TSDJ BOG SP - 110016102371201202368 02-(11-10-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA Radicación: 110016102371201202368 02

Procesados: Gustavo Hernán Moreno

Procedencia: Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento Delito: Actos sexuales con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirmatoria Aprobado: Acta número 099

Bogotá, D. C., once (11) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia de 9 de febrero de 2017, proferida por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad, en virtud de la cu al se condenó a GUSTAVO HERNÁN MORENO como autor d el concurso homogéneo de ac tos sexuales con menor de catorce años agravados.

HECHOS

La actuación judicial comenzó con denuncia interpuesta por Gladys Suárez Vargas , quien puso en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación que GUSTAVO HERNÁN MORENO, esposo de su hija Angélica Mora Suárez , realizó , en dos oportunidades, tocamientos libidinosos a su nieta L.A.M.S.1,

1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con

esposo de su hija Angélica Mora Suárez , realizó , en dos oportunidades, tocamientos libidinosos a su nieta L.A.M.S.1,

1 Los nombres de los menores de edad se mantienen en reserva, de conformidad con lo dispuesto en instrumentos internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño y los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 2 de 41 nacida el 7 de mayo de 2004.

Ambas situaciones acaecieron en el mes de agosto del año 2011, cuando la niña tenía siete años de edad, en la casa del acusado, ubicada en la calle 73 A sur Nº 34 B – 41 de esta ciudad. En ese lugar, aquel tomaba provecho de que L.A.M.S. concurría con su hermana a jugar con sus primos -hijos de Angélica Mora Sá nchez y GUSTAVO HERNÁN MORENOy encontrándose bajo su cuidado, invitaba a la menor de edad a que lo acompañara a la cocina, con el pretexto de preparar alimentos y, allí, le acariciaba su zona genital , por debajo de la ropa.

Pese a que la madre de la ni ña agraviada es Jenny Andrea Mora Sánchez, hija de Gladys Suárez Vargas, aquella ha convivido toda su vida con esta última, siendo la persona que ejerce su custodia y a quien reconoce como “mamá”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los hechos antes relacionado s, el 30 de enero de 2013, ante el juez sesenta y uno penal municipal con función

que ejerce su custodia y a quien reconoce como “mamá”.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. Por los hechos antes relacionado s, el 30 de enero de 2013, ante el juez sesenta y uno penal municipal con función de control de garantías de esta ciudad, la fiscalía formuló imputación a GUSTAVO HERNÁN MORENO como autor de actos sexuales con menor de catorce años -artículo 209 del Código Penal2-, conducta agravada según los numerales 2º y 5º del precepto 211 del mismo estatuto, en concurso homogéneo y sucesivo3.

Abuso Sexual, al igua l que los artículos 47 -8, 192 y 193 de la Ley 1098 de 2006 o Código de la Infancia y la Adolescencia, como ha hecho la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo en sentencia de 24 de febrero de 2010, rad. 32872, M. P. Julio Enrique Socha Salamanca. 2 Con la modificación del artículo 5º de la Ley 1236 de 2008. 3 Audiencia de 30 de enero de 2013, récord 22:00.110016102371201202368

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El implicado , deb idamente asesorado por defensor público, no aceptó los c argos4. En su contra se impuso medida de aseguramient o de detención preventiva en centro carcelario5.

2. El 12 de febrero de esa anualidad , el titular de la acción penal radicó escrito de acusación 6 y el 18 de junio siguiente, ante el Juzgado Trece Penal del Circuito Adjunto

carcelario5.

2. El 12 de febrero de esa anualidad , el titular de la acción penal radicó escrito de acusación 6 y el 18 de junio siguiente, ante el Juzgado Trece Penal del Circuito Adjunto con Función de Conocimiento de Bogo tá, se cumpli ó la audiencia correspondiente7. En esta oportunidad , se formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le había atribuido inicialmente , pero con la salvedad de que solo se atribuía la causal de agravación prevista en el numeral 2º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000, esto es, cuando el responsable de la conducta punible tuviere cualquier carácter que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.8

3. La audiencia p reparatoria, que tuvo lugar el 21 de marzo de 2014 9, la presidió la jueza segunda penal del circuito con función de conocimiento de descongestión , dado que, desde el 30 de agosto de 2013 , había asumido conocimiento del asunto10.

