TSDJ BOG SP - 110016102371201204347 01-(05-06-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente: Efraín Adolfo Bermúdez Mora Radicación: 110016102371201204347 01

Procesado: Héctor Jesús Vallejo Gómez

Procedencia: Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá Delito: Inasistencia alimentaria Motivo: Apelación sentencia ordinaria

Decisión: Confirmatoria Aprobada: Acta número 054

Bogotá, D. C., cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019 , mediante la cual el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de esta ciudad condenó a HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ como autor de inasistencia alimentaria.

HECHOS

Fueron descritos en la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

“Leydi Patricia Orjuela Rojas denunció a Héctor Jesús Vallejo Gómez, padre de sus hijos J.S. y K.S. Vallejo Orjuela (hoy con 17 años y 9 años respectivamente) por sustraerse al cumplimiento de la obligación alimentaria desde el 30 de mayo de 2013 hasta el mes de agosto de 2016, pese a contar con los recursos económicos para ello.

Según la denunciante, el padre de sus hijos le adeuda por concepto de alimentos, durante dicho periodo, la suma de

mayo de 2013 hasta el mes de agosto de 2016, pese a contar con los recursos económicos para ello.

Según la denunciante, el padre de sus hijos le adeuda por concepto de alimentos, durante dicho periodo, la suma de $12.000.000.Página 2 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez

No obstante, se debe precisar que durante dicho periodo la delegada fiscal solo demostró que Vallejo Gómez contó con ingresos de sus labores desempeñad as en dos empresas por el lapso comprendido entre el 30 de mayo de 2013 al 6 de agosto de 2015, siendo entonces por este espacio de tiempo por el cual se le juzgará”.

ANTECEDENTES PROCESALES

El 30 de agosto de 2016 , ante el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de San Juan de Pasto, se formuló imputación contra HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ por el delito de inasistencia alimentaria , según descripción típica contenida en el inciso 2º del artículo 233 del Código Penal 1; cargo que no aceptó2.

Presentado el escrito de acusación , el 29 de noviembre siguiente3, correspondieron las diligencias al Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Funci ón de Conocimiento de esta ciudad, que celebró la audiencia respectiva el 21 de julio de 2 017. En esta oportunidad , la delegada de la fiscalía formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le había atribuido inicialmente4.

En esta oportunidad , la delegada de la fiscalía formuló acusación contra el imputado, bajo el mismo marco fáctico y jurídico que se le había atribuido inicialmente4.

A su turno, la preparatoria se llevó a cabo el 26 de octubre de 20175 y el juicio oral, en tres sesiones que se desarrollaron el 1º de febrero6, el 23 de agosto 7 y el 14 de noviembre de 2018 8, a cuya culminación se anunció sentido de fallo condenatorio, el que se leyó el 21 de febrero del año en curso9.

1 Con la modificación prevista en el artículo 1º de la Ley 1181 de 2007. 2 Folio 45, carpeta primera instancia. 3 Folios 18 a 21, ibídem. 4 Folio 60, ibídem. 5 Folios 64 y 65, ibídem. 6 Folio 85, ibídem. 7 Folio 103, ibídem. 8 Folio 107, ibídem. 9 Folio 121, ibídem.Página 3 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez

SENTENCIA IMPUGNADA

El juez a quo, tras referirse a las exigencias del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal para emitir condena, as í como los elementos objetivos y subjetivos que subyacen a la configuración del delito de inasistencia alimentaria , precisó que, en virtud de estip ulación probatoria, quedó marginado del debate, el vínculo de consanguinidad existente entre HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ y los menores de edad J.S. y K.S., de lo cual,

virtud de estip ulación probatoria, quedó marginado del debate, el vínculo de consanguinidad existente entre HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ y los menores de edad J.S. y K.S., de lo cual, infirió la existencia del deber alimentario en favor de éstos últimos.

Con las pruebas testimoniales, particularmente los recepcionados a la denunciante Leydi Patricia Orjuela Rojas y Héctor Miguel Orjuela Rojas, tío de aquella, encontró probada la sustracción alimentaria en que incurrió el acusado, sin razón justificada. Destacó que, con ba se en los relatos aludidos, quien ha afrontado dicha obligación legal es la progenitora pues a su cargo ha estado proveer los gastos de manutención, educación, salud, recreación, entre otros, por el desinterés del progenitor de los niños.

