TSDJ BOG SP - 110016108105 2016 80966 - 01-(30-04-2020)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente ANA JULIETA ARGUELLES DARAVIÑA Radicación 110016108105 2016 80966 - 01 Procedencia Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesado ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ Delitos Actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados Motivo Apelación auto que niega decreto de una prueba Decisión Revocar parcialmente Aprobado Acta No. 015 Fecha Bogotá, D.C. , treinta (30) de abril de dos mil veinte (2020).

I. ASUNTO POR RESOLVER

Conoce la Sala de la apelación interpuesta por el defensor del acusado, contra el auto de 17 de febrero de 2020, proferido por el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimie nto de Bogotá, por medio del cual negó la práctica de una prueba pericial solicitada por dicho sujeto procesal.

I. SINOPSIS FÁCTICA

De acuerdo con en el escrito de acusación 1 y las audiencias de formulación de imputación 2 y de acusa ción3, cuyos hechos se sustentan en una entrevista forense realizada a la víctima y en la denuncia de 30 de noviembre de 2016 presentada por YANETH

1 Folios 7 a 10 del cuaderno principal de la actuación.

sustentan en una entrevista forense realizada a la víctima y en la denuncia de 30 de noviembre de 2016 presentada por YANETH

1 Folios 7 a 10 del cuaderno principal de la actuación. 2 Folio 6, del cuaderno principal, y audio de 25 de abril de 2017.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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FERNÁNDEZ CABRERA, ésta se enteró el 23 de noviembre –se entiende, por el contexto, que del mismo año -, por parte de su menor hija S .V.C.F. de 8 años 4, qu e ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ, quien es vecino de ellas por cuanto residía para la época en una recámara del mismo apartamento que aquellas habitaban , en el momento en que la quejosa salió de su residencia a comp rar unos víveres para el almuerzo, y la niña se desplazó a la habitación de aquel luego de que de la misma saliera , hacia el baño, el menor F. G. (hijo del señalado), ARGENIS le ofreció un caramelo, procediendo a cerrar la puerta y, en el momento en que se le acercó la menor y él estaba sentado en la cama con las piernas abiertas, la tomó de la cintura e introdujo su mano en la ropa interior de esta para tocarla en la vagina, le acercó el pene a dicho órgano, intentó besarla entre el cuello y la boca y, tomándola con fuerza de una

de la cintura e introdujo su mano en la ropa interior de esta para tocarla en la vagina, le acercó el pene a dicho órgano, intentó besarla entre el cuello y la boca y, tomándola con fuerza de una mano, le advirtió que no le podía contar a nadie tales hechos.

Asimismo, los acontecimientos de abuso fueron ubicados por la fiscalía en el mes de noviembre de 2016.

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 25 de abril de 2017, ante el Juzgado 32 Penal Municipal con Función de C ontrol de Garantías, la Fiscalía 357 Seccional formuló imputación en contra de ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ como autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravados , previsto y sancionado en los

3 Folios 15 y 16, ibíd., y audio de 1 de noviembre de 2017. 4En la presente decisión no se citar á el nombre completo de los menores involucrados , en aplicación a lo normado en el numeral 8º del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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artículos 209 y 211-5º -esto es, al aprovecharse de la confianza depositada por la víctima en el autordel Código Penal5.

El 21 de julio de 2017 se radicó el escrito de acusación en los

artículos 209 y 211-5º -esto es, al aprovecharse de la confianza depositada por la víctima en el autordel Código Penal5.

El 21 de julio de 2017 se radicó el escrito de acusación en los mismos términos en que se formuló la imputación 6, al paso que el 1 de noviembre del mismo a ño, ante el Juzgado 28 Penal del Circuito con Función de Conocimiento, se llevó acabo la audiencia para su formulación, por el delito reseñado líneas atrás7.

Luego de dos oportunidades fallidas de 18 de mayo de 2018 8 y 6 de agosto de 20199, la audiencia preparatoria se realizó el 17 de febrero de 202010, oportunidad en la cual, la cognoscente decretó las pruebas solicitadas por la defensa y la fiscalía, excepto una de naturaleza pericial reclamada por la abogada del procesado, razón por la que, interpuso r ecurso de apelación ante esta Corporación.

