TSDJ BOG SP - 110016102418200800005-01-(01-12-2020)-1
Tribunal Superior de Bogotá
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Detalles
- Título
- TSDJ BOG SP - 110016102418200800005-01-(01-12-2020)-1
- Autor
- Tribunal Superior de Bogotá
- Categoría
- Jurisprudencia
- Área del derecho
- Penal
- Año
- 2020
REPÚBLICA DE COLOMBIA
RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.
SALA PENAL
Magistrado ponente : JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ Radicación : 110016102418200800005-01
Procesado : JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES Delitos : Acceso carnal violento agravado Procedencia : Juzgado 36 Penal del Circuito Motivo : Apelación sentencia condenatoria Decisión : Confirma sentencia Aprobado Acta No. : 272 del 1 de diciembre de 2020
Fecha de lectura : 16 de diciembre de 2020
1. OBJETO DE LA DECISIÓN
Resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la sentencia proferida, el 27 de julio de 2020, por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá en la que condenó a JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES como coautor del delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
2. ANTECEDENTES
2.1. Fácticos
Fueron consignados en la acusación así:
“Con base en los Elementos materiales Probatorios, la Evidencia Física y la Información Legalmente Obtenida (EMP, EF e ILO), se puede afirmar con probabilidad de verdad que el ciudadano JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES identificado con precedencia, atentó contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la joven LINDA
el ciudadano JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES identificado con precedencia, atentó contra el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de la joven LINDA MENDOZA RAMÍREZ, quien para la fecha de los hechos, contaba con 27 años de edad.
Se conocen los hechos por denuncia de fecha 02 de enero de 2008, instaurada por LINDA MENDOZA RAMÍREZ, en la que expone que el día 1 de enero de 2008, siendo la una y media de la tarde llegó en compañía de su novio Raúl Montaña de 26 años de edad al parque “Entre Nubes”, ubicado en el barrio La Victoria de la zona de San Cristóbal Sur, llegaron allí con el propósito de descansar e ir de paseo. Como a las 02:30 de la tarde llegaron dos tipos, les dijeron que les permitieran una requisa. Luego uno de ellos sacó unRadicación: 110016102418200800005-01
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cuchillo, se lo puso su novio y dijeron que eran de la ley y que lo único que querían era información y que si les obedecían no les pasaría nada. Luego uno de los tipos le pegó un puntazo en la cabeza a su novio y lo alcanzó a lesionar, luego le sacó como un proveedor de arma, los hicieron caminar hacia unos arbustos, a su novio lo tiraron al piso, le quitaron
puntazo en la cabeza a su novio y lo alcanzó a lesionar, luego le sacó como un proveedor de arma, los hicieron caminar hacia unos arbustos, a su novio lo tiraron al piso, le quitaron los cordones de los zapatos y lo amarraron de las manos. Les hicieron subir por los lados de la montaña y caminar por entre los arbustos. Luego uno de ellos decía que esperaran y se adelantaba diciendo que iría a decirles a los compañeros que ya iban subiendo, esto lo hizo como en tres ocasiones. Luego de caminar como unos veinte minutos, la separaron de su novio, a él se lo llevó un tipo como unos cuatro (4) metros más adelante y luego él le dijo que el tipo empezó a preguntarle cosas como que si él sabía de p ersonas drogadictas o matones. El tipo que se quedó con ella, tenía un cuchillo le dijo que hiciera lo que él quería y así podían vivir y se empezó a bajar los pantalones, le dijo que se bajara los pantalones y luego la violó, le introdujo el pene en la vagina y en la cola la hizo poner en cuclillas y ponerse encima de él, en total ese tipo la mantuvo como media hora. Después de violarla, le dijo que se estuviera allí quieta y se fue, al momento llegó el otro y le empezó a preguntar que le había hecho el otro tipo, ella le contó y le dijo que se limpiara, luego igualmente se empezó a quitar los pantalones, le ordenó que le lamiera el miembro y le hizo lo mismo que el otro, la colocó boca abajo y también la penetró, luego le preguntó que cosas llevaba en la maleta y le dije que solamente la ropa pero cuando todo se había