4. El juicio oral, por su par te, se agotó en seis sesiones, la primera de las cuales se celebró ante ese despacho judicial, el 7 de mayo de 2014 11, y las restantes, bajo la dirección del juez trece penal del circuito con función de conocimiento de

4 Folios 16 a 18, carpeta de primera instancia. 5 La libertad fue otorgada a GUSTAVO HERNÁN MORENO, el 9 de agosto de 2016, por decisión del Juzgado Tre inta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad (folio 182, carpeta de primera instancia).

5 La libertad fue otorgada a GUSTAVO HERNÁN MORENO, el 9 de agosto de 2016, por decisión del Juzgado Tre inta y Cuatro Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta ciudad (folio 182, carpeta de primera instancia). 6 Folios 19 a 22, carpeta de primera instancia. 7 Folios 29 y 30, ibídem 8 Audiencia de 12 de febrero de 2013, récord 06:25. 9 Folios 54 a 58, carpeta de primera instancia. 10 Folio 35, ibídem. 11 Folios 68 a71, ibídem.110016102371201202368

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Bogotá12, en las siguientes fechas: (i) 26 de marzo de 2014 13, (ii) 15 de julio de 2015 14, (iii) 30 de junio de 2016 15, (iv) 16 de agosto de 201616 y (v) 9 de diciembre de 201617.

5. Tras la culminación del juicio, el juez de conocimiento profirió sentido de fallo condenatorio , cuya lectura la realizó el 9 de febrero de 201718.

6. Contra esa determinación , propuso la defensa el recurso de apelación que corresponde ahora resolver a este

Tribunal.

SENTENCIA RECURRIDA

Luego de manifestar que le asistía competencia para pronunciarse de fondo sobre el asunt o y de referir las exigencias para condenar según los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, el juzgado r hizo un recuento de los aspectos probatorios que resultan relevantes en actuaciones penales que se adelantan por la presunta

exigencias para condenar según los artículos 7º y 381 del Código de Procedimiento Penal, el juzgado r hizo un recuento de los aspectos probatorios que resultan relevantes en actuaciones penales que se adelantan por la presunta comisión de delitos sexuales en menores de edad.

Seguido, reconoció que, conforme a las pruebas recaudas y el debate suscitado en el juicio oral, se acreditó que el encartado incurrió en el delito de actos sex uales con menor de catorce años, pues, tras justipreciar los medios de convicción aportados, entre ellos, la declaración de L.A.M.S., encontró que GUSTAVO HERNÁN MORENO se aprovechó de la cercanía que tenía respecto de aquella y le realizó tocamientos inapropiados en su vagina, en dos oportunidades, para el mes

12 El cual, por medio de auto de 4 de agosto de 2014, avocó el conocimiento del asunto (folio 74, carpeta de primera instancia). 13 Folios 81 y 82, carpeta de primera instancia. 14 Folios 111 a 123, carpeta de primera instancia. 15 Folios 167 a 169, ibídem. 16 Folios 184 a 187, ibídem. 17 Folios 190 y 191, ibídem. 18 Folios 257 y 258, ibídem.110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 5 de 41 de agosto de 2011, cuando la niña apenas alcanzaba los siete años de edad.

La circunstancia de agravación se presenta, adujo, en la medida en que el procesado era cercano al núcleo familiar de

de agosto de 2011, cuando la niña apenas alcanzaba los siete años de edad.

