TSDJ BOG SP - 110016102583 2011 00114 01-(25-01-2017)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: GERSON CHAVERRA CASTRO Radicación: 110016102583 2011 00114 01

Procedencia:

Procesado: Juzgado 24 Penal de Circuito con

Funciones de Conocimiento de Bogotá GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

Motivo: Apelación sentencia condenatoria

Decisión: Confirma

Aprobado Acta No. 008

Fecha: Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017).

I. ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala 1 del recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado, contra la sentencia de 30 de septiembre de 2016, por medio de la cual el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esta ciudad condenó a

1A la doctora MARTHA LUCÍA SALGAR RANGEL integrante de la Sala de Decisión, le fue aceptada por la Corte Suprema de Justicia la renuncia como magistrada del Tribunal Superior de Bogotá, y a la fecha no se ha posesionado su reemplazo.Radicado: 110016102583 2011 00114 01

Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

2 GONZALO CAÑAS MEDINA , como autor de l delito de actos

Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

2 GONZALO CAÑAS MEDINA , como autor de l delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

II. SINOPSIS FÁCTICA

Fue expuesta en la sentencia de primera instancia así:

“Sucedieron el 19 de enero de 2011 cuando la menor L.V.G.R. 2, nacida el 16 de mayo de 2002, se había quedado en la casa de su madrina y, GONZALO CAÑAS MEDINA el esposo de ella aprovecha que están en la habitaci ón con el bebé para arroparse junto con la menor mencionada en la cama y procede a introducirle la mano por dentro del pantal ón de la pijama tocándole la vagina con el dedo, produciendo dolor a la menor por lo duro del tocamiento, al punto que luego observa que su vagina está roja.”

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 10 de agosto de 2011, ante el Juzgado 57 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía Seccional formuló imputación a GONZALO CAÑAS MEDINA como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, de conformidad con lo previsto en el artículo 209 y 211 numeral 2° del Código Penal . Cargos que el imputado, rodeado de las garantías fundamentales, decidió no aceptar.

El escrito de acusación fue presentado ante el Centro de Servicios Judiciales el 8 de septiembre de 2011 en los mismos términos de

de las garantías fundamentales, decidió no aceptar.

El escrito de acusación fue presentado ante el Centro de Servicios Judiciales el 8 de septiembre de 2011 en los mismos términos de

2 Se omite el nombre del menor por respeto a su intimidad y en cumplimiento de las previsiones del artículo 47 -8 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia).Radicado: 110016102583 2011 00114 01

Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

3 la imputación, mientras que, la audiencia para su formulación se realizó ante el Juzgado 24 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá el 17 de enero de 2012, oportunidad en la que la fiscalía acusó al procesado por el comportamiento de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado (artículos 209 y 211 numeral 2° del Estatuto Punitivo).

La audiencia preparatoria se llevó a cabo el 3 de abril de 2013, en tanto que, el juicio oral se instaló el 7 de febrero de 2014, desarrollándose en ésta y en sesiones de 29 de abril del mismo año, 18 de febrero, 13 de junio, 2 de julio y 2 de septiembre de 2016, oportunidad última en la que la a quo emitió sentido de fallo de carácter condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; luego de lo cual, en la misma diligencia , se dio trámite a lo establecido en el artículo 447 del C.P.P.

fallo de carácter condenatorio por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; luego de lo cual, en la misma diligencia , se dio trámite a lo establecido en el artículo 447 del C.P.P.

La lectura de la sentencia de primer grado tuvo lugar el 30 de septiembre de 2016, mediante la cual se condenó a GONZALO CAÑAS MEDINA por la conducta de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, a la pena de 144 meses de prisión y a la accesoria de inhabilitación para ejercer derechos y funciones públicas, por el mismo periodo, a la vez que se le negó la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Contra dicha determinación el apoderado del procesado interpuso recurso de apelación, por tanto, luego de su concesión, el expediente fue remitido al Tribunal para la resolución de la alzada.Radicado: 110016102583 2011 00114 01

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IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Precisó el cognoscente que, de acuerdo con lo estipulado en el artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, que establece que para emitir fallo condenatorio se requiere el conocimiento más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, en el presente asunto está comprobada la materialidad del punible y la autoría del acusado , a partir de la valoración de las pruebas arrimadas al proceso.

más allá de toda duda acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, en el presente asunto está comprobada la materialidad del punible y la autoría del acusado , a partir de la valoración de las pruebas arrimadas al proceso.

