mencionado investigador no presenció directamente los hechos, pero sí a través de la escucha de los audios y la lectura de los informes suministrados por la sala de interceptaciones concernientes a la interceptación de las comunicaciones sostenidas entre los integrantes de la banda criminal, dentro de las que figuran algunas conversaciones entre el aquí sindicado y JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ.

Ante la no introducción de las correspondiente s grabaciones magnetofónicas, trajo a colación un extracto de la sentencia del 28 de

el aquí sindicado y JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ.

Ante la no introducción de las correspondiente s grabaciones magnetofónicas, trajo a colación un extracto de la sentencia del 28 de septiembre de 2016, dictada dentro de la radicación Nº 46432, en la que la Corte Suprema de Justicia advirtió lo siguiente:

Entonces, el testimonio de Germán Elías Toro Gómez y la transliteración que realizó introdujeron contenidos probatorios directos que reafirman los de referencia originados por el sujeto pasivo del delito, siendo razonable el mérito que le asignó el Tribunal porque aquél aportó suficientes razones de su dicho: (i) que era el «gerente del caso» contra una banda dedicada al hurto que denominaron «los robaviejitos»; (ii) que, en tal virtud, coordinó los seguimientos tendientes a judicializar a sus miembros, no solo en es te sino en otros procesos; (iii) que escuchó muchas conversaciones telefónicas sostenidas entre ellos, en varias de las cuales intervenía el acusado; (iv) que siempre recibía los audios de la sala técnica de interceptaciones acompañada con informes de análisis de los mismos; y, por último, (v) que la identificación de los delincuentes fue corroborada en otros procesos penales que se les adelantó.

A renglón seguido, señaló que, al hacer un símil entre el caso antes citado y el presente, con el testimonio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL ocurrió lo mismo que con el de GERMÁN ELÍAS TORO GÓMEZ, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en el apartado arriba transcrito, en la medida

y el presente, con el testimonio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL ocurrió lo mismo que con el de GERMÁN ELÍAS TORO GÓMEZ, al que se refirió la Corte Suprema de Justicia en el apartado arriba transcrito, en la medida en que JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ corroboró que ÓSCAR ARMANDORad. 11001610163020138020103

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CHÁVEZ CAMPAÑA estuvo en algunas oportunidades en su domicilio y que le vendió a este varios elementos deportivos de ciclismo.

En cuanto a la procedencia de dichos elementos, destacó que el testigo no fue del todo claro, ya que en un primer momento manifestó que se trataba de artículos hurtados, pero después expresó que eran de origen lícito.

Sin embargo, advirtió que “sería un acto de absoluta ingenuidad” creer en que JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ le ofrecía a ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA únicamente artículos obtenidos l ícitamente, como quiera que el testigo reconoció haber sido condenado por el hurto de bicicletas y otros elementos de ciclismo, de lo cual extrajo la conclusión de que era obvio que las interacciones entre los antes nombrados se realizaban precisamente sobre tales artículos.

Al momento de dosificar la pena, fijó los límites legales en 48 y 108 meses de prisión. Selecc ionado el primer cuarto, comprendido entre 48 y 63 meses de prisión, tasó la pena en 48 meses de prisión.

Por otro lado, le concedió al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión por un período de prueba

meses de prisión, tasó la pena en 48 meses de prisión.

Por otro lado, le concedió al acusado el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena de prisión por un período de prueba de 4 años, supeditado al cumplimiento de las obligaciones consagradas en el art. 65 del C.P., para cuya garantía l e impuso una caución prendaria equiparable a 5 salarios mínimos legales mensuales.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor, a la hora de sustentar el recurso de apelación, reclama la revocatoria de la sentencia recurrida y, en su lugar, la absolución de su prohijado por estimar que la presunción de inocencia no fue desvirtuada.

Al efecto, considera que el testimon io de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL no puede tenerse en cuenta, toda vez que este se practicó con violaci ón del debido proceso, ya que su conocimiento lo obtuvo por la interceptación de las comunicaciones, sin que la defensa hubiera podido controvertirlas,Rad. 11001610163020138020103

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dado que al proceso no se inc orporaron los respectivos CDs ni los correspondientes informes rendidos por el encargado de la sala de monitoreo.

De otra parte, sostiene que aun dando por cierto “en el campo de las especulaciones” que JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ le vendía a ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA elementos de procedencia il ícita, la prueba no permite aseverar que su prohijado tuviera conocimiento de tal origen.

El fiscal, en su condición de no recurrente , en cambio, aboga por la

ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA elementos de procedencia il ícita, la prueba no permite aseverar que su prohijado tuviera conocimiento de tal origen.