La circunstancia de agravación se presenta, adujo, en la medida en que el procesado era cercano al núcleo familiar de la agraviada, pues era la pareja sentimental de la tía mater na de ella y, en tal calidad, en ocasiones, se le encomendaba su cuidado, por recomendación de su abuela Gladys Suárez Vargas. Esa situación llevó a la menor de edad a tener confianza en el procesado, lo que este aprovechó para vulnerar su integridad, formación y libertad sexuales.

Indicó que la verosimilitud de lo adverado por la agraviada se desprende la descripción pormenorizada que hizo de los escenarios de abuso, detallando las prendas que vestía en las dos ocasiones en que fue mancillada, el reconoci miento que realizó de no saber cocinar y la forma cómo el procesado la tocó en su zona genital, junto con precisas referencias temporales. Además de ello, resaltó que la versión que entregó ante el investigador del C.T.I. y la psicóloga de la Fundación Creemos en Ti , se mantuvo en lo toral, respecto de lo que reseñó en el juicio oral.

De su relato, agregó, no es dable afirmar la presencia de motivos de animadversión respecto del encartado, mucho menos que los hechos, tal como los reseñó, sean producto de su imaginación. Esa misma conclusión la soportó en que la menor aclaró que nadie le indicó lo que debía decir en su declaración y, además, explicó que le comentó a la psicóloga con la que conversó fuera del juicio, que los tocamientos

menor aclaró que nadie le indicó lo que debía decir en su declaración y, además, explicó que le comentó a la psicóloga con la que conversó fuera del juicio, que los tocamientos habían sido por encim a de la ropa, por un sentimiento de vergüenza, lo que no le resta valor suasorio a su atestiguación, sino, por el contrario, ratifica su credibilidad, pues se trató de una interlocución con una persona que le era110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 6 de 41 totalmente extraña, en una época en la que tenía apenas ocho años de edad.

Descartó las censuras que la defensa hizo respecto del consentimiento otorgado por la abuela de L.A.M.S. para la realización de la entrevista forense, cimentadas en que no se acreditó que aquella ostentara la custodia de la niña, tras considerar que, en virtud del principio de libertad probatoria, no es dable exigir tarifas legales positivas y, además, conforme a las pruebas de cargo se probó que la denunciante era quien tenía el cuidado de L.A. y asumía su representación legal.

Encontró, de esa manera, demostrado que el encartado incurrió en el delito de actos sexuales con menor de catorce años, mediante los tocamientos que hizo en las partes íntimas de la afectada, con la finalidad de satisfacer de forma ilícita sus deseo s sexuales. Cada ocasión en que desplegó ese comportamiento, agregó, configura un delito distinto.

Anotó que, tal claridad no fue obstruida con la coartada defensiva de que el encartado no estaba en el sitio de los

comportamiento, agregó, configura un delito distinto.

Anotó que, tal claridad no fue obstruida con la coartada defensiva de que el encartado no estaba en el sitio de los acontecimientos para el mes de agosto d e 2011, habida cuenta que las deposiciones de Sigifredo Molina Castellanos y Rosa Helena Pomberty Montoya no fueron consistentes ni coherentes entre sí pues el primero afirmó que trabajó con el enjuiciado para esa época en el municipio de Tauramena, Casanare, mientras que la segunda mencionó que, en ese mismo periodo, aquel pagaba arriendo en un inmueble en la ciudad de Bogotá.

Sumado a ello, encontró que el testigo que adujo ser patrono del encartado vaciló cuando se le interrogó sobre las labores que le encomendó y el tiempo por el cual le proveyó el sustento fuera de la ciudad. Por su parte, respecto de la110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 7 de 41 restante deponente, amiga del procesado, adujo que la descripción que h izo del inmueble en que residía GUSTAVO HERNÁN MORENO no es suficiente para de rruir la credibilidad de la historia contada por la víctima, dada su claridad y fluidez, en armonía con la fiabilidad que le asigna ron los profesionales que la entrevistaron fuera del juicio oral.