En tal orden, denotó la primera instancia que la menor L.V.G.R. fue clara, concisa y consistente al señalar que GONZALO el esposo de su madrina, un día cu ando estaban jugando con el celular y viendo televisión, le metió la mano debajo de la pijama, haciéndole con el dedo duro hasta el pun to de dejarle la vagina roja; conclusión a la que llegó tras explicar que si bien la víctima no pudo expresar con suficiencia lo sucedido en juicio por haber estallado en llanto, su dicho fue cualitativamente similar en todos los diferentes escenarios en que fue expuesto, encontrando coincidencia en su núcleo central.

Igualmente, encontró que el relato de la víctima, concordaba con lo declarado por su progenitora MARTHA LUCÍA RODRÍGUEZ, la testigo GLORIA ISABEL OSPINA ÁLVAREZ, la menor D.G.O., y el señalamiento directo que hizo L.V.G.R., sobre el procesado, registrado en el informe elaborado por la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAG ÓN, el cual fue considerado como vivencial y consistente, encontrando el fallador de primer grado que los supuestos fácticos allí expuestos, también se mantuvieron delante del gale no del Instituto de Medicina Legal CARLOSRadicado: 110016102583 2011 00114 01

Procesado: GONZALO CAÑAS MEDINA

supuestos fácticos allí expuestos, también se mantuvieron delante del gale no del Instituto de Medicina Legal CARLOSRadicado: 110016102583 2011 00114 01

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5 ENRIQUE LOZANO REYES y concuerdan con lo relatado por la menor D.G.O. a doctora JASHMINA BLANCO CALVETE, ante la cual, transmitió lo que L.V.G.R. le había contado.

En cuanto a los testigos ofrecidos por la defensa, estimó que no lograban desvirtuar la teoría del caso de la Fiscalía, precisando que GLADYS VILORIA como esposa del procesado se inclinó a favorecerlo, pero no desmintió que éste estuvo a solas con su hijo y la menor.

Asimismo, desestimó que el experticio realizado por la psicóloga NUBIA NEIRA RODRÍGUEZ acerca de personalidad del acusado, aportara algún indicio de que GONZALO CAÑAS MEDINA no cometió el punible, pues simplemente se determinó la historia de vida del encartado.

También consideró, que si bien la versi ón del procesado pare ce coherente al afirmar que cogió a la menor en sus partes íntimas para ayudarla a acercarse al aparato celular en el cual estaban mirando fotos, su relato no tie ne sustento en los demás medios de prueba obrantes en el proceso.

Así, el fallador estimó que en la conducta del procesado se encuentran presentes los elementos del tipo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, cometido de

de prueba obrantes en el proceso.

Así, el fallador estimó que en la conducta del procesado se encuentran presentes los elementos del tipo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado, cometido de manera dolosa y también antijurídica por haberse vulnerado el bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual , tratándose el sindicado de una persona imputable y con la consciencia de la exigibilidad de otra conducta.Radicado: 110016102583 2011 00114 01

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6 De este modo, al realizar el proceso de dosificación punitiva, partió por establecer que los límites de la pena, de acuerdo con el artículo 209 y 211-2 del Código Penal, van de 144 a 234 meses de prisión.

Tras determinar los cuartos punitivos, definió una pena de 144 meses de prisión y la prohibición al procesado de acercarse a la víctima durante los próximos cuatro años.

Finalmente, negó al sindicado la concesión de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria, por cuanto el delito por el que se le condena encuentra prohibición expresa para este tipo de beneficios en el artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006.

V. DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el pronunciamiento anterior, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria

V. DE LA IMPUGNACIÓN

Inconforme con el pronunciamiento anterior, el defensor del procesado interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria del fallo apelado, por cuanto en la sentencia se hizo la valoración de una multiplicidad de testigos, tales como la mamá de L.V.G.R., dos personas que no son peritos y que tomaron dos entrevistas de carácter forense , y la declaración de un profesional del Instituto Nacional de Medicina Legal, cuyo testimonio se analizó de forma parcializada, a partir del dicho de la menor, mismo que no fue expresado en juicio y, por tanto, no pudo ser controvertido.

Resaltó que en el marco del sistema penal acusatorio, el testimonio más importante en este caso era el de L.V.G.R., y éstaRadicado: 110016102583 2011 00114 01

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7 sencillamente no declaró en el debate del juicio oral , ya que se interrumpió su testimonio por considerarse que se le estaba revictimizando, sin permitir el contrainterrogatorio , lo cual imposibilitó al juez y los partícipes determinar las circunstancias que rodearon los hechos y así realizar una valoraci ón con sustento y aplicación de la sana crítica.

Consideró parcializada la valoración probatoria efectuada por el a quo, por haber concedido credibilidad a los testigos de la fiscalía y descartar los contundentes testigos de la defensa, sin analizar el principio de la duda favorable.

Denotó que la defensa arrimó testimonios que respaldan su teoría

a quo, por haber concedido credibilidad a los testigos de la fiscalía y descartar los contundentes testigos de la defensa, sin analizar el principio de la duda favorable.

Denotó que la defensa arrimó testimonios que respaldan su teoría del caso, según los cuales el procesado no podía haber cometido un delito de carácter sex ual, por el lugar de los hechos y las personas que se encontraban presentes.

Al respecto, recuerda que el procesado no negó la existencia de un contacto f ísico con la menor , pero aclaró que sucedió sin ningún morbo, al intentar alzarla a su pecho para que alcanzara a ver unas fotos mientras se encontraban acostados en la cama, pero se hallaba vestido y por encima de las cobijas, e igualmente la esposa del procesado manifestó no haber observado nada raro, o haberse enterado de algo grave por parte de la niña, sin que dichas circunstancias fueran analizadas por el a quo, máxime cuando L.V.G.R., dijo haber sentido dolor ante los presuntos tocamientos.

También alega que la versión del procesado tiene respaldo probatorio en la prueba pericial de la doctora NUBIA NEIRA,Radicado: 110016102583 2011 00114 01

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8 quien aplicando procedimientos científicos dio a conocer que éste no tiene un perfil de personalidad que lo enmarque dentro de las características de un abusador sexual.

A pesar de reconocer la imposibilidad material y física de demostrar fehacientemente su teoría del caso , por las

no tiene un perfil de personalidad que lo enmarque dentro de las características de un abusador sexual.

A pesar de reconocer la imposibilidad material y física de demostrar fehacientemente su teoría del caso , por las particularidades de los hechos , aseguró que los testimonio s aportados por la defensa la hacen más probable, te niendo en cuenta que la menor contó los hechos a su amiga, como tema de restablecimiento del dialogo entre las dos niñas, tras una pelea, por lo que cuestiona la veracidad de su relato, recordando además que L.V.G.R., a sus once años y cursando séptimo grado, manifestó no querer continuar con el proceso penal.

Destacó como importante analizar que el procesado no tuvo la oportunidad para cometer el delito, porque no estuvo solo con la menor en momento alguno, resultando increíble que una persona que nunca ha tenido un antecedente penal o noticia criminal por delitos sexuales y que no tiene una personalidad de agresor sexual aprovechara un momento no superior a cinco minutos para satisfacer su libido o necesidades sexuales, señalando que se trata de una pe rsona trabajadora y con una familia debidamente conformada.

Criticó el ejercicio de eliminación de dudas efectuada por el juzgador, cuestionando que el a quo le restara credibilidad al procesado, cuando afirmó que al día siguiente al que se llevaron a la menor estaba trabajando, ya que de esta forma desconoce que el cargo de cela dor tiene variaci ones de turnos y en ese sentido, discutió que se le diera total credibilidad a las pruebasRadicado: 110016102583 2011 00114 01

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que el cargo de cela dor tiene variaci ones de turnos y en ese sentido, discutió que se le diera total credibilidad a las pruebasRadicado: 110016102583 2011 00114 01

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9 de referencia que carecieron de controversia en juicio, haciendo nula la labor de la defensa.

