TSDJ BOG SP - 110016102814200800542-01-(05-06-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

S A L A P E N A L

MAGISTRADO PONENTE

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ Radicación 110016102814200800542-01

Procedencia Juzgado 2º Penal del Circuito L 906/04 Procesado Edilson Forero Torres Delito Actos sexuales Objeto Apelación sentencia Decisión Confirma Aprobado en Acta 061

Bogotá, cinco (5) de junio de dos mil diecinueve (2019)

ASUNTO

El Tribunal resuelve el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Edilson Forero Torres, contra el fallo del 5 de diciembre de 2018 proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Bogotá.

SITUACIÓN FÁCTICA

Edilson Forero Torres y L.Y.P.R.1, de 9 años de edad, convivían en el mismo inmueble, en la ciudad capital ; en la primera planta de la edificación habitaba el acusado con la cónyuge (tía de la víctima) y sus hijos, en la segunda, la menor de edad, junto al hermano, la mamá y el papá (hermano de la esposa del procesado).

1 Sólo se utilizarán las iniciales de los nombres de aquellas personas que pudiesen llevar a la identificación de los niños, niñas y adolescentes víctimas dentro de los presuntos hechos delictivos que aquí se enjuician; como medida de protección reforzada

1 Sólo se utilizarán las iniciales de los nombres de aquellas personas que pudiesen llevar a la identificación de los niños, niñas y adolescentes víctimas dentro de los presuntos hechos delictivos que aquí se enjuician; como medida de protección reforzada de este grupo de la población a la luz del artículo 44 Superior y del Código de la Infancia y la Adolescencia, entre otros.R: 2008-00542-01 P: Edilson Forero Torres D: Actos sexuales con menor de 14 años

2

A «mediados» del año 20072, un domingo, Edilson Forero Torres quedó a solas con L.Y.P.R. (las tías y la mamá de la niña habían salido de compras ), situación que Edilson aprovechó para desplazarse al sitio en el que se encontraba aquella, para solicitarle en préstamo un cable para instalar en su grabadora; allí, se ofreció a hacerle un masaje, la llevó hasta el cuarto de ella, aseguró la puerta con llave, la desvistió, la acostó en la cama y tocó de manera libidinosa sus piernas, la espalda y las partes íntimas , acción que cesó al increparle que se alejara, con la amenaza que gritaría por la ventana.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

El 21 de julio de 2016, ante el Juzgado 56 Penal Municipal con funciones de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación contra Forero Torres por el delito de actos sexuales con menor de 14 años según el artículo 209 del Código Penal (modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 3) agravado por

control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación contra Forero Torres por el delito de actos sexuales con menor de 14 años según el artículo 209 del Código Penal (modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004 3) agravado por el numeral 2 del canon 211-2 de la Ley 599 de 2000 (carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a de positar en él su confianza); cargo al que el acusado no se allanó4. El ente investigador radicó el pliego de cargos el 22 de julio siguiente y el 11 de octubre de la misma anualidad el Juez Segundo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá presidió la diligencia de acusación, en donde se le atribuyó a Forero Torres la situación fáctica y jurídica a la que se ha hecho alusión5. El juicio oral se desarrolló en las sesiones de 22 de agosto y 5 de diciembre de 20186.

2 Audiencia de formulación de imputación, registro: 29:32, reiterado en el pliego de cargos y en la diligencia de formulación de acusación: registro 03:40-03:42 y 21:58-22:02 3 Dado que se dijo que los hechos fueron en el año 2007 sin poder establecer la fecha concreta, la Fiscalía asumió que fueron antes de la entrada en vigencia de la Ley 1154 de 2007, esto es, antes del 4 de septiembre de esa anualidad 4 Registro de diligencia y acta obrante al folio 78 de la carpeta 5 Escrito de acusación así como registro de la diligencia de acusación y acta obrantes a los folios 80-82 y 88 de la carpeta.