Tampoco encontró verosímil la teoría ex culpativa arraigada en la animadversión de Gladys Suárez Vargas respecto del denunciado, en tanto aquella no puso en conocimiento de las autoridades los vejámenes de los que era

Tampoco encontró verosímil la teoría ex culpativa arraigada en la animadversión de Gladys Suárez Vargas respecto del denunciado, en tanto aquella no puso en conocimiento de las autoridades los vejámenes de los que era objeto su nieta, cuando esta se lo informó, sino tiempo después, de modo que no se puede afirmar que su intención era incriminar al esposo de su hij a por desavenencias que tuvo con él.

Añadió que el comportamiento de l enjuiciado evidencia un alto grado de lesividad al bien jurídico tutelado de la libertad, integridad y formación sexuales, consider ando que obligó a la menor de edad a vivir experiencias traumáticas que atentaron contra su desarrollo en condiciones normales, tanto así que debió asistir a un proceso psicoterapéutico para superar los cambios generados por el hecho que vivenció.

En ese sentido, encontró demostrado más allá de duda razonable que, el encausado incurrió en el delito por el que fue acusado , siendo un sujeto imputable, plenamente consciente de su proceder contrario a derecho y teniendo la posibilidad de comportarse de modo c ompatible con el orden jurídico que ampara la indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, decidiendo, aun así, su ejecución.

Con fundamento en lo expuesto, lo condenó a ciento cincuenta y seis (156) meses de prisión, resultado de110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 8 de 41 individualizar la sanción para uno de los actos sexuales en

cincuenta y seis (156) meses de prisión, resultado de110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 8 de 41 individualizar la sanción para uno de los actos sexuales en ciento cincuenta (150) meses 19 y sumar a esa cifra, seis (6) meses por el concurso homogéneo en que se cometió. La pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas la fijó en el mismo término.

Finalmente, n egó el subrogado de la suspensión de la ejecución de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria , en consideración a la prohibición expresa prevista en el artículo 68A del Código Penal, en concordancia con la disposición 199 de la Ley 1098 de 2006.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

El defensor cimentó su crítica en cinco aspectos puntuales.

En primer lugar, dirigió su argumentación a cuestionar la credibilidad que se dio a la versión de L.A.M.S. , sobre el lugar en el que sucedieron los hechos. En su sentir, el juez desconoció que el inmueble en el que presuntamente acaecieron cuenta con dos plantas, que están separada s por una pared y una puerta con seguridad, impidiendo así el paso del primer al segundo piso, donde resi día Rosa Helena Pomberty Montoya y su familia, para el mes de agosto de 2011.

Ello, destacó, resulta incoherente con la descripción de la menor de edad en punto a que, antes de suceder los tocamientos, se encontraba en el segundo piso de la vivienda,

2011.

Ello, destacó, resulta incoherente con la descripción de la menor de edad en punto a que, antes de suceder los tocamientos, se encontraba en el segundo piso de la vivienda, jugando con otros niños y que, en el primer piso quedaba la cocina, lugar en el que tuvieron lugar los actos sexuales.

19 Resultado de agregar seis ( 6) meses al tope inferior del cuarto mínimo qu e comprendía de ciento cuarenta y cuatro ( 144) meses a ciento sesenta y seis ( 166) meses y quince ( 15) días de prisión -, en atención a los criterios esgrimidos en el inciso 3º del artículo 61 del Código Penal.110016102371201202368

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En segundo lugar, arguyó que es imposible que GUSTAVO HERNÁN MORENO sea el autor de los delitos que se le atribuyeron, comoquiera que, si bien durante los años 2011 a 2013 tenía su domicilio en la ciudad capital, en periodos puntuales de ese lapso fijaba provisionalmente su residencia en los municipios de Tauramena, Yopal y Aguazul, en el departamento de Casanare.

A su juicio, el fallador c onfunde el concepto de domicilio con el de residencia y hace una valoración equivocada de las pruebas testimoniales aportadas por la defensa, para desestimarlas, pasando por alto que no hubo contradicción alguna en lo dicho por Sigifredo Molina Castellanos y Rosa Helena Pomberty Montoya.