El fiscal, en su condición de no recurrente , en cambio, aboga por la confirmación de la providencia impugnada, sobre la base de que, por medio del testimonio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA, se acreditó que el enjuiciado era conocido como “EL PROFESOR ” dentro de la organización delincuencial, que permaneció en ella al menos 6 meses y que , principalmente, se dedicada a comprar y comercializar las bicicletas que los demás miembros de la organización le hurtaban a las víctimas.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1 MARCO NORMATIVO

De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 372 y 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda razonable, acerca del delito y de la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio.

La sentencia condenatoria, agrega la segunda de las normas citadas, no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia.

A su vez, según el art . 7º ídem, la duda que se presente se resolverá a favor del procesado.Rad. 11001610163020138020103

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6.2 DEL DELITO POR EL QUE SE IMPARTIÓ CONDENA

El delito de concierto para delinquir se halla descrito en el art. 340 del C.P., modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, de la siguiente forma:

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten

El delito de concierto para delinquir se halla descrito en el art. 340 del C.P., modificado por el artículo 8° de la Ley 733 de 2002, de la siguiente forma:

Concierto para delinquir. Cuando varias personas se concierten con el fin de cometer delitos, cad a una de ellas será penada, por esa sola conducta, con prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento ocho (108) meses (...)

La pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad para quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir

6.3 DISERTACIÓN JURÍDICA Y VALORACIÓN PROBATORIA

Cabe comenzar por advertir que, con excepción del aquí acusado, todos los demás integrantes de la aludida organización criminal fueron condenados mediante sentencia del 29 de octubre de 2015, luego de que aquellos, a través de un preacuerdo, aceptaran íntegramente los hechos y su responsabilidad penal por los delitos imputados.

De manera que lo concerniente a la existencia de la mentad a banda criminal y la actividad a la que se dedicaba es un hecho ya judicialmente probado. Por lo tanto, lo que resta es el escrutinio probatorio en orden a establecer si el procesado tenía o no algún nexo con tal organización delictiva.

Al respecto, ha de indicarse que, cier tamente, ni las grabaciones de las comunicaciones interceptadas ni los respectivos informes fueron incorporados al proceso, como también es verdad que el testigo ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL, jefe de la investigación, tuvo que consultar el informe por él rend ido para precisar lo atinente al contenido de las

incorporados al proceso, como también es verdad que el testigo ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL, jefe de la investigación, tuvo que consultar el informe por él rend ido para precisar lo atinente al contenido de las conversaciones objeto de interceptación , lo cual, para el apelante , constituye una vulneración del debido proceso, por lo que, a su juicio, dicho testimonio no puede tenerse en cuenta.Rad. 11001610163020138020103

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De modo que, para la Sala, lo que pretende el recurrente es que se excluya el mencionado testimonio, tema a propósito del cual el art. 23 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que toda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de ple no derecho, por lo que habrá de excluirse de la actuación procesal. Igual tratamiento, dice la norma, recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia.

Para esos efectos, disp one el art. 455 ídem, habrán de considerarse los criterios del vínculo atenuado, la fuente independiente, el descubrimiento inevitable y los demás que establezca la ley.

Empero, en el presente caso, el Tribunal no encuentra que en la práctica del testimo nio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL se haya desconocido garantía alguna. Por supuesto, de acuerdo con el art. 29 de la Constitución, quien sea sindicado tiene, entre otros tantos derechos, el de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra . Mas los CDs e informes contentivos de la información obtenida a través de la interceptación de comunicaciones no fueron introducidos al proceso; es decir, no se

quien sea sindicado tiene, entre otros tantos derechos, el de controvertir las pruebas que se alleguen en su contra . Mas los CDs e informes contentivos de la información obtenida a través de la interceptación de comunicaciones no fueron introducidos al proceso; es decir, no se allegaron co mo pruebas contra el enjuiciado. De suerte que, por sustracción de materia, no cabe alegar la falta de oportunidad para controvertir tales medios de conocimiento, puesto que, se insiste, la garantía echada de menos por el defensor está referida a algo que no se presentó como prueba.