Con relación a la ausencia de causa que justifique la omisión del deber alimentario en que incurrió, indicó que con los documentos recolectados y aportados por el investigador John Jairo Sarmiento González se acreditó que el procesado contaba con capacidad económica pues desempeñó los cargos de “auxiliar y apicultor” en la empresa Acción S.A. desde el 6 de agosto de 2013 al 31 de agosto de 2014 y, luego, a partir del 1º de septiembre de 2014 y hasta el 6 de agosto de 2015, laboró en la empresa Centros Comerciales del Sur S.A.S.

En ese sentido, adujo que, durante ese lapso se configuró la desatención en la obligación alimentaria de manera injustificada dado que contaba con ingresos producto del ejerci cio de un oficio,

Comerciales del Sur S.A.S.

En ese sentido, adujo que, durante ese lapso se configuró la desatención en la obligación alimentaria de manera injustificada dado que contaba con ingresos producto del ejerci cio de un oficio, de los cuales pod ía destinar la proporción fijada en c onciliaciónPágina 4 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez celebrada el 13 de diciembre de 2010 para la manutención de sus hijos. Aclaró que no se pued e suponer que en otros periodos el encartado cont ó con ingresos mensuales de, al menos, un salario mínimo legal mensual , según pronunciamiento de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (rad. 47107).

En tal sentido, concluyó que HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ incumplió con la obligación alimentaria que le asistía pese a contar con capacidad económica para tal efecto, por lo que su proceder no se encuentra amparado por causal de justificación alguna.

Ante la efectiva constatación de que su actuar fue doloso y que trasgredió el bien jurídico de la familia, además de que se trata de una persona imputable, con plena capacidad para comprender la ilicitud de su conducta y auto determinarse según esa comprensión, en quien no concurre ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad plasmadas en el artículo 32 del Código Penal, lo declaró autor penalmente responsable del ilícito de inasistencia alimentaria -inciso 2º de l artículo 233 del Código Penaly, en consecuencia, le impuso penas de treinta y cuatro ( 34)

Penal, lo declaró autor penalmente responsable del ilícito de inasistencia alimentaria -inciso 2º de l artículo 233 del Código Penaly, en consecuencia, le impuso penas de treinta y cuatro ( 34) meses de prisión y veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2015 , además, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual término a la pena privativa de la libertad.

Adicionalmente, negó la condena de ejecución condicional por la prohibición expresamente consagrada en el numeral 6 del artículo 193 de la Ley de Infancia y Adolesc encia, habida cuenta que el procesado no acreditó haber indemnizado a las víctimas, siendo éstos menores de edad.

Por el contrario, encontró procedente conceder la prisión domiciliaria en tanto “la pena mínima prevista en la ley para elPágina 5 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez delito de inasist encia alimentaria es menor a ocho años” , la conducta no se encuentra enlistada en el inciso 2º del artículo 68 A del Código Penal y el procesado tiene arraigo familiar y social en la ciudad de San Juan de Pasto. Además, destacó que, en este caso, el cumplimiento de la prisión en el domicilio se muestra como la modalidad de ejecución de la pena que de mejor manera se aviene a la máxima de garantizar el interés superior de los menores de edad, pues facilita la adquisición de los recursos económicos con los qu e se desagravie los perjuicios causados a las víctimas.

Por lo anterior, concedió la prisión domiciliaria, con la

pues facilita la adquisición de los recursos económicos con los qu e se desagravie los perjuicios causados a las víctimas.

Por lo anterior, concedió la prisión domiciliaria, con la obligación de suscribir diligencia compromisoria en los términos del numeral 4 del artículo 38B del Código Penal y el otorgamiento de caución prendaria por un (1) salario mínimo legal mensual vigente a órdenes del Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La defensa deprecó de este Tribunal , la revoca toria de la negativa a conceder la suspensió n de la ejecución de la pena, por cuanto, en su criterio, se reúnen los requisitos objetivos y subjetivos previstos en el artículo 63 del Código Penal.

Anotó que, HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ fue condenado a 32 meses de prisión como autor del delito de inasistencia alimentaria, razón por la que, las condiciones consagradas en los numerales 1º y 2º de la aludida normatividad se hallan satisfechas ; comoquiera que la sanción es inferior a cuatro (4) años y no se trata de una de las conductas enlistadas en el inciso 2º del artículo 68 A del estatuto sustantivo penal.