Subrayó que según el primero de los referidos, el acusado trabajó durante todo el segundo semestre del año

alguna en lo dicho por Sigifredo Molina Castellanos y Rosa Helena Pomberty Montoya.

Subrayó que según el primero de los referidos, el acusado trabajó durante todo el segundo semestre del año 2011 en el municipio de Tauramena; no obstante, anotó que aun cuando se desplazó a ese lugar con ocasión de las labores que debía cumplir no era esa su residencia permanente. Además, indicó que no es un motivo para menospreciar lo dicho por Rosa Helena Pomberty Montoya, el que sostenga una relación de amistad con el procesado, considerando, además, que ninguna prueba así lo refiere.

En tercer lugar, mencionó que existen serias contradicciones en las versiones entregadas por los testigos de la fiscalía, que no fueron valoradas por el juzgador. Entre ellas destacó:

(i) que en la denuncia quedó plasmado que los hechos acaecieron en la diagonal 72 A sur Nº 26 – 14, pero en las entrevistas, la víctima y su abuela afirman que sucedieron en la residencia del procesado, que está110016102371201202368

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ubicada en la calle 73 A sur Nº 34 – 41;

(ii) que en la noticia criminal se indicó que los tocamientos fueron por encima de la ropa, empero, en la entrevista que se llevó a cabo el 4 de julio de 2012, la abuela afirmó que la niña le había comentado que ese acto sucedió por deba jo de sus prendas de vestir y, así mismo, lo describió ella ante la psicóloga de la Fundación Creemos en ti;

afirmó que la niña le había comentado que ese acto sucedió por deba jo de sus prendas de vestir y, así mismo, lo describió ella ante la psicóloga de la Fundación Creemos en ti;

(iii) que no existió claridad de si L.A.M.S. reveló a su abuela lo que había pasado con el compañero sentimental de su tía Angélica quince días o dos meses después de su acaecimientos, pues vaciló en ese aspecto, además, le resultó extraño que, pese a esa revelación, la denuncia se interpusiera un año después, a raíz de un hecho más leve cual fue unas palmadas que el papá le dio a la niña; y

En esta censura, reprochó, conjuntamente, la actividad que desplegó el investigador del C.T .I. que tuvo a su cargo realizar entrevista forense a L.A.M.S., pues, según su parecer, “manipuló la información ”, ya que en el informe que presentó solamente “plasmó un simple resumen” de la diligencia. Ello, manifestó, derivó en una violación del derecho al debido proceso dado que en el juicio no se pudo controvertir ni analizar la entrevista en su totalidad, considerando que “no se permitió ver el audio o video”.

A la vez, mencionó que existieron fallas en el procedimiento aplicado por la psicóloga de la Fundación Creemos en ti, a saber, que la profesional no comprend ía las diferencias entre un tratamiento psicológico y terapéutico , y que, convirtió una entrevista psicológica en una va loración, lo110016102371201202368

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diferencias entre un tratamiento psicológico y terapéutico , y que, convirtió una entrevista psicológica en una va loración, lo110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 11 de 41 cual, no resulta vá lido de acuerdo con los principios y orientaciones de la comunidad científica nacional e internacional.

Agregó que la entrevista es utilizada como un medio para recolectar información mientras que la valoración precisa del seguimiento de un protocolo para determinar si los contenidos de la entrevista son creíbles, lo que, en últimas redunda en la veracidad de lo afirmado.

En una cuarta crítica, cuestionó que si la agraviada indicó que le había dolido la vagina cuando GUSTAVO HERNÁN MORENO la tocó, era muy probable “un rompimiento del himen” o que en su cuerpo quedaran huellas del hecho, como así lo describió el médico legista; sin embargo, nada de ello sucedió.