4 Registro de diligencia y acta obrante al folio 78 de la carpeta 5 Escrito de acusación así como registro de la diligencia de acusación y acta obrantes a los folios 80-82 y 88 de la carpeta. 6 Registro de audiencia y acta obrante a los folios 112-113 y 128 de la carpetaR: 2008-00542-01 P: Edilson Forero Torres D: Actos sexuales con menor de 14 años

3

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA7

El 5 de diciembre de 2018, el Juez Segundo Penal del Circuito conocimiento de Bogotá condenó a Forero Torres como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, según el artículo 209 del Código Penal (modificado por el art. 14 de la Ley 890 de 2004) agravado por el numeral 5 de la regla 211 de la Ley 599 de 2000 (se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado , o con la persona con quien se haya procreado un hijo) a la pena de 70 meses de prisión, y la accesoria de inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal; condena que ha de cumplir en un establecimiento penitenciario conforme a lo dispuesto en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

RECURSO DE APELACIÓN8

El defensor del procesado pide que se declare la prescripción de la acción penal que se adelanta en esta causa, porque la acusación en contra de su prohijado se hizo por el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 mientras que el a quo condenó por el numeral 5 ídem, pese a que se trata de «dos cosas diferentes».

se hizo por el numeral 2 del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 mientras que el a quo condenó por el numeral 5 ídem, pese a que se trata de «dos cosas diferentes». En esa medida, a falta de agravantes, el delito de actos sexuales con menor de 14 años para la fecha del hecho punible, esto es, «mediados» del año 2007, establecía una pena de 48 a 90 meses de prisión, lapso máximo que se encontraba superado cuando se efectuó la audiencia de formulación de imputación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El Tribunal Superior de Bogotá es competente para resolver el recurso interpuesto por la defensa del procesado acorde con lo dispuesto en el ordinal 1°

7 Folios 118-127 de la carpeta 8 Folios 132-133 de la carpetaR: 2008-00542-01 P: Edilson Forero Torres D: Actos sexuales con menor de 14 años

4

del artículo 349 del C. de P.P., pues la impugnación va dirigida contra una sentencia dictada por un juzgado penal del circuito de este Distrito Judicial. De manera que se analizará la petición del recurrente con las restricciones impuestas para la competencia funcional, relacionadas con la prohibición de la reforma en perjuicio del único apelante y la limitación exclusiva al estudio de los temas propuestos.

Principio de congruencia

El problema jurídico que ocupa la atención de la Sala consiste en establecer si el Juez de conocimiento puede emitir sentencia condenatoria por una circunstancia de agravación punitiva distinta a la de la acusación. La tesis de la Sala es afirmativa, porque:

1. El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos faculta

circunstancia de agravación punitiva distinta a la de la acusación. La tesis de la Sala es afirmativa, porque:

1. El artículo 8º de la Convención Americana de Derechos Humanos faculta a «toda persona inculpada de delito» a que se le comunique de manera previa y detallada la acusación. Asimismo, lo preceptúa la regla 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y al interior del ordenamiento patrio ese mandato se haya respaldado por la garantía del debido proceso consagrado en las normas 29 y 250 de la Constitución Política.

2. A su turno, el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 indica que el acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena. Este principio « implica una delimitación del objeto inmutable del proceso penal que tiene, en lo fundamental, una connotación fáctica: los hechos que habilitan la consecuencia jurídico -penal10». A partir de este precepto la Corte Suprema de Justicia ha establecido que el principio de congruencia se predica de la identidad fáctica, jurídica y personal que debe haber entre la acusación y la sentencia11. Asimismo, que la congruencia fáctica y personal

9“De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”. 10 C.S.J., SP6808 25 de mayo de 2016 M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández Rdo. 43837

sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito”. 10 C.S.J., SP6808 25 de mayo de 2016 M.P. Gustavo Enrique Malo Fernández Rdo. 43837 11 Al respecto, C.S.J. SP15779-2017 de 27 de septiembre de 2017 M.P. Éyder Patiño Cabrera Rdo. 46.965R: 2008-00542-01 P: Edilson Forero Torres D: Actos sexuales con menor de 14 años

5

son inmodificables (en su estructura medular) mientras que la jurídica puede ser objeto de variación -de la acusación a la sentencia - siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos por la jurisprudencia12. A su vez, en la actualidad, la alta Colegiatura exig e que para variar la calificación jurídica de la a cusación a la sentencia se requiere: i) que la nueva calificación respete el núcleo fáctico, ii) que no implique agravación de la situación jurídica del procesado, y iii) que no afecte los derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes13.