Concluye, demandando la revocatoria del fallo apelado y, en su lugar, la absolución del encartado.

V.I. DE LOS NO RECURRENTES

Como no recurrente, l a Fiscalía solicitó que se mantenga incólume la decisión de primera instancia, ya que en su concepto la valoración probatoria se realizó de manera pertinente y quedó clara la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, determinando el fallo apelado que los tocamiento s sí fueron con sentido lascivo y libidinoso.

Recordó que el hijo del procesado que se encontraba presente en el momento de los hechos tenía apenas dos años de edad, por lo que su presencia no es significativa para respaldar el argumento defensivo de habe r estado el acusado permanentemente acompañado.

Manifiesta que hizo bien el a quo al darle valor al testimonio presentado por la víctima en juicio, en el que demostró acompañamiento afectivo, al punto que mereció la suspensión de la diligencia y si bien, no se pudo contrainterrogar , su relato es coherente con las pruebas practicadas en juicio oral.

Consideró que el testimonio de la psicóloga NUBIA NEIRA que declaró acerca de la personalidad del proces ado, no derrota la

coherente con las pruebas practicadas en juicio oral.

Consideró que el testimonio de la psicóloga NUBIA NEIRA que declaró acerca de la personalidad del proces ado, no derrota la sentencia, pues mal podría valorarse esas circunstancias deRadicado: 110016102583 2011 00114 01

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10 personalidad en el marco de un derecho penal de acto y no de autor, cuestionando que en todo caso, dicho testimonio no fue coherente, porque señala que el examinado tiene una personalidad compulsiva y fue criado en hogar disfuncional con maltrato y violencia intrafamiliar, así como también tuvo problemas de alcoholismo y los delincuentes sexuales tiene una probabilidad de c recer en hogares donde los padres tienen disposición destructiva.

Resaltó que el perito de medicina legal pudo relatar la compatibilidad que puede existir entre la anam nesis y sus conclusiones. Igualmente manifestó que en la sentencia sí se estimó la variación de turnos del procesado, lo cual le dio mayor consistencia al relato de la víctima , porque evidenció la oportunidad de efectuar el abuso sexual; y consideró que los relatos de L.V.G.R., contenían logicidad y engranaje contextual.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con

Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito Judicial.

Siguiendo las previsiones del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, para condenar se requiere el conocimiento más allá de toda duda, acerca del delito y la responsabilidad penal del acusado, fundado en las pruebas debatidas en el juicio. La duda, dispone el artículo 7º ídem, deberá ser resuelta a favor del procesado.Radicado: 110016102583 2011 00114 01

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Bajo tal derrotero legal, lo primero a destacar es que la Fiscalía General de la Nación formuló acusación contra GONZALO CAÑAS MEDINA, por el punible de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agra vado, previsto en los artículos 209 y 211 del Estatuto Punitivo.

Por tanto, conforme al contenido de la impugnación presentada por el defensor de GONZALO CAÑAS MEDINA, entra el Tribunal a determinar si del caudal probatorio allegado a la actuación, se acredita la existencia del delito materia de acusación y la responsabilidad del acusado en su ejecución.

En primer lugar, cuestiona el apelante que en el fallo impugnado se hizo la valoración probatoria a partir de la versión de la niña

acredita la existencia del delito materia de acusación y la responsabilidad del acusado en su ejecución.

En primer lugar, cuestiona el apelante que en el fallo impugnado se hizo la valoración probatoria a partir de la versión de la niña L.V.G.R., sin que ésta, en e l marco del sistema acusatorio rindiera completamente su testimonio en juicio, imposibilitándose para el juez y las partes el conocimiento de las circunstancias que rodearon los hechos y la controversia a través del contrainterrogatorio.