Agregó que el procesado tiene arraigo familiar en “la manzana 48, casa 31 del barrio Tamasagra de la ciudad de San Juan dePágina 6 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez Pasto”, además que es una persona trabajadora y ha efectuado abonos impor tantes a su obligación alimentaria, ello, permite

110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez Pasto”, además que es una persona trabajadora y ha efectuado abonos impor tantes a su obligación alimentaria, ello, permite suponer, en su sentir, que no es un delincuente habitual ni menos un peligro para la sociedad.

Indicó que, con la negativa del juzgador a conceder la medida sustitutiva, no solo se vulnera el derecho a la libertad de una persona que carece de antecedentes penales y que no precisa de tratamiento penitenciario, sino que además, se comprometen los derechos de los menores de edad, pues el progenitor privado de la libertad no podrá satisfacer sus derechos alime ntarios, como así lo estimó la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 15 de noviembre de 2017 -rad. 49712-.

CONSIDERACIONES

1.- Competencia

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, est a Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor contra la sentencia dictada en este proceso, por cuanto fue proferida en primera instancia por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimi ento de Bogotá , por lo que , en virtud de los artículos 176 y 179 ibídem, se procede a examinar los aspectos discutidos.

2.- Puntos objeto de discusión

2.1.- Conforme al contenido de la apelación, se advierte que la inconformidad del recurrente está cent rada en un único aspecto, que se conceda a HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ la

2.1.- Conforme al contenido de la apelación, se advierte que la inconformidad del recurrente está cent rada en un único aspecto, que se conceda a HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ la suspensión de la ejecución de la pena privativa de la libertad impuesta por un periodo de prueba de 2 a 5 años, dado elPágina 7 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez cumplimiento de los presupuestos establecidos en el artículo 63 del Código Penal.

La hipótesis que propone el recurrente se contrae a que el juez no ha debido acudir al precepto 193 -ordinal 6º- del Código de Infancia y Adolescencia, sino al artículo 63 del Estatuto Penal Sustantivo, de manera exclusiva, a efecto de valorar la procedencia de la medida sustitutiva que le fue negada a su defendido

2.2.- En virtud de la norma, cuya aplicación el apelante pretende marginar del asunto en estudio , no es posible conceder beneficios o subrogados penales en los procesos por delitos en los cuales sean víctimas niños, niñas y adolescentes a menos que aparezca demostrado que fueron indemnizados.

Esa disposición obedece a la prevalencia de los derechos de los menores de edad, el privilegio del interés superior y la protección in tegral de aquellos de acuerdo con los convenios internacionales ratificados por el Congreso -conforme el artículo 44 de la Constitución -, en tanto la indemnización tiene por finalidad dejar indemne a la víctima, esto es, como si la lesión no hubiere ocurrido o, al menos, en la situación más próxima a la que existía

de la Constitución -, en tanto la indemnización tiene por finalidad dejar indemne a la víctima, esto es, como si la lesión no hubiere ocurrido o, al menos, en la situación más próxima a la que existía antes del suceso y, así, el infante, impúber o adolescente supere, no solo desde el punto de vista económico sino psicológico o emocional, la afectación sufrida.

Lo anterior no implica que a la situación del procesado se le dé un manejo desfavorable o perjudicial, sino que los niños por ser sujetos de especial protección tienen un trato preferente, como dispone la Carta Superior, precisamente , por las condiciones de vulnerabilidad en que se encuentran.

Claro es entonces que la ley supedita la concesión del sustituto a haber reparado los daños ocasionados con cualquierPágina 8 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez ilicitud a menores de edad, en procura de hacer efectivos los principios y garantías antes mencionados. De modo que, al presentarse el supuesto de hecho previsto en la disposición normativa, relativo a que i) la víctima de la conducta punible sea un niño, niña o adolescente 10 y ii) que no se haya indemnizado los perjuicios causados, corresponde al juez aplicar la consecuencia jurídica traída por la misma norma, que no es otra que, la abstención de conceder la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

2.3.- La sustracción injustificada a la obligación alimentaria que se juzga en la presente causa se inició el 30 de mayo de 2 013 y se extendió hasta el 6 de agosto de 2015, cuando J.S. y K.S. Vallejo