3. Tras lo dicho, la Sala encuentra que el a quo cumplió con los requisitos mínimos exigidos por la jurisprudencia al momento de varia r, no la calificación jurídica básica, sino la causal de agravación punitiva prevista en el numeral 2 del canon 211 (carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza) a la del numeral 5 del mismo canon (se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado , o con la persona con quien se haya procreado un hijo):

o la impulse a depositar en él su confianza) a la del numeral 5 del mismo canon (se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado , o con la persona con quien se haya procreado un hijo): 3.1 Se respetó el núcleo fáctico, desde la misma formulación de imputación – y en el paso por la acusación - se le comunicó a Edilson Forero Torres que se tenía información legalmente obtenida de la que se deprendía que en la misma casa en la que se dieron los hechos cohabitaba: en el primer piso, él, su esposa (tía y madrina de la niña) y sus hijos, mientras que en el segundo lo hacía L.Y.P.R. con su hermano, mamá y papá (hermano de la esposa del procesado); es más, en la imputación, al momento de indicársele que la conducta era agravada, el Fiscal le resaltó: «usted es el esposo de la madrina de la niña, que usted convivía en la misma casa, en otro piso, que había una relación de confianza, que también debía haber una relación de respeto, incluso, de autoridad porque usted como persona

CSJ, SP 25 abril 2007, radicado 26309 y C.S.J. SP606-2018 de 11 de abril de 2018 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 47680 12 Incluso, la congruencia fáctica y personal se predica desde la misma formulación de imputación; al respecto, C.S.J.

SP15015-2017 de 20 de septiembre de 2017 M.P. Fernando Alberto Castro Caballero Rdo. 46.751 y C.S.J. Sentencia de 7. Nov. 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 52.507 (SP4792-2018) 13 Al respecto, C.S:J. 30.Nov.2016, Rdo: 45589 (SP17352-2016) y C.S.J. sentencia de 22 de Ago. 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 46.227 (SP3580-2018)R: 2008-00542-01 P: Edilson Forero Torres D: Actos sexuales con menor de 14 años

6

mayor sobre una niña de 9 años, pues eso era obvio que usted posiblemente ejercía alguna autoridad como familiar sobre la meno r y que se debían respeto de parte y parte, entonces esto hace que esta pena se aumente y sea agravada…14» De esta manera, se conoció en el debate oral (por tratarse de uno de los temas de la teoría del caso de la Fiscalía) que se trataba de una casa en la que no había puerta que impidiese transitar del primer al segundo y tercer piso, en la que compartieron vivienda unos y otros desde aproximadamente año y medio hasta el día del suceso criminal, tenían una buena convivencia, (según se valora de manera conjunta de las pruebas testimoniales de L.Y.P.R., C.L.R.S. y de la cual la defensa no elevó objeción alguna en la sustentación del recurso de apelación). 3.2 La modificación en la circunstancia de agravación punitiva no perjudica la situación jurídica del procesado, pues trátese de cualquiera de los dos numerales,

3.2 La modificación en la circunstancia de agravación punitiva no perjudica la situación jurídica del procesado, pues trátese de cualquiera de los dos numerales, 2 o 5, lo cierto es que el incremento en uno u otro es de «una tercera parte a la mitad», según el artículo 211 en cita. 3.3 Tampoco se advierte que el precitado cambio h aya afectado derechos fundamentales de otros sujetos intervinientes.

4. Con este panorama, el apelante no debió limitarse a decir que «la acusación toma como agravante el numeral 2 del artículo 211 del C.P., y el señor juez lo hace por el 5 -211, que son dos cosas distintas», sino exponer de qué manera el a quo transgredió con ello algún derecho fundamental del procesado y, adicionalmente, que tal yerro no tenía otra solución que apartar de la sentencia cualquiera de los agravantes de que tratan los numerales 2 o 5 de la regla 211 de la Ley 599 de 2000

(en los términos en que estaban vigentes para la fecha del suceso criminal).