y le hizo lo mismo que el otro, la colocó boca abajo y también la penetró, luego le preguntó que cosas llevaba en la maleta y le dije que solamente la ropa pero cuando todo se había iniciado los tipos l es robaros: tres (03) teléfonos celulares marca Nokia y Samsung, modelos 2060 y 1102 de líneas No 3124725683, 3003269769 y 3012326021, veinte mil pesos en efectivo ($20.000), un lector de memorias, una memoria USB marca “markvision” y otra memoria SD para cámara marca Kinstong y una agenda telefónica, todo estos objetos avaluados en cuatrocientos mil pesos ($400.000). Después de que cada tipo terminó de violarla, volvieron y le repitieron la misma violación, prácticamente de igual forma, no utilizaron ningún preservativo y se turnaban para cuidar a su novio a quien mantuvieron boca abajo y amarrado. Los tipos dijeron que estaban haciendo limpiezas sociales; después de mantenerlos por espacio de tres (3) horas, uno de los tipos llamó por celular y dijo que ya tenían la información y se verían a las ocho y los describió físicamente, dijeron que las cosas se las devolverían más adelante y que estarían pendientes en una moto. Desamarraron a su novio y los volvieron a juntar, les dijeron por dónde bajar y que no hablaran con nadie, que estarían atentos mirándolos y se fueron caminando hacia la cima de la montaña y se desaparecieron y ya no los volvieron a ver. Luego ellos bajaron y salieron a la carretera y cogieron un bus y se vinieron para la casa. Que solo hasta este momento ponen los hechos en conocimiento porque ella tenía miedo y además ella no le
y salieron a la carretera y cogieron un bus y se vinieron para la casa. Que solo hasta este momento ponen los hechos en conocimiento porque ella tenía miedo y además ella no le había contado a su novio que la había violado. Que ellos no vieron las ca ras de los agresores porque tenían capuchas de color negro, pero que había uno más viejo que otro, eran delgados, median aproximadamente entre 1.65 y 1.80 mts. La piel era trigueña de ojos cafés, el tono de la voz era de acento campesino y tenían aliento a licor y cigarrillo, uno vestía chaqueta roja en material sintético y otro en jean, pantalones en jean desgastado, la ropa estaba vieja… Que en el parque había gente, pero ellos los llevaron a un lugar medio solo y los tipos los metieron entre los matorrales y allí no había forma que alguien los viera, el parque es ecológico, está ubicado cerca a un caño y está protegido por el “Dama” también hay cultivo de lombrices y varias plantas, existe un paradero de libros para parque, en ese sitio hay celadores y a uno de ellos lo vio en el sitio. Que a su novio le pegaron en la cabeza, en el cuello y en el hombro.
Como elemento de convicción se allegó a la carpeta…
Se tiene entonces con fundamento en los elementos materiales de prueba recolectados, en especial con el informe pericial de genética forense de otro proceso adelantado en la Fiscalía 268 de la unidad de delitos sexuales donde se logró establecer que de acuerdo con esta pericia existen coincidencias entre el code o perfil genético del señor JOSÉ
en especial con el informe pericial de genética forense de otro proceso adelantado en la Fiscalía 268 de la unidad de delitos sexuales donde se logró establecer que de acuerdo con esta pericia existen coincidencias entre el code o perfil genético del señor JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES con las muestras obtenidas de la víctima LINDA MENDOZARadicación: 110016102418200800005-01
Procesado: JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES Delito: Acceso carnal viol. agr. concurso homog. y sucesivo Asunto: Apelación sentencia condenatoria
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RAMÍREZ. Ahora bien, con el informe de confrontación del perfil genético del aquí indiciado y el de la víctima, de fecha 30 de enero de 2020, se estableció que no se excluye a JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES COMO EL ORIGEN DEL PERFIL GENÉTICO DEL PANTALÓN INTERIOR M#2 y M#3, lo cual señala su presunta participación en los hechos puestos en conocimiento por LINDA MENDOZA RAMÍREZ, los cuales ocurrieron el 01 de enero de 2008 en el parque entre nubes ubicado en el barrio La Victoria de la zona de San Cristóbal Sur.”1
2.2. Procesales
El 4 de febrero de 2020 ante el Juzgado 45 Penal Municipal de Bogotá la Fiscalía formuló imputación a JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo –arts. 205, 211 núm.
formuló imputación a JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo –arts. 205, 211 núm. 1º del CP -, cargo que acept ó2. La Fiscalía retiró la solicitud de medida de aseguramiento -sin mayor explicación-.
El 22 de mayo siguiente se presentó escrito de acusación y el asunto lo asumió el Juzgado 36 Penal del Circuito despacho que, el 27 de julio de 2020, adelantó la audiencia de verificación de allanamiento y dio alcance a lo dispuesto en el artículo 447 ibídem. En la misma data fue proferida la sentencia respectiva.