Por ende, la Colegiatura precisará lo correspondiente a la declaración ofrecida por L.V.G.R., en audiencia de juicio oral, así como los relatos brindados por ésta a la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, al médico legista CARLOS ENRIQUE LOZANO y a su progenitora MARTHA LUCÍA GARZÓN RODRÍGUEZ, como quiera que , ante dichas personas , efectuó los señalamientos incriminatorios contra el encartado.Radicado: 110016102583 2011 00114 01

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12 L.V.G.R., manifestó en audiencia ante el juez de conocimiento tener 11 años de edad y reconoció las partes del cuerpo de una niña como “la vagina y la cola” y las de un niño como “el pene y la cola” ; así mismo, se practicó en audiencia un ejercicio de distinción de verdad y mentira y, seguidamente al preguntársele por el esposo de su mad rina, esto es, el procesado, la menor no

la cola” ; así mismo, se practicó en audiencia un ejercicio de distinción de verdad y mentira y, seguidamente al preguntársele por el esposo de su mad rina, esto es, el procesado, la menor no pudo continuar respondiendo e irrumpió en llanto.

Tras la intervención de la psicóloga que asistía a la menor en la cámara de Gesell, nuevamente se intentó indagarla, pero al ser interrogada acerca de la razón por la cual no visita a su madrina, nuevamente se vio afectada por el llanto y solamente consiguió expresar “es que el esposo de mi madrina , é l un día cuando estábamos acostados en la cama jugando con el celular, él…”, y volvió a caer en llanto.

Atendiendo el estado emocional de la menor, el juez de instancia consideró que se le estaba revictimizando y dio por terminada la práctica de ese testimonio.

Bajo la anterior realidad procesal, la Sala observa que, en efecto, L.V.G.R., por su estado emocional, en la declaración ofrecida en desarrollo del juicio no mencionó tocamientos en sus partes íntimas realizados por el procesado. S in embargo, sí efectuó un señalamiento incriminatorio directo contra éste en la entrevista recepcionada por la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN, el 5 de abril de 2011, la cual, fue allegada a los autos a través del testimonio de ésta3.

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Respecto a la entrevista forense realizada, e xplicó TATIANA ALVEAR ARAGÓN en qué consistió, cuál fue el protocolo utilizado y la confiabilidad del mismo; denotó que estableció la estructura familiar de la menor y reveló que en cuanto a los hechos, la niña refirió que en enero estuvo unos días en casa de su madrina y faltando dos días para irse de l sitio, el esposo de ésta, Gonzalo, después de tomar unas onces peleó con una de sus hijas, razón por la cual fue a la habitación donde estaba aquél y su bebé ; cuando entró a la misma, Gonzalo estaba vistiendo al bebé, luego se arroparon en la cama y comenzaron a jugar con el celular, momento en que el procesado introdujo su mano por dentro del pantalón de su pijama y le tocó la vagina con el dedo. Que al día siguiente, visitó el parque Mundo Aventura con Gonz alo y su familia y un día después su mama la recogió y que luego de unos días le contó a Daniela, la hija de la señora Gloria, lo ocurrido en la casa de su madrina.

En ese sentido, por el hecho que la ofendida durante el juicio oral no narrara el específico tópico de tocamientos, no descarta la aptitud probatoria de las manifestaciones efectuadas por L.V.G.R., ante la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN , pues

no narrara el específico tópico de tocamientos, no descarta la aptitud probatoria de las manifestaciones efectuadas por L.V.G.R., ante la psicóloga TATIANA ALVEAR ARAGÓN , pues para establecer la verdad real, válido resulta acudir a lo expuesto por la niña en otros ámbitos, ya que , tal como ha sido objeto de análisis por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en cuanto al testimonio vertido por niños o niñas sujetos pasivos de delitos sexuales “no es po sible, entonces, que de buenas a primeras se tome apenas lo ocurrido en curso de la audiencia de juicio oral, para colegir de ello, como si se tratara del testimonio deRadicado: 110016102583 2011 00114 01

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14 un adulto, que no se precisó la existencia de algún tipo de maniobra con contenido sexual ejecutada por el procesado”4.