5. Así, no existe un soporte jurídico que impida a la administración de justicia condenar a Edilson Forero Torres por el delito de actos sexuales con menor de 14

14 Registro: 30:25-31:36R: 2008-00542-01 P: Edilson Forero Torres D: Actos sexuales con menor de 14 años

7

años agravado según los artículos 209 (modificado por el artículo Ley 890 de 2004) y 211-5 del C.P. En ese orden -conforme a los artículos 83, 84 y 86 del Código Pe nal en

7

años agravado según los artículos 209 (modificado por el artículo Ley 890 de 2004) y 211-5 del C.P. En ese orden -conforme a los artículos 83, 84 y 86 del Código Pe nal en concordancia con el canon 292 de la Ley 906 de 2004 15el ejercicio de la acción penal no prescribió en la etapa de investigación (como lo pretende el censor), pues para la fecha del suceso criminal, esto es, «mediados» del año 2007 16, el referido comportamiento disponía una pena entre 64 y 135 meses de prisión y, por ende, la formulación de imputación efectuada el 21 de julio de 2016, se realizó en término. Situación similar sucede respecto al tiempo que la administración de justicia tiene entre la formulación de imputación y la suscripción del acta de firmas de la sentencia de segunda instancia 17, pues entre una y otra data , no ha pasado, siquiera, tres años. En consecuencia, se ha de confirmar la sentencia de primera instancia, en lo que fue materia de apelación.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

15 El artículo 83, para la fecha de los hechos, disponen: Término de prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo.

ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo. El término de prescripción para las conductas punibles de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado, será de treinta (30) años. En las conductas punibles que tengan señalada pena no privativa de la libertad, la acción penal prescribirá en cinco (5) años. Para este efecto se tendrán en cuenta las causales sustanciales modificadoras de la punibilidad. Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte. También se aumentará el término de prescripción, en la mitad, cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior. En todo caso, cuando se aumente el término de prescripción, no se excederá el límite máximo fijado. A su vez, también vale la pena reseñar que el canon 86 de la Ley 599 de 2000 indicaba que dicha prescripción se interrumpía con la resolución de acusación «o su equivalente» debidamente ejecutoriada. Sin embargo, con la entrada en vigencia del sistema penal acusatorio, este precepto normativo fue modificado por el canon 6 de la Ley 890 de 2004, el cual estableció que la mencionada interrupción de la prescripción de la acción penal opera «con la formulación de la imputación», mandato que también se advierte y debe ser entendido en concordancia con el artículo 292 del C. de P.P., según el cual «la interrupción de la prescripción de la acción penal se produce con la formulación de la

formulación de la imputación», mandato que también se advierte y debe ser entendido en concordancia con el artículo 292 del C. de P.P., según el cual «la interrupción de la prescripción de la acción penal se produce con la formulación de la imputación, a partir de lo cual el término prescriptivo empieza a correr de nuevo por un término igual a la mitad del máximo previsto en la respectiva disposición penal, sin que en momento alguno pueda ser inferior a tres (3) años (C.S.J. sentencia de

18. May.2016 M.P. Luis Antonio Hernández Barbosa, Rdo.46110) 16 Poniéndose como límite de la fecha de los hechos, el día anterior a la entrada en vigencia de la ley 1154 de 2007, esto es, el 3 de septiembre de 2007; nota concordante con la nota al píe número 3 de esta providencia. 17 al respecto, C.S.J. auto de 5. Dic. 2018 M.P. Patricia Salazar Cuéllar Rdo. 54.043 (AP5287)R: 2008-00542-01

P: Edilson Forero Torres D: Actos sexuales con menor de 14 años

8

RESUELVE:

Primero. Confirmar el fallo de primera instancia, en lo que fue materia de apelación.

Segundo. Contra esta decisión procede el recurso de casación.

Tercero. Designar al magistrado ponente para la lectura de este proveído.

Comuníquese, notifíquese y cúmplase

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO MERCHÁN GUTIÉRREZ

ÁLVARO VINCOS URUEÑA

FERNANDO ADOLFO PAREJA REINEMER

HSB