Inconforme con la decisión la defensa interpuso recurso de apelación el que, corrido el traslado a los no recurrentes, fue concedido en el efecto suspensivo ante esta Corporación correspondiendo por reparto a esta Sala de decisión.
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA
Consideró el a quo, a partir de la aceptación de cargos y las evidencias allegadas, que estaban acreditados los requisitos del artículo 381 de la Ley 906 para emitir sentencia condenatoria por el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Dosificó la pena fijando como límites 170.6 a 405 meses de prisión y, luego, seleccionó el primer cuarto punitivo, esto es, 170.6 a 229.2 meses de prisión e impuso el máximo del primer cuarto -229por la intensidad del dolo, la mayor gravedad de la conducta, así como el daño real y potencial creado. Agregó 61
impuso el máximo del primer cuarto -229por la intensidad del dolo, la mayor gravedad de la conducta, así como el daño real y potencial creado. Agregó 61 meses por el concurso homogéneo y sucesivo para un final de 290 meses de prisión. De esta última descontó el 50% en virtud del allanamiento por lo que, en definitiva impuso 145 meses de prisión.
Así mismo, aplicó la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la libertad.
1 Folios 60 a 70 cuaderno de primera instancia 2 Folios 59 ibídem.Radicación: 110016102418200800005-01
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De otra parte, negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria dado que no se cumplen los requisitos objetivos para su procedencia. Dispuso, finalmente, compulsar copias para que se investigue el posible secuestro de que fue objeto la joven afectada y su pareja.
4. ARGUMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
La defensa solicita se revoque parcialmente la sentencia para ajustar la pena pues, la considera exagerada y , además, se tuvo en cuenta una misma circunstancia dos veces para incrementar la sanción.
Aduce que en la audiencia de formulación de imputación -en la que su asistido aceptó
pues, la considera exagerada y , además, se tuvo en cuenta una misma circunstancia dos veces para incrementar la sanción.
Aduce que en la audiencia de formulación de imputación -en la que su asistido aceptó los cargossólo se imputó el delito de acceso carnal violento agravado, sin ningún concurso, de ahí que el juez de primera instancia no p odía incrementar la pena por esa razón.
Resalta que, si en la audiencia de formulación de imputación se indicó que el delito era acceso carnal violento agravado y nada más, “no podía ni la Fiscalía en la acusación ni el juez en la sentencia tener en cuenta otro, así fuera de la misma naturaleza y modalidad.”
Agrega, las circunstancias de la intensidad del dolo, la gravedad de la conducta y el daño real o potencial se tuvieron en cuenta para fijar la pe na inicial y por lo mismo, no debieron ser consideras para el concurso homogéneo, pues vulneran el principio del non bis in ídem… “esas mismas causales ya habían sido tenidas en cuenta por el juzgador, precisamente para encontrar los límites máximos y mínimo, de cara a determinar el cuarto de movilidad en que debía ubicarse”.
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA
5.1. Competencia y legalidad
Esta Sala es competente para resolver la apelación propuesta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 906 de 2004, dentro de los límites impuestos por la naturaleza del recurso y los temas de impugnación.
No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes
del recurso y los temas de impugnación.
No se advierte irregularidades relevantes que generen la nulidad de la actuación, por el contrario, se evidencia el respeto de las garantías de las partes e intervinientes procesales.Radicación: 110016102418200800005-01
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5.2 Caso Concreto
Acorde con los argumentos planteados en la apelación, el problema jurídico por resolver consiste en determinar si la decisión del a quo, en punto a la determinación de la pena es ajustada a los pa rámetros legales. De no ser así, la pena será redosificada.
Para iniciar, revisada la actuación, contrario a lo sostenido por el recurrente, en la audiencia de formulación de imputación celebrada el 4 de febrero de 2020 ante el Juzgado 45 Penal Municipal de esta ciudad se verifica que la imputación fáctica y jurídica se concretó, al menos, a dos actos de violación por cada uno de los autores contra la víctima.