Finalmente, en quinto lugar, reseñ ó que existe una animadversión de Gladys Suárez Vargas hacia el implicado y, por tanto, un motiv o para inculparlo, lo cual no solo se desprende de la declaración de l investigador Carlos Arturo Martínez Páez, pues a través suyo se conocieron las diferentes denuncias que había interpuesto contra aquel, sino también hizo parte de su testimonio, en juicio, en donde mencionó que MORENO era una persona manipuladora y agresiva, con quien las relaciones han sido regulares.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se revoque la decisión “ por inexistencia del hecho y no probarse la responsabilidad del acus ado”, reclamando, a la par, la

las relaciones han sido regulares.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se revoque la decisión “ por inexistencia del hecho y no probarse la responsabilidad del acus ado”, reclamando, a la par, la aplicación del principio in dubio pro reo debido a la existencia de dudas razonables.

Fuera de lo descrito, acotó de manera subsidiaria que la pena impuesta es demasiado elevada, siendo que, en este asunto, el juez “ ha debido partir del mínimo del primer cuarto110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 12 de 41 correspondiente a ciento cuarenta y cuatro (144) meses de prisión”, a lo que añadió que para la configuración de la agravante, el elemento de cuidador no está claro.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 - 1 de la Ley 906 de 2004, esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Trece Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad , por lo que en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los puntos del disenso.

2.- Temas de discusión

Por razón del principio de limitación, conforme a l cual el funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal

funcionario judicial solo puede pronunciarse respecto de lo que es materia de disenso y aquello que esté inescindiblemente vinculado, el estudio que emprenderá la Sala lo será exclusivamente de cara a determinar si el caudal probatorio vertido en juicio, acredita, en el grado exigido por la ley, la existencia de los actos sexuales con menor de catorce años agravados, en los términos atribuidos por la fiscalía a GUSTAVO HERNÁN MORENO, así como su responsabilidad penal.

Luego de superar ese estudi o, de encontrarse qu e sí existe mérito probatorio para condenar , procederá la Sala a evacuar los reproches que se plantearon en relación con el monto de la pena impuesta.110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 13 de 41 3.- De la configuración y responsabilidad en los actos sexuales abusivos con circunstancia de agravación

3.1.- Anticipa la Sala que los presupuestos para proferir condena en contra del procesado por los reatos aludidos se encuentran plenamente acreditados, en razón a que, contrario a lo argüido por el apelante, la capacidad demostrativ a del testimonio de L.A.M.S. y las restantes pruebas testimoniales de cargo no fue demeritada por las probanzas de la defensa y, por el contrario, aquellas son plenamente indicativas de la ocurrencia del delito y el compromiso penal del encartado, en los t érminos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

El legislador consagró en el artículo 382 ibídem que son medios de conocimiento válidos para arribar al

los t érminos del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal.

El legislador consagró en el artículo 382 ibídem que son medios de conocimiento válidos para arribar al convencimiento razonable sobre esos aspectos, la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico. Adicionalmente, dentro del régimen procesal penal regido por la Ley 906 de 2004 no existe tarifa legal probatoria y las inferencias lógico jurídicas le permiten al juez obtener la certeza racional acerca de los requisitos para condenar o absolver. Se trata de una libertad reglada en virtud de la cual se deben valorar los dist intos medios de conocimiento en conjunto y conforme con las reglas de la sana crítica20.

En consecuencia, rige el principio de libertad probatoria, según el cual los hechos y circunstancias de interés para la solución correcta del caso podrán probarse por cualquiera de los medios establecidos en el código o por cualquier otro110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 14 de 41 medio técnico o científico, siempre y cuando, no viole los derechos humanos (artículo 373 de la Ley 906 de 2004), salvo un evento de tarifa legal en sentido negativo, que se encuentra regulado en forma expresa en el artículo 381 ibídem, en virtud del cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia21.

3.2.- Previo a abordar el examen de fondo del asunto

regulado en forma expresa en el artículo 381 ibídem, en virtud del cual la sentencia condenatoria no puede fundarse exclusivamente en prueba de referencia21.