Así, en aras de realizar un análisis en conjunto de los diferentes medios suasorios, menester es señalar que lo relatado por la menor en la entrevista forense tomada el 5 de abril de 2011 por la psicóloga de la Fiscalía General de la Nación TATIANA ALVEAR ARAGÓN, no puede estimarse sin más miramientos como prueba de referencia no susceptible de ser valorada, pues sobre dicha temática la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia le ha dado a estas versiones una dimensión distinta, al advertir:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás

Justicia le ha dado a estas versiones una dimensión distinta, al advertir:

A pesar de la tendencia proteccionista ampliamente desarrollada por la jurisprudencia en las sentencias atrás referidas, es posible que el niño víctima de abuso sexual sea presentado como testigo en el juicio oral, tal y como sucedió en el caso que ocupa la atención de la Sala. Ante situaciones como esta, cabe preguntarse si las declaraciones rendidas por el menor antes del juicio oral son admisibles como prueba para todos los efectos. La Sala considera que sí, por las siguientes razones:

En primer término, por la vigencia del principio pro infans, de especial aplicación en atención a la corta edad de la víctima y la naturaleza de los delitos investigados, tal y como se destaca en la juris prudencia atrás referida. Aunque el principal efecto de la aplicación de este principio es que el niño no sea presentado en el juicio oral, el mismo adquiere especial relevancia cuando el menor es llevado como testigo a este escenario, porque una decisión en tal sentido incrementa el riesgo de que sea nuevamente victimizado y, en consecuencia, obliga a los funcionarios judiciales a tomar los correctivos que sean necesarios para evitarlo.

4 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de casación Penal . Sentencia de 10 de marzo de 2010. Radicado 32.868. M.P. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ.Radicado: 110016102583 2011 00114 01

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Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del

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Lo anterior por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el niño no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático, porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar, por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ley para aminorarlo), por lo inconveniente que puede resultar un nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una vez), entre otras razones. Todo esto hace que su disponibilida d como testigo sea relativa, razón de más para concluir que las declaraciones rendidas antes del juicio son admisibles bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia.

Lo contrario sería aceptar que el niño víctima de abuso sexual, presentado como testigo en el juicio oral (en contravía de la tendencia proteccionista ya referida), esté en una situación desventajosa frente a otras víctimas que, en atención a su edad y a l a naturaleza del delito, fueron interrogados una sola vez, generalmente poco tiempo después de ocurridos los hechos, y su declaración fue presentada como prueba de referencia, precisamente para evitar que fueran nuevamente victimizados.

Por lo tanto, la Sala concluye que las declaraciones rendidas por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.5

Igualmente, sobre la temática en cuestión, recientemente la Sala

por fuera del juicio oral por un niño víctima de abuso sexual, son admisibles como prueba, así el menor sea presentado como testigo en este escenario.5

Igualmente, sobre la temática en cuestión, recientemente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en providencia de 16 de marzo de 2016, (radicado 43866), señaló:

“En el ámbito de los delitos sexuales, concurren dos situaciones trascendentes frente al análisis del sentido y alcance de la parte final del artículo 381: (i) la tendencia, cada vez más marcada, a evitar que los niños víctimas de abuso

5 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal, sentencia del 28 de octubre de 2015. Rad. 44056.

M.P. Dra. PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR.Radicado: 110016102583 2011 00114 01

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16 sexual concurran al juicio oral, y (ii) la clandestinidad que suele rodear el abuso sexual.

Frente a lo primero, con la expedición de la Ley 1652 de 2013 se consolidó lo que jurisprudencialmente se había planteado en torno a la necesidad de evitar que los niños sean doblemente victimizados, lo que puede suceder con su comparecencia al juicio oral 6. Así, es posible que en muchos casos la Fiscalía deba apelar a la p resentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas

casos la Fiscalía deba apelar a la p resentación de estas declaraciones a título de prueba de referencia, como expresamente lo permite el artículo 3º de la ley en mención, y, en consecuencia, se vea avocada a asumir las cargas derivadas de lo estatuido en el varias veces citado artículo 381, lo que necesariamente obliga a realizar una investigación mucho más exhaustiva.

Pero, de otro lado, la clandestinidad que suele caracterizar estos delitos generalmente impide que la prueba de referencia esté acompañada de otras pruebas “directas”, lo que no significa la imposibilidad práctica de realizar actos de investigación que permitan obtener prueba de hechos o circunstancias de los que pueda