TSDJ BOG SP - 11001610165320180030601-(09-07-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C. – SALA PENAL –

Magistrado ponente: JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación: 11001610165320180030601

Procesada: LUCELLY MAHECHA SERNA Delito: tentativa de extorsión Procedencia: Juzgado 28 Penal Municipal de Bogotá Asunto: Apelación sentencia condenatoria Decisión: Confirmar Aprobado Acta No: 232 del 9 de julio de 2019

Fecha lectura: 15 de julio de 2019

1. OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelació n interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida por el Juzgado 28 Penal Municipal de Bogotá, el 24 de mayo de 2019 , que condenó a LUCELLY MAHECHA SERNA como autora del delito de tentativa de extorsión.

2. ANTECEDENTES

2.1. Fácticos

“…Fueron puestos en conocimiento a través de denuncia presentada por el señor Yabrail Piñeros Barón, quien se desempeña como funcionario de la Policía Nacional y hace parte de los escoltas del Procurador General de la Nación, quien manifestó que en el 2016 inició una relación sentimental con la señora LUCELLY MAHECHA SERNA con quien convivió por espacio de aproximadamente 20 meses en esa ciudad, terminando su relación a finales de agosto de 2018, sin embargo, esta última dolida por dicha ruptura continuaba

señora LUCELLY MAHECHA SERNA con quien convivió por espacio de aproximadamente 20 meses en esa ciudad, terminando su relación a finales de agosto de 2018, sin embargo, esta última dolida por dicha ruptura continuaba comunicándose telefónicamente con su ex compañero sentimental quien con palabras soeces lo constreñía y amenazaba con publicar en las redes sociales y en lugar de tra bajo algunos videos y fotografías de contenido sexual que al parecer tenía en su poder, exigiéndole a cambio de no hacerlo, la suma de $1.000.000.Radicación: 11001610165320180030601

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Luego, el día 03 de octubre del año en curso, recibió nuevamente dicha amenaza y a cambio de dejarlo tranqui lo le exigía la entrega de $1.000.000., por lo que consternado por dicha situación y evitar que el material de contenido sexual llegara a manos del Procurador General de la Nación Fernando Carrillo, procedió junto al Gaula a organizar un operativo antiextorsión; fue así como el 04 de octubre de este mismo año, la señora LUCELLY MAHECHA SERNA citó a su víctima para la entrega del dinero en la puerta número tres de la terminal de transportes ubicado en cuidad Salitre de esta ciudad, quien fue capturada en situación de flagrancia mientras recibía el dinero…”

2.2. Procesales

El 5 de octubre de 2018 , ante el Juzgado 24 Penal M unicipal de esta ciudad , tras legalizarse la captura, la Fisc alía formuló imputación contra LUCELLY

2.2. Procesales

El 5 de octubre de 2018 , ante el Juzgado 24 Penal M unicipal de esta ciudad , tras legalizarse la captura, la Fisc alía formuló imputación contra LUCELLY MAHECHA SERNA , por el delito de tentativa de extorsión –art. 244 del Código Penal-, cargo que aceptó.

El 29 de noviembre de ese año, la Fiscalía presentó escrito de acusación apoyada en el allanamiento a cargos. El asunto lo asumió el Juzgado 28 Penal Municipal de es ta ciudad despacho que, el 8 de enero de 2019, adelantó audiencia en la que verificó la legalidad del allanamiento, dio alcance al art. 447 de la Ley 906 de 2004 y, el 24 de mayo siguiente, profirió sentencia condenatoria.

Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.

3. SENTENCIA IMPUGNADA

Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la ley 906 para emitir sentencia condenatoria por el delito de tentativa de extorsión.