2.3.- La sustracción injustificada a la obligación alimentaria que se juzga en la presente causa se inició el 30 de mayo de 2 013 y se extendió hasta el 6 de agosto de 2015, cuando J.S. y K.S. Vallejo Orjuela tenían 13 y 5 años, respectivamente, es decir, eran menores de edad; por otra parte, demostrado está que el compromiso alimentario no ha sido satisfecho de manera integral p or HÉCTOR JESÚS VALLEJO GÓMEZ, lo que se traduce en que no ha operado una indemnización de los perjuicios ocasionados con el ilícito y, en consecuencia, cobra aplicación la prohibición del numeral 6 del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006, que, dados esos presupuestos, torna improcedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

En tal sentido, a pesar de que el procesado pueda cumplir con las condiciones señalada s en el artículo 63 de la Ley 599 de 2000, la prohibición incluida en el Código de Infancia y Adolescencia constituye una norma imperativa que no puede desconocerse. Al efecto, es pertinente traer a colación el análisis que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha efectuado sobre la confluencia de la disposición del Estatuto Punitivo y aquella de la

Ley de Infancia y Adolescencia:

10 Cfr. AP4156-2015, rad. 50072, M. P. Eyder Patiño Cabrera.Página 9 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez «…en el caso de la Ley 1098 de 2006, su expedición

110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez «…en el caso de la Ley 1098 de 2006, su expedición obedeció al interés del Estado de actualizar el Código del Menor de 1989, en orden a que resultara acorde con los principios de la Convenc ión Internacional de los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de 199111.

»Es así que además del sistema de responsabilidad penal juvenil, dicha normativa también creó un sistema de protección integral del menor, dentro del que se incluyen una serie de herramientas de protección para el niño, niña o adolescente víctima de conductas delictivas en la que se incluye la orden para el juez penal de: «abstenerse de aplicar el principio de oportunidad y la condena de ejecución condicional cuando los niños, las niñas y los adolescentes sean víctimas del delito, a menos que aparezca que fueron indemnizados». (Art. 193-6 Ley 1098).

»Por su parte la Ley 1709 de 2014 se produjo como respuesta a la necesidad de descongestionar el sistema carcelario y humanizar la situación de las personas privadas de la libertad, implementado entre otras medidas, una menor restricción para acceder a mecanismos alternativos a la pena de prisión como la libertad condicional, la suspensión de la pena y la prisión domiciliaria.

»Como se observa, es equivocado sostener que las normas citadas en la demanda de casación regulan supuestos de hecho análogos, pues véase como la Ley de infancia y adolescencia, en manera alguna aborda los requisitos de la suspensión condicion al de la ejecución de la pena que fija

citadas en la demanda de casación regulan supuestos de hecho análogos, pues véase como la Ley de infancia y adolescencia, en manera alguna aborda los requisitos de la suspensión condicion al de la ejecución de la pena que fija el Código Penal para infractores mayores de 18 años; tampoco insertó modificaciones a dicho estatuto en lo relativo al tema propuesto en el libelo, puesto que aquella normativa establece un régimen penal autónomo que se aplica a los menores de edad con independencia de las disposiciones que respecto de los adultos consagra la Ley 599 de 2000, al tiempo que fija una serie de prohibiciones y condicionamientos frente a figuras como la prisión domiciliaria, la suspensión condicional de la ejecución de la pena, el principio de oportunidad, las rebajas de pena, todas ellas encaminadas a reprochar con mayor severidad las acciones delictivas que atentan contra los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

»Y tampoco fue in tención del legislador a través de la Ley 1709 de 2014, la de modificar el sistema de

11 Exposición de motivos Ley 1098. Gaceta del Congreso N. 551 de 23 de agosto de 2005.Página 10 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez responsabilidad penal para adolescentes y las medidas que el mismo contempla para las víctimas menores de edad, como para entender que el artículo 29 de la citada norma d erogó esas prohibiciones, anulando en últimas el régimen diferenciado que el legislador quiso establecer entre quienes cometen delitos contra menores, y aquellos que no, discriminación que se justifica por la protección

norma d erogó esas prohibiciones, anulando en últimas el régimen diferenciado que el legislador quiso establecer entre quienes cometen delitos contra menores, y aquellos que no, discriminación que se justifica por la protección reforzada y prevalente de los derech os de niñas, niños y adolescentes. (Frente a esto último, ver entre otras decisiones de la Corte Constitucional: T -900/2006; C1003/2007; T -275/2008; C -055/2010; C -383/2012; T731/2012; T-771/2012; T-1058/2012; C-1048/2014)»12.