IV. DE LA SOLICITUD DE LA PRUEBA

En lo que interesa al recurso de apelación, materia de resolución, menester es denotar que la defensora del procesado ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ , en la ref erida audiencia preparat oria, solicitó el decreto del dictamen pericial elaborado por el psicólogo jurídico OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA , indicando, al respecto, que su descubrimiento se realizaría de conformidad con lo

5 Folio 6, del cuaderno principal, y audio de 25 de abril de 2017.

jurídico OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA , indicando, al respecto, que su descubrimiento se realizaría de conformidad con lo

5 Folio 6, del cuaderno principal, y audio de 25 de abril de 2017. 6 Folios 7 a 10 del cuaderno principal de la actuación, óp. cit. 7 Folios 15 y 16, ibíd., y audio de 1 de noviembre de 2017. No obstante, al momento de endilgar la causal de agravación, que se trató de la misma (artículo 211 -5° del C.P.), señaló que concurría “porque hacía parte de la unidad familiar”, 08:00 y ss. 8 Folio 26, ibíd. y audio de la misma fecha. 9 Folio 41, ibíd.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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establecido en el artículo 415 del Códi go de Procedimiento Penal, es decir, en el sentido que impone tal precepto, que el informe base de opinión pericial deberá ser puesto en conocimiento de las demás partes al menos con cinco (5) días de anticipación a la celebración de la audiencia pública d el juicio oral, en donde se recepcione la prueba pericial.

V. DE LA DECISION DE INSTANCIA

Conforme el anterior pedimento deprecado por la defensa y ante la solicitud de rechazo de la fiscalía de la prueba pericial a realizar por OSCAR MARIO LOAIZA GAR CÍA, la juez de primera instancia decidió lo siguiente11:

Conforme el anterior pedimento deprecado por la defensa y ante la solicitud de rechazo de la fiscalía de la prueba pericial a realizar por OSCAR MARIO LOAIZA GAR CÍA, la juez de primera instancia decidió lo siguiente11:

Frente a la aplicación de la regla contenida en el art ículo 415 de la Ley 906 de 2004, solicitada por la defensora en punto de su incorporación –esto es, se comprende, con una antelación no menor de 5 días antes de la sesi ón del juicio en donde se rinda la peritación -, comoquiera que al preguntársele a la defensora si el informe base de opinión pericial se encontraba en elaboración, y manifestó que el mismo ya se encuentra elaborado desde el 6 de ago sto de 2019, no es dable permitir su incorporación a partir del indicado precepto.

Lo anterior, sustentó la cognoscente, en virtud del principio de igualdad de armas que implica el equilibrio procesal y probatorio entre las partes y que impide que una de estas se encuentre en desventaja, ante la hipótesis , se comprende del discurso de la a quo, de que una de estas ignore un medio de convicción que no ha sido descubierto.

10 Folios 52 a 57, ibíd.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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Asimismo, con fundamento en el artículo 346 del C.P.P., de acuerdo con el cual se deb en rechazar los medios d e

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Asimismo, con fundamento en el artículo 346 del C.P.P., de acuerdo con el cual se deb en rechazar los medios d e conocimiento no descubiertos, “salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada”.

Además, por cuanto la regla consignada en el artículo 415 ejusdem, no se encuentra sometido al capricho de las part es, tanto que, “la jurisprudencia ha indicado que solamente se aplica el artículo 415 cuando ese informe base de opinión pericial está en proceso de producción para la fecha en que se lleva a cabo la audiencia preparatoria”.

Por lo que, es inadmisible, pa ra la juez de instancia, el argumento de la defensa relativo a que el informe se elaboró desde el año pasado pero se descubrirá solo cinco d ías antes del juicio.

De manera que, rechazó la solicitud de la defensa de la prueba pericial de marras.

VI. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN

Inconformes con el pronunciamiento anterior, la defensora de ARGENIS GONZÁLEZ GONZÁLEZ y el procesado , elev aron recurso de apelación contra la decisión de primera instancia,

11 37:30 a 44:25; Cfr. 41:30 en adelante, óp. cit.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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propósito para el cual, la aboga da expuso las siguientes razones para su disenso12:

En primer lugar, a rgumentó que de acuerdo con el artículo 405 del C.P.P., comoquiera que la prueba que le fuera negada, es de naturaleza pericial, la misma finca su procedencia en el hecho de tener como b ase un informe técnico contentivo de la valoración del perito –de índole psicológico, dable es comprenderse -, para cuya elaboración es necesario conocimiento científico para materializarla.

De manera que, con sustento en el artículo 415 ídem , el cual establece que dicho informe deberá ser puesto en conocimiento a las demás partes , al menos, con cinco días de anticipación a la celebración de la audiencia pública en donde se recepcion e la peritación, argumentó que la prueba no se iba a practicar en la audiencia preparatoria –de 17 de febrero de 2020-, sino, expresó: “cinco días anteriores a la realización al juicio oral”.

Asimismo, expresó que si bien el 6 de agosto de 2019 se hizo el informe técnico, el mismo no ha sido entregado a ella por el perito, y tal es la razón por la cual no ha podido descubrírselo a la fiscalía.

VII. NO RECURRENTES

En calidad de no recurrente, la delegada de la fiscalía demandó a la segunda instancia se mantenga incólume el proveído objeto de la alzada13.

fiscalía.

VII. NO RECURRENTES

En calidad de no recurrente, la delegada de la fiscalía demandó a la segunda instancia se mantenga incólume el proveído objeto de la alzada13.

12 44:30 a 47:10, ibíd.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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Adujo que la defensora misma reconoció en su sus tentación del recurso, que el informe pericial data del 6 de agosto de 2019, por cuanto, la impugnante manifestó que el documento técnico se hizo en esa fecha; así como conoce el nombre de quien lo suscribió. D e manera que, no es vi able aplicar la regla de l artículo 415 del C.P.P., comoquiera que, contando materialmente la defensora con la prueba pericial, debía descubrirla en su momento oportuno a la fiscalía , es decir, en la audiencia preparatoria.

VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Es competente el Tribunal para resolver el recurso de apelación propuesto, con fundamento en el artículo 34 -1 de la Ley 906 de 2004, en la medida que la impugnación versa sobre una decisión proferida en primera instancia por un juez penal del circuito con funciones de conocimiento de este Distrito judicial.

Teniendo en cuenta el objeto de la impugnación, por razón del principio de limitación, la Sala definirá si fue acertada la decisión de la primera instancia de no decretar como prueba la pericial

funciones de conocimiento de este Distrito judicial.

Teniendo en cuenta el objeto de la impugnación, por razón del principio de limitación, la Sala definirá si fue acertada la decisión de la primera instancia de no decretar como prueba la pericial que comprende el informe base de opinión pericial de 6 de agosto de 2019, así como la declaración de OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA, psicólogo forense y jurídico al servicio de la defensa, cuyo estudio consiste en la evaluación que realizó de las declaraciones que la presunta víctima ha vertido en el marco de la investigación ante otros psicólogos.

13 43:19 y siguientes, ibíd.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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Lo anterior, tras considerar la juez de instancia, que la defensa no efectuó el debido descubrimiento probatorio a la fiscalía en el marco de la audiencia preparatoria , y pese a que la defenso ra admitió la existencia y cuenta con el informe base de opinión pericial, omitió suministrárselo al ente acusador de manera inexcusable, por lo que no es posible la aplicación del artículo 415 del C.P.P.

Tesis frente a la cual, po r su parte, la defensora indicó que, en realidad, si bien el informe ya se encuentra realizado por OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA y data de 6 de agosto de 2019, dicho profesional no se lo ha entregado y ello imposibilitó entregárselo

realidad, si bien el informe ya se encuentra realizado por OSCAR MARIO LOAIZA GARCÍA y data de 6 de agosto de 2019, dicho profesional no se lo ha entregado y ello imposibilitó entregárselo a la fiscalía, situación qu e no impide que se dé ap licación al indicado precepto procesal (artículo 415 del C.P.P.)

Bajo tal proyección, prioritario resulta indicar que el deber de descubrimiento probatorio regulado en los artículos 344 a 347 y 356 de la Ley 906 de 2004, hace parte de los fundamentos constitucionales del proceso penal, en la medida que está vinculado a los principios de contradicción, publicidad e igualdad de armas, puesto que representa para la fiscalía, las víctimas y la defensa, la obligación de dar a conocer o e nseñar los elementos materiales de prueba y evidencia física que se aducirán como medios de conocimiento, de manera que la contraparte los pueda considerar tanto para el diseño de su teoría del caso como para las posteriores solicitudes probatorias.

Dado que tal obligación hace parte de la estructura probatoria del proceso penal, su incumplimiento conlleva al rechazo de la prueba, como lo prevé el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, y enSentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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caso de que llegue a practicarse una prueba respecto de la cual se incumplió el deber de desc ubrimiento, hay lugar a aplicar la

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caso de que llegue a practicarse una prueba respecto de la cual se incumplió el deber de desc ubrimiento, hay lugar a aplicar la regla de exclusión, como lo precisó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 21 de febrero de 2007, radicado 25.920.

A la sazón, la alta Corporación en tal proveído se ocupó de establecer cuáles son los momentos y de qué formas puede realizarse el descubrimiento probatorio, señalando:

“1.3.6 El principal momento procesal donde se lleva a cabo el descubrimiento probatorio tiene lugar en la audiencia de formulación de acusació n (artículo 344 ibídem) ; donde las partes deben colaborar decididamente para que el descubrimiento se verifique en forma garantista y correcta. En todo caso, corresponde al Juez velar por la vigencia de las garantías fundamentales de cada uno de los intervinientes, desplegando en pleno sus facultades como director y responsable de la marcha del juicio en condiciones constitucionales y legales.

El artículo 344 (inicio del descubrimiento) de la Ley 906 de 2004, estipula que en la audiencia de formulación de acusación “la defensa podrá solicitar al juez de conocimiento que ordene a la fiscalía, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca)

En la Sentencia C -1194 de 2005 (22 de noviem bre)14, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada

descubrimiento de un elemento material probatorio específico y evidencia física de que tenga conocimiento.” (Se destaca)

En la Sentencia C -1194 de 2005 (22 de noviem bre)14, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del artículo 344 de la Ley 906 de 2004, sólo por el cargo formulado en su contra, bajo el entendido que siempre la Fiscalía tiene el deber constitucional de suministrar todos las evidenc ias y elementos probatorios de que disponga; que la partícula un, contenida en dicho precepto, no se entiende como un restrictor de cantidad, sino a la manera de un cuantificador indefinido; y que, por tanto, la facultad de solicita r el descubrimiento de e lementos y evidencias específicas no es una limitante contra las facultades de la defensa, sino un agregado o un plus, para que pueda

14 En esta Sentencia, la Corte Constitucional hace un estudio completo del descubrimiento probatorio , como garantía del principio de igualdad de armas, con énfasis en el derecho comparado.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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conseguir, si fuere el caso, otros elementos y evidencias en poder de la Fiscalía, o de otra persona o entidad.

En la aud iencia de formulación de acusación , la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios

En la aud iencia de formulación de acusación , la Fiscalía, a su vez, podrá pedir al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de convicción, de las declaraciones juradas y demás medios probatorios que pretenda hacer valer en juicio (inciso 2° del artículo 344, Ley 906 de 2004). Y es diáfano el mismo precepto al consignar como obligación para el Juez la consistente en velar porque el descubrimiento sea lo más completo posible durante la audiencia de formulación d e acusación . Esta norma es realmente trascendente, en tanto permite colegir que el Juez en ningún caso puede asumir una postura pasiva, ya que con independencia de la preparación o destreza de las partes, y por exigencia del principio de imparcialidad (artículo 5° ibídem) , los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad y la justicia ; y porque en la actuación procesal los funcionarios judiciales harán prevalecer el derecho sustancial para lograr eficacia en el ejercicio de la justicia (artículo 10 ibídem).

1.3.7 El correcto y completo descubrimiento probatorio condiciona la admisibilidad de la prueba, pues, como lo dispone el artículo 346 de la Ley 906 de 2004, el Juez tiene la obligación de rechazar todas aquellas evidencia s o elementos probatorios sobre los cuales se haya incumplido el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba d entro del mismo, ni prac ticarse durante el juicio oral.

el deber de revelar información durante el procedimiento de descubrimiento. Por tanto, las evidencias, medios y elementos no descubiertos no podrán aducirse al proceso ni convertirse en prueba d entro del mismo, ni prac ticarse durante el juicio oral.

La anterior sanción tiene una salvedad, que podría operar cuando se acredite que el descubrimiento fue omitido por causas no imputables a la parte afectada.

1.3.8 La audiencia preparatoria es otro d e los momentos esenciales para el descubrimiento probatorio , que había iniciado propiamente en la audiencia de acusación.

En la audiencia preparatoria (artículos 356, 357, 358 ibídem), el Juez vuelve a cumplir un papel trascendental frente al proceso de descubrimiento probatorio , pues el funcionario judicial debe intervenir proactivamente para garantizar un adecuado descubrimiento; y en particular: i) concederá a las partes la oportunidad de manifestar susSentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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observaciones al respecto, “en especial, si el efe ctuado fuera de la sede de la audiencia de formulación de acusación ha quedado incompleto”; ii) ordenará a la defensa descubrir sus elementos materiales probatorios y evidencia física; iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de la s pruebas que harán vale r en la audiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalía y la

elementos materiales probatorios y evidencia física; iii) dispondrá que la Fiscalía y la defensa enuncien la totalidad de la s pruebas que harán vale r en la audiencia del juicio oral; iv) concederá un término para que la Fiscalía y la defensa expresen si harán estipulaciones probatorias; v), a solicitud de la partes, podrá disponer que se exhiban los elementos materiales probat orios y la evidencia fís ica durante la audiencia preparatoria, con el único fin de ser conocidos y estudiados; y, vi) en todo caso, rechazará los descubrimientos incompletos.

Es claro, entonces, que no es obligatorio para el Juez ordenar la exhibición, en la audiencia preparator ia, de los elementos materiales probatorios y la evidencia física; pues corresponde a la parte interesada solicitar al funcionario judicial que ordene a la otra tal exhibición. De ahí que, bajo ciertas circunstancias, un descubrimie nto probatorio podría re putarse completo con la enunciación o puesta a disposición real y efectiva de los medios probatorios; pero aún sin la exhibición de las evidencias y los elementos materiales probatorios, bien porque la contraparte ya los conoce, ya cuenta con ellos, o no h ace manifiesto algún interés especial.

De otro lado, por la necesidad de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, aún si la contraparte guarda silencio, el Juez podrá ordenar la exhibición, si llegare a colegir que tal med ida coadyuva a la estruc turación de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que más, también Juez de garantías.

colegir que tal med ida coadyuva a la estruc turación de un juicio justo; pues el Juez de conocimiento, es, como el que más, también Juez de garantías.

1.3.9 Se ha venido destacando la palabra “ suministrar” que forma parte de la redacción de los textos constitucional y legal, en el sentido que, en e l proceso de descubrimiento, es deber de la Fiscalía suministrar a la defensa todas las evidencias y elementos probatorios de que disponga.

El verbo suministrar no puede entenderse necesaria y únicamente como entregar físicamente, o dar, o poner en las ma nos del otro todas las evidencias ni todos los elementos materiales probatorios. Tal interpretación a menudo desbordaría los límites de lo razonable, conduciría a extremos indeseados, a complejidades extremas, a malversación de recu rsos o dilatación del ju zgamiento,Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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siendo todos estos resultados hipotéticos incompatibles con los fines constitucionales del proceso penal.

Suministrar, en el Diccionario de la Lengua Española, 15 significa “ Proveer a alguien de algo que necesita ”. Y en el mismo Diccionario, el v ocablo proveer tiene varias acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”.

En ese orden de ideas, la Fiscalía cu mple el deber de

acepciones; entre ellas, una que se relaciona con el tema que se viene tratando: “Preparar, reunir lo necesario para un fin. Suministrar o facilitar lo necesario o conveniente para un fin”.

En ese orden de ideas, la Fiscalía cu mple el deber de suministrar las evidencias y elementos probatorios de varias maneras, entre ellas:

1. Imprescindiblemente y en todos los casos, “descubriéndolos”, esto es, informando a la defensa, en las oportunidades procesales antedichas, con plena le altad y con sujeción al principio de objetividad, sobre la existencia, naturaleza y ubicación de todos y cada uno de los elementos probatorios y evidencias; máxime si la Fiscalía va a utilizarlos para sustentar la acusación y si pod rían generar efectos favorables para el acusado.

1. Entregándolos físicamente cuando ello sea racional y materialmente posible, como con resultados de un informe pericial o policial, la copia de algunos documentos o algunos elementos o muestras de los mismos.

1. Facilitando a la defensa el acceso real a las evidencias, elementos y medios probatorios en el lugar donde se encuentren, o dejándolos a su alcance, si fuere el caso, de modo que pueda conocerlos a cabalidad, estudiarlos, obtenerlos en la med ida de lo racionalmente posible y derivar sus propias conclusiones, de cara a los fines de la gestión defensiva.

Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilita r a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado.

Corresponde al Juez, una vez más, velar porque el suministro, así entendido, sea oportuno y lo más completo