En efecto, la delegada Fiscal señaló frente al supuesto fáctico y de cara al concurso de conductas lo siguiente:
“[00:12:29] Dice que después de que cada tipo terminó de violarla, volvieron y repitieron la misma violación, prácticamente de igual forma. No utilizaron ningún tipo de preservativo y se turnaban para cuidar a su novio a quien mantuvieron boca abajo y amarrado”
Más adelante indicó:
misma violación, prácticamente de igual forma. No utilizaron ningún tipo de preservativo y se turnaban para cuidar a su novio a quien mantuvieron boca abajo y amarrado”
Más adelante indicó:
[00:26:18] Entonces por esto … considera la Fiscalía que estaría usted señor JOSÉ ELIBER incurriendo en.. afecta su presunto actuar delictivo, afecta el siguiente bien jurídico protegido, el título XIV delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, capítulo de la violación y especialmente el artículo 205 del C.P. que tipifica el delito de acceso carnal violento y que dice lo siguiente (…) Est e delito se imputa en la modalidad de agravado conforme a lo normado en el numeral 1 del art. 211 que dice lo siguiente (…) como la señora nos narró que fueron dos las personas que intervinieron por eso es el agravante señor JOSÉ ELIBER. Además la conducta se imputa en concurso homogéneo y sucesivo ya que fueron dos ocasiones en que usted accedió a la víctima, pues según la narración de ella misma, vía anal y vaginalmente al igual que lo hizo la otra persona que lo acompañaba. Las dos personas hicieron lo m ismo dos veces como ella lo narró. Por eso es el delito de acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo. Esta imputación se hace a título de coautor señor
JOSÉ ELIBER [00:28:332].
Visto lo anterior, no se constata la vulneración al principio de congruencia como lo estima el recurrente, pues en la formulación de imputación se indicó en lo fáctico y lo jurídico que se trataba, al menos, de dos delitos e n concurso homogéneo y
estima el recurrente, pues en la formulación de imputación se indicó en lo fáctico y lo jurídico que se trataba, al menos, de dos delitos e n concurso homogéneo y sucesivo. Así aceptó los cargos el procesado y, en esos mismos t érminos se mantuvo la acusación de ahí que el juez fijó la pena sin desbordar la postura de la Fiscalía ni la aceptación que de la misma realizó el implicado.
Frente a una eventual vulneración del non bis in ídem, por cuanto las circunstancias para imponer el máximo del primer cuarto se tomaron para incrementar la pena por el concurso homogéneo, debe indicarse que en este tampoco le asiste razón al apelante, pues los argumentos expuestos por el a quo se ciñen a las pautas legales.Radicación: 110016102418200800005-01
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Acorde con el art. 61 del Código Penal, el Juez luego de seleccionar el ámbito de movilidad, ponderará criterios como: mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterinten ción o culpa concurrentes, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Estas pautas, valga destacar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta
necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto.
Estas pautas, valga destacar, buscan dimensionar el caso y la particular conducta del infractor de cara a los fines de la pena, así como el respeto por los derechos fundamentales de víctima y victimario. En ese contexto, el ejercicio de la discrecionalidad otorgado al Juez debe expresarse en argumentos que no se miden por su extensión sino por su consistencia y razonabilidad frente a los principios y reglas que guían el sistema penal y, atendiendo las particularidades de la conducta del procesado o procesada.
Sobre el alcance de la discrecionalidad para aplicar la pena en concreto, precisa la Corte Constitucional, “…aunque la determinación en abstracto de la medida de la pena no puede ser evaluada con fundamento en razones cuantitativas exactas, lo cierto es que en un Estado de Derecho el poder punitivo tiene unos límites dados por el principio de proporcionalidad, en virtud del cual la graduación, en abstracto y en concreto, de la sanción, debe hacerse de acuerdo con la gravedad del injusto, y el grado de culpabilidad…”3.
Así mismo, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal destaca que en cuanto a la tasación de la pena “sólo se puede aplicar el mínimo previsto en los casos en que concurran solamente circunstancias de atenuación, pero ese sólo hecho, la concurrencia exclusiva de circunstancias de atenuación, no conlleva la obligación para el Juez de imponer el mínimo, porque el análisis del caso puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor” 4.
Goza entonces el juez de una autonomía relativa porque para imponer la sanción
porque el análisis del caso puede hacer aconsejable la aplicación de pena mayor” 4.
Goza entonces el juez de una autonomía relativa porque para imponer la sanción penal, ya ubicado en el cuarto correspondiente, debe acudir a criterios de ponderación, razonabilidad y proporcionalidad guiado por los parámetros que ofrece el artículo 61 del C.P.