3.2.- Previo a abordar el examen de fondo del asunto propuesto en el recurso de alzada, menester e s precisar que GUSTAVO HERNÁN MORENO fue residenciado en juicio criminal como autor del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según descripción típica de los artículos 209 y 211 numeral 2º del Código Penal, en concurso homogéneo y sucesivo, por cuanto, según la hipótesis acusadora, e n el mes de agosto del año 2011 acarició lascivamente , en dos oportunidades plenamente diferenciables, los genitales de L.A.M.S., hija de una hermana de quien era su esposa, en ese entonces.

De modo que, es bajo el tamiz de dicha demarcación fáctica y jurídica que se emprenderá el estudio del conocimiento transmitido por el conjunto probatorio, dado que al funcionario judicial le está vedado, por razón del principio de congruencia, emitir un juicio de rep roche que desborde el marco fáctico de la actuación, genere inconsonancia o comporte, de cualquier manera, agravación punitiva al enjuiciado.

Lo segundo que debe dilucidarse es que, en diligenciamientos en los que se juzgan conductas contra la libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia

20 Cfr. CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 11 de marzo de 2010, rad. 33232.

libertad, integridad y formación sexuales de menores de edad, el testimonio de la víctima resulta de inusitada importancia

20 Cfr. CSJ, Sala de Casación Penal, Auto del 11 de marzo de 2010, rad. 33232. 21 Cfr. CSJ. SP14839-2015, rad. 45682.110016102371201202368 GUSTAVO HERNÁN MORENO Página 15 de 41 toda vez que se trata de comportamientos que han tenido lugar, por lo general, en escenarios de clandestinidad y fuera del alcance de testigos presenciales, lo cual, no se traduce en que lo declarado por el afectado no deba ser analizado bajo la égida de los parámetros contemplados en el artículo 404 de la Ley 906 de 2004.

Clarificado lo anterior, conforme a las revelaciones que de manera detallada hizo L.A.M.S., en la audiencia de juicio22, se logró conocer que , ella ha convivido desde su nacimiento con su abuela Gladys Suárez Vargas, quien, en algunas oportunidades, la dejaba al cuidado de su hija Angélica Mora Suárez, junto con su hermana, mie ntras que debía ir a trabajar. En la casa de esta última, las dos niñas quedaban a cargo su tía y , en ausencia de ella, de l esposo, que se llama

GUSTAVO HERNÁN MORENO.

Reveló la menor de edad, que, en una oportunidad , en el mes de agosto de 2011, se encon traba con su hermana y sus primos jugando en el segundo piso de la casa en donde vivía su tía Angélica, cuando el esposo de esta la invitó a que fueran a la cocina -que estaba ubicada en el primer pisopara

primos jugando en el segundo piso de la casa en donde vivía su tía Angélica, cuando el esposo de esta la invitó a que fueran a la cocina -que estaba ubicada en el primer pisopara preparar una colada, ella accedió y , en ese luga r, cuando se subió en una silla, para alcanzar el mesón en el que se iban a preparar los alimentos, GUSTAVO HERNÁN MORENO le tocó la vagina, por debajo de la ropa.

Dio a conocer que otro día de ese mismo mes, el referido hizo lo mismo. Describió que , estando con su hermana y sus primos, en el segundo piso del inmueble, bajó con el encartado para “ que le ayudara a hacer un calentado ” y estando en la cocina, aquel le empezó a coger la vagina.

22 Audiencia de 7 de mayo de 2014, audio de cámara gesell, récord 05:35 a 54:18.110016102371201202368

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Explicó que en la primera ocasión su reacción fue retirar la mano del procesado, pero este se la volvía a poner en su zona íntima, mientras que en el segundo evento le dijo que le iba a contar a su “mamá” -siendo en realidad a su abuela, pues así la reconocía -, a lo que el agresor le indicó que si así lo hacía “le iba a pegar”. Pese a esa amonestación, L.A.M.S. contó lo sucedido a su hermana, quien a la vez se lo reveló a