Lo anterior, para concluir, en palabras del Alto Tribunal, que, “aun concurriendo las exigencias previstas en el artículo 63 del Código Penal, modificado por el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014, la concesión de dicho subrogado penal se [debe] estudi[ar] a partir de las normas que propenden por la protección de los derechos del menor de edad que ha sido víctima de una conducta punible”.

2.4.- En tal sentido, para los suscritos magistrados, el a quo no ha cometido yerro alguno en la aplicación de las normas que regulan la suspensión condicional de la pena cuando la víctima es menor de edad, como acontece en el presente caso, habida cuenta que la indemnización a los menores de edad afectados con la conducta omisiva de su progenitor comporta un requisito adicional a los previstos en el Código Penal para acceder a ese subrogado penal, el cual se justifica, como ya se mencionó, en la protección prevalente y reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

a los previstos en el Código Penal para acceder a ese subrogado penal, el cual se justifica, como ya se mencionó, en la protección prevalente y reforzada de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

No desconoce esta Sala que, en decisión SP18927 -2017, rad. 4971213, citada por el apelante, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia encontró razonable permitir al procesado, en ese diligenciamiento, acceder al sustitutivo previsto

12 AP-4387-2015, rad. 46332, M. P. Fernando Alberto Castro Caballero, decisi ón reiterada en AP4156-2017, rad. 50072, M. P. Eyder Patiño Cabrera. 13 M.P. José Luis Barceló Camacho.Página 11 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez en el artículo 63 del Código Penal, aun cuando fue condena do por inasistencia alimentaria y la víctima, menor de edad, no había sido indemnizada, bajo la consideración de que, una de las razones para la implementación de la medida contemplada en el numeral 6º del artículo 193 de la Ley 1098 de 2006 fue «la deuda que el país tenía “(…) con los niños y las niñas que son víctimas de los vejámenes más atroces (…)”», categoría dentro de la cual «no se inscribe el delito de inasistencia alimentaria », y que, el procesado, al momento de dictarse el fallo de casación estaba satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria.

En esa oportunidad, como la alta corporación encontró que , para el momento en que emitió el fallo, el acusado estaba

dictarse el fallo de casación estaba satisfaciendo cumplidamente su obligación alimentaria.

En esa oportunidad, como la alta corporación encontró que , para el momento en que emitió el fallo, el acusado estaba satisfaciendo en forma puntual la aludida imposición legal y debía continuar haciéndolo, era razonabl e permitirle acceder a la suspensión de la ejecución de la pena para no cancelar su fuente de ingresos, con el propósito de dar prevalencia a los derechos de los menores de edad y lograr la efectiva reparación de los perjuicios ocasionados por la omisión, de quien está legalmente obligado, en el suministro de alimentos.

Sin embargo, tal precedente no revela una situación fáctica y jurídica semejante a la que acá se discute que imponga darle cabida. Téngase en cuenta que, Leidy Patricia Orjuela Rojas indicó que, salvo pagos incompletos y esporádicos de la cuota alimentaria, el acusado no asumió la obligación alimentaria que le asistía respecto de sus dos hijos, omisión que mantuvo incluso en el curso del pr oceso penal 14, del cual, además, se marginó absolutam ente, pues fuera de la audiencia de formulación de imputación no acudió a ninguna otra diligencia.

2.5.- Por consiguiente, dado que el acusado no ha ofrecido pagar lo adeudado a sus hijos y, tampoco, ha cancelado

14 Audiencia de 1º de febrero de 2018, récord 01:06:52.Página 12 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez cumplidamente y en forma integral el valor a que se comprometió

14 Audiencia de 1º de febrero de 2018, récord 01:06:52.Página 12 de 12 110016102371201204347 Héctor Jesús Vallejo Gómez cumplidamente y en forma integral el valor a que se comprometió por alimentos no encuentra la Sala que sea razonable otorgar el subrogado en garantía de los derechos de los menores de edad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala de Decisión Penal, ad ministrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1º CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de febrero de 2019, por el Juzgado Treinta y Cuatro Penal Municipal con Función de Conocimiento de Bogotá, en lo que fue materia de apelación.

2º INDICAR que contra esta sentencia procede el recurso extraordinario de casación.

Notifíquese, cúmplase y devuélvase.

EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA

Magistrado

JAVIER ARMANDO FLETSCHER PLAZAS

Magistrado

JUAN CARLOS GARRIDO BARRIENTOS

Magistrado