Aquí, el Juez, ubicado en el primer cuarto, en acertado juicio de ponderación, no se quedó en el mínimo de ese cuarto sino que tasó la pena atendiendo los criterios señalados por el legislador en el citado art., 61 y explicó:
“…Ahora bien, en la medida en que no se imputaron circunstancias de mayor punibilidad y en esas condiciones el Juzgado no las puede considerar, según lo tiene precisado la jurisprudencia, la pena debe dosificarse dentro del primer cuarto.
Atendiendo a los criterios previtos en el art. 61, inciso 3º del CP, la pena se incrementará. En primer lugar, por la intensidad del dolo, por el he cho de que el procesado se haya concertado con otra persona y preparado un escenario propicio para ejecutar la conducta punible, al tratarse de un parque y ubicar un sector desolado; en segundo orden, por la mayor gravedad de la conducta, teniendo en cuenta que el procesado varió ilícitamente la
3 Sentencia C-285 de 1997 4 CSJ SP septiembre 14 de 2000. Rad. 13241.Radicación: 110016102418200800005-01
Procesado: JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES Delito: Acceso carnal viol. agr. concurso homog. y sucesivo Asunto: Apelación sentencia condenatoria
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destinación de un parque para ejecutar actos delictivos, generando zozobra en quienes van a disfrutar de esos escenarios creados para el esparcimiento personal y familiar; en tercer término, por el daño real y poten cial creado, el primero por razón de la efectiva afectación del derecho a la libertad sexual, con las implicaciones de orden sicológico que generan para una mujer al ver mancillada no solo su honra, sino haber visto afectado su cuerpo y su sexualidad por parte de dos sujetos, mientras que el segundo por el hecho de que, al no usar preservativos, el procesado o coautor pudieron haber generado un embarazo o trasmitir alguna enfermedad de transmisión sexual. En esa medida, se impondrá el máximo de pena del pri mer cuarto, esto es, la pena de 229 meses de prisión…”.
Ahora, al agregar el “otro tanto” por el concurso homogéneo y sucesivo, señaló:
“…Por razón del concurso homogéneo y sucesivo, en virtud de lo previsto en el artículo 31 del CP, como el procesado ejecutó otro acceso carnal violento, bajo las mismas especiales y graves condiciones, la intensidad del dolo y el daño potencial y real creado, la sanción se incrementará en 61 meses de prisión, para una pena de 290 meses de prisión…”.
Para el concurso de delitos, de conformidad con el art. 31 ídem, la pena por imponer
la sanción se incrementará en 61 meses de prisión, para una pena de 290 meses de prisión…”.
Para el concurso de delitos, de conformidad con el art. 31 ídem, la pena por imponer será la más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que supere la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente do sificadas cada una de ellas ni rebase el máximo establecido en la ley -60 años-.
Considerando la gravedad de los hechos y las reiteradas afectaciones a los derechos de la víctima la pena pudo ser mayor, más, cuando el procesado y el otro sujeto que lo aco mpañaba aprovecharon las condiciones del lugar y las pocas posibilidades de defensa que esta tuvo para amenazarla y disponer de ella a su antojo.
Ante este panorama, la pena no se modificará y, por tanto, se confirmará el fallo apelado.
Finalmente, precisa la Sala, razón le asiste al a quo cuando dispone la compulsa de copias, pues, aquí la Fiscalía solo centró la imputación en los delitos sexuales cometidos contra la joven afectada, pero nada dice frente a la retención de ésta y su novio al igual que los elementos que éstos, aducen, le fueron hurtados.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110016102418200800005-01
Procesado: JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES Delito: Acceso carnal viol. agr. concurso homog. y sucesivo Asunto: Apelación sentencia condenatoria
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RESUELVE:
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida, el 27 de julio de 2020, por el Juzgado 36 Penal del Circuito de Bogotá en la que condenó a JOSÉ ELIBER PERDOMO ÁVILES , identificado con cedula de ciudadanía No. 79.485.549 de Bogotá a la pena principal de 145 meses de prisión como responsable del acceso carnal violento agravado en concurso homogéneo y sucesivo.
Segundo: ADVERTIR que contra esta decisión procede el recurso de casación.
Tercero: DESIGNAR para dar a conocer esta providencia al Magistrado Ponente.
Notifíquese y cúmplase,
JUAN CARLOS ARIAS LÓPEZ
Magistrado
EFRAÍN ADOLFO BERMÚDEZ MORA
Magistrado
FABIO DAVID BERNAL SUÁREZ
Magistrado