Hay que tener en cuenta, además, que conforme al testimonio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL, el conocimiento de lo que él expuso en el juicio oral lo obtuvo al escuchar los audios de la grabación de las comunicaciones interceptadas, sobre lo cual él rindi ó un informe. Así, entonces, es claro que la fuente de su conocimi ento no son los correspondientes CDs ni el mentado informe. Este último elemento es simplemente el documento en el que él plasmó lo que escuchó y que utilizó para refrescar su memoria durante la rendici ón de su testimonio, procedimiento del todo legítimo a voces del art. 392, literal d) de la Ley 906 de 2004.Rad. 11001610163020138020103

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En consecuencia, desde ningún punto de vista, hay razón válida para excluir el testimonio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL, quien refirió que en el año 2014 , una fuente humana que, con anterioridad los ha bía enterado sobre la existencia de una organización delincuencial dedicada a defraudar a los usuarios del sistema financiero, le informó que dicha organización, conformada por cinco personas, ahora se dedicaba al hurto

enterado sobre la existencia de una organización delincuencial dedicada a defraudar a los usuarios del sistema financiero, le informó que dicha organización, conformada por cinco personas, ahora se dedicaba al hurto de bicicletas de alta gama, al tiempo que le proporcionó algunos números telefónicos, uno de los cu ales pertenecía al procesado, quien posteriormente lo cambió, pero que gracias a las llamadas entrantes que registraban las líneas interceptadas de los demás miembros de la organización, n uevamente lo identificaron en tanto número correspondiente al sindicado.

De manera que, al escuchar los audios de las interceptaciones, dijo, percibió que ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA era una de las personas encargadas de la comercialización de las bicicletas, como quiera que constantemente contactaba a los demás integrantes de la organización para indagar sobre las características y los precios de las bicicletas.

En una ocasión, agregó, escuchó que el acusado le dijo a JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ que por qué no le hacía una rebaja si ya le había comprado varias de esas bicicletas.

Añadió que JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ recibió una llamada de la línea telefónica Nº 3014005339, perteneciente a CRISTIAN LEONARDO MESA RODRÍGUEZ, condenado por estos hechos, a través la cual este le preguntó a aquel si el enjuiciado se había llevado “la specialized, si no para prestársela a cachetes”, a lo que JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ le contestó que “el man trae unas cuatro gambitas”. Acto seguido, continuó, JOHN

prestársela a cachetes”, a lo que JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ le contestó que “el man trae unas cuatro gambitas”. Acto seguido, continuó, JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ le manifestó que “el man ya la compró y dejó otras gambitas ahí”.

A partir de dicha información, relató, identificó a algunas de las víctimas del hurto de sus bicicletas, quienes, en diligencia de reconocimientoRad. 11001610163020138020103

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fotográfico, señalaron a algunos de los miembros de la organización como las personas que les habían hurtado sus bicicletas.

Ahora, JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ, otro de los ya condenados por estos hechos, dio cuenta de la forma como el grupo pe rpetraba el hurto de bicicletas, no sin clarificar que había diferentes personas que se encargaban de la compra de tales elementos. Al preguntársele si ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA era una de esas personas, contestó: “pues más que todo eran cascos y elemen tos deportivos” , pero más adelante expuso que los elementos que se negociaban con el aquí procesado no eran producto de hurtos.

Bien se ve, entonces, que el testimonio de JOHN JAIRO SILVERA DÍAZ no es claro en cuanto a la relación que ÓSCAR ARMANDO CHÁVE Z CAMPAÑA tenía con la organización criminal , pero sí el de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL, quien, como arriba se anotó, suministró información claramente indicativa de que el acusado era uno de los que se encargaba de la comercialización de las bicicletas hurtadas.

VIVALDI ROCHA GIL, quien, como arriba se anotó, suministró información claramente indicativa de que el acusado era uno de los que se encargaba de la comercialización de las bicicletas hurtadas.

Frente a la ausencia de prueba indicativa de que el enjuiciado tuviera conocimiento de la procedencia de los elementos por él comercializados, alegada por el apelante, es preciso señalar que, como ya se resaltó, según el testimonio de JOHN JAI RO SILVERA DÍAZ , había varias personas encargadas de la compra, mientras que, acorde con el testimonio de ANDRÉS VIVALDI ROCHA GIL, una de esas personas era, justamente,

ÓSCAR ARMANDO CHÁVEZ CAMPAÑA.

De manera que el acervo probatorio muestra con nitidez no solamente dicho conocimiento, sino también la pertenencia del acusado a la organización criminal , lo que conduce a declarar probada su responsabilidad por el delito de concierto para delinquir.

En ese orden de ideas, ha de concl uirse que la sentencia recurrida debe confirmarse.Rad. 11001610163020138020103

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En mérito de lo expuesto, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

R E S U E L V E

PRIMERO: confirmar la sentencia apelada.

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

SEGUNDO: advertir que contra esta decisión procede el recurso de casación.

TERCERO: devolver la actuación a su lugar de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS HÉCTOR TAMAYO MEDINA

Magistrado

ÁLVARO VALDIVIESO REYES JORGE ENRIQUE VALLEJO JARAMILLO

Magistrado Magistrado