Dosificó la pena, sin el aumento punitivo de la Ley 890 de 2004, de ahí que fijó los extremos entre 72 y 144 meses de prisión y la multa entre 300 y 900 smlmv y, luego, seleccionó el primer cuarto que va entre 72 y 90 meses de prisión y multa

extremos entre 72 y 144 meses de prisión y la multa entre 300 y 900 smlmv y, luego, seleccionó el primer cuarto que va entre 72 y 90 meses de prisión y multa de 300 a 450 smlmv , ubicándose en el mínimo, al que redujo el 75%, por reparación integral . No otorg ó rebaja por allanamiento ante la prohibición consagrada en el art. 26 de la Ley 1121 de 2006. En definitiva impuso una pena de 18 meses de prisión y multa de 75 smlmv.Radicación: 11001610165320180030601

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Así mismo, aplicó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.

De otra parte, negó la suspensión de la ejecución de la pena y prisión domiciliaria, en razón a la prohibición consagrada en el art. 26 antes citado.

También negó la prisión por madre cabeza de familia, tras considerar que, pese que el defensor demostró que la procesada era madre de tres menores, no se acreditó que hubiese “ deficiencia de colaboración por parte de los demás miembros del hogar”.

4. IMPUGNACIÓN

La defensa insiste en que se mantenga la prisión domiciliaria como madre cabeza de familia en el lugar donde la venía cumplimiento, pues, a su manera de ver, se estableció que existe “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solidaria de la madre para sostener

de familia en el lugar donde la venía cumplimiento, pues, a su manera de ver, se estableció que existe “deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solidaria de la madre para sostener el hogar”.

Indica que uno de sus hijos se encuentra al cuidado de su abuela paterna, no la materna como lo señaló el Juzgado de primera instancia, lo cual implica, dice, “que es la familia del padre de dicha menor, no de la procesada”.

Respecto de otros dos menores, señala, “no se cuenta con ayuda responsable de la familia paterna que pueda asistirlos en ausencia de la madre” dado que, aparte que entre los progenitores y el la no existe una buena relación a pesar que los reconocieron legalmente mucho tiempo después de su nacimiento así mismo no responden económicamente, por tanto, afirma, es la procesada “la única persona que vela por el cuidado integral de estos menores sin ayuda de alguien más”.

5. CONSIDERACIONES

5.1. Competencia y legalidad

Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.Radicación: 11001610165320180030601

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No se advierten irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, pues, aunque el preacuerdo aprobado por la a quo puede suscitar

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No se advierten irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, pues, aunque el preacuerdo aprobado por la a quo puede suscitar reparos, lo cierto es que la Sala no puede pronunciarse sobre actuaciones que ya cumplieron su propósito convirtiéndose en ley del proceso, además, porque proceder en un sentido diferente sería tanto como depurar lo actuado en desmedró de los intereses de la procesada lo que conllevaría vulneración a la prohibición constitucional de no reformatio in pejus 1.

De esta forma, atendiendo el principio de limitación que sujeta la apelación por la cual adquirió competencia se procederá esta Sala a resolver el recurso interpuesto.

5.2. Prisión domiciliaria como madre cabeza de familia

La ley 750 de 2002, consagra la posibilidad de cumplir la ejecución de la pena privativa de la libertad cuando se trate de mujer cabeza de familia –también hombre -, siempre que acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 1º de la normativa, esto es, que el desempeño personal, laboral, familiar o social permitan determinar que no pondrá en peligro a la comunidad o a las personas a su cargo , hijos menores de edad o hijos con incapacidad mental permanente, igualmente, que no se trate de delitos de genocidio, homicidio, delitos contra las cosas o personas y bienes protegidos por el derecho internacional humanitario, extorsión , secuestro y desa parición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.

derecho internacional humanitario, extorsión , secuestro y desa parición forzada o quienes registren antecedentes penales, salvo que se trate de delitos culposos o políticos.

Siendo ello así, es claro que para el reconocimiento de la prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, deben concurrir todos los presupues tos pues, de no ser así, la concesión de tal subrogado es improcedente.

Cierto es, claro está, que a partir de la decisión de la Corte Suprema de Justicia del 26 de junio de 2008, con radicado 22453, la aplicación del mencionado mecanismo de sustitución “no está limitad o por la naturaleza del

1 “…6. De este modo, se sentó como premisa general que la Corte hoy reitera bajo los supuestos de este caso, que cuando el objeto del recurso que propicia la doble instancia está signado por el propósito de mejorar la situación procesal del imputado como único apelante, carece el superior del más mínimo poder corrector del debido proceso o adecuación de la actuación, al margen de que ad uzca advertir flagrantes quebrantos o pretexte defectos en el cálculo dosimétrico de la pena.

La modificación oficiosa de la sentencia, aún bajo el referido supuesto de enmienda de la actuación, en todos los casos en que involucre directa o indirectamente una alteración peyorativa de la sanción (esto es una más drástica punición o la invalidación de lo actuado con mediato idéntico efecto), está prohibida por el art. 31 superior, pues dicha restricción constitucional no admite excepción alguna...” CSP SP, 12 diciembre 2012 rad, 35487Radicación: 11001610165320180030601

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dicha restricción constitucional no admite excepción alguna...” CSP SP, 12 diciembre 2012 rad, 35487Radicación: 11001610165320180030601

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delito, ni está supeditada a la carencia de antecedentes penales y, menos aún, a la valoración de algún componente subjetivo ”.

No obstante, esta alta Corporación recogió dicha postura jurisprudencial, al encontrarla errónea e incompatible con el ordenamiento jurídico, en especial , con las funciones y fines de la pena, presupuesto articulados con los límites establecidos en el art. 44 de la Constitución Política , esto es, el derecho de los menores a tener u na familia y no ser separados de ella. Señaló la Corte:

“…En cuanto al reconocimiento de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, los requisitos de orden objetivo y subjetivo consagrados en el artículo 1 de la Ley 750 de 2002 no pueden entenderse derogados por los artículos 314 numeral 5 y 461 de la Ley 906 de 2004, en la medida en que estas normas obedecen a un carácter menos restrictivo del derecho a la libertad que desde el punto de vista de la Constitución Polí tica se justifica por el hecho de no haber sido desvirtuada la presunción de inocencia .

En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre

En consecuencia, ya sea por mandato constitucional o específico precepto legal, en ningún caso será posible desligar del análisis para la procedencia de la detención en el lugar de residencia o de la prisión domiciliaria para el padre o madre cabeza de familia, aquellas condiciones personales del procesado que permitan la ponderación de los fines de la medida de aseguramiento, o de la ejecución de la pena, con las circ unstancias del menor de edad que demuestren la relevancia de proteger su derecho, a pesar del mayor énfasis o peso abstracto del interés superior que le asiste.…” 2

Desde esta perspectiva es claro que , más allá de la discusión atinente a si la procesada acredita ser madre cabeza de tres menores de edad, lo cierto es que al ser condenada por el delito de extorsi ón no tiene derecho al subrogado reclamado por el apelante.

Así, como el delito por el que se condena apare ce en listad o dentro de las prohibiciones de l art. 1° de la Ley 750 de 2002, la alegación del re currente cifrada en que su defendida se le debe reconocer prisión domiciliaria por madre cabeza de familia, luce improcedente.

Y no es que se desconozca que la prisión domiciliaria para las mujeres y hombres cabeza de familia busca proteger el interés superior de los niños, niñas y adolescentes en el marco del artículo 44 Constitucional, en particular, a “tener una familia y no se r separados de ella” ; lo que sucede es que quien primero debió atender tales principios y prevalencia fue la procesada en respeto y búsqueda del bienestar de su familia, pues era previsible que con su actuar sus hijos quedaran expuestos a su ausencia ante la pena que debía afrontar 3.

primero debió atender tales principios y prevalencia fue la procesada en respeto y búsqueda del bienestar de su familia, pues era previsible que con su actuar sus hijos quedaran expuestos a su ausencia ante la pena que debía afrontar 3.

2 SP 22, jun 2011, rad. 35943 3 “…En síntesis, para la Sala no está prohibida la confrontación, en cada caso, de las circunstancias constitutivas del interés superior del menor con las condiciones personales en el imputado o autor del injusto que justifiquen la procedencia de laRadicación: 11001610165320180030601

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Valga advertir que la protección de niños, niñas y adolescentes, corresponde a la familia, la sociedad y el Estado de manera conjunta y, por tanto, todos deben concurrir con ese objetivo. Esto permite señalar que, si el pa dre o madre deben asumir la prisión en centro penitenciario, a los demás corresponsables les concierne, con mayor ahínco, asumir la misión asignada por el art. 44 Constitucional. Con esa visión, la familia extensa y las instituciones del Estado, en partic ular el INPEC y el ICBF, deben generar mecanismos para que los efectos que la pena irradia sobre los hijos de la enjuiciada se amortigüen o aminoren, por ejemplo, facilitando visitas y dándole apoyo psicológico.

Con esa misma perspectiva, corresponde a los servidores públicos que de una u otra forma intervienen en el trámite –policía, fiscales, etc. - tan pronto

dándole apoyo psicológico.

Con esa misma perspectiva, corresponde a los servidores públicos que de una u otra forma intervienen en el trámite –policía, fiscales, etc. - tan pronto advierten la presencia de niños, niñas o adolescentes que resulten afectados en sus derechos o en condiciones de riesgo o vulnerabilidad ante la situación de la persona investigada, procesada o condenada, informarlo al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBFconforme lo dispone el art. 51 de la ley 1098 de 2006 para el restablecimiento de sus derechos.

Consecuente con la norma citada, la Sala dispondrá informar al ICBF lo pertinente de cara al restablecimiento de derechos de los hijos de la acusada. La Defensoría de Familia que asuma ese tema, deberá informar al Juez a cargo del proceso las condiciones de los niños y éste a su vez anal izará si las mismas tienen incidencia en la ejecución de la pena 4.

No sobra recordar que, de cara a la detención o prisión domiciliaria, con el apoyo del ICBF, se debe realizar un estudio de especialistas sobre las condiciones de vida de los niños, niñas o adolecentes, a cargo de la persona procesada así como la incidencia de su ausencia frente a los derechos de éstos tal y como lo señala el inc. final del art. 15 de la Ley 1098 y lo permite el art. 447 de la Ley 906.

En conclusión, al no prosperar los reparos de la recurrente la sentencia apelada se confirmará .

detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, “en la medida en que estas últimas manifiestan valores

En conclusión, al no prosperar los reparos de la recurrente la sentencia apelada se confirmará .

detención preventiva o de la ejecución de la pena privativa de la libertad, “en la medida en que estas últimas manifiestan valores constitucionales opuestos que, por el solo hecho de contar con un peso abstracto menor, no pueden ser excluidos de la sindéresis judicial”…” CSJ SP, 28 amyo 2014, rad. 43524. 4 “…4. Los efectos que el uso de la prisión tiene en los hijos de quienes son encarcelados, deben ser estudiados con mayor profundidad y ser uno más de los aspectos fundamentales a tomar en cuenta en la construcción de políticas penitenciarias y penales. Los resultados de este estudio apuntan a que se trata de una de las esferas de afectación más graves del uso de las prisiones, pero que han sido poco estudiados en la región…” PÉREZ CORREA Catalina, LAS MUJERES INVISI BLES, Los costos de la prisión y los efectos indirectos en las mujeres, Banco Interamericano de Desarrollo, 2015, p. 83. https://publications.iadb.org/bitstream/handle/11319/7235/ICS_DP_Las%20_mujeres_invisibles.pdf?sequence=1Radicación: 11001610165320180030601

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En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

En razón de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá

D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 24 de mayo de 201 9, por el Juzgado 28 Penal Municipal de Bogotá que condenó a LUCELLY MAHECHA SERNA, identificada con cédula de ciudadanía No. 43.996.433 de Medellín, como autora responsable del delito de tentativa de extorsión.

Segundo: OFICIAR al Instituto Colombiano del Bienestar Familiar conforme a lo establecido en la parte motiva de este fallo.

Tercero: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso extraordinario de casación -artículo 183 de la Ley 906 de 2004-.

Cuarto: DESIGNAR al magistrado ponente para dar a conocer esta providencia – art. 164 de la Ley 906 de 2004

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Notifíquese y cúmplase,

JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ

Magistrado

FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ FERNADO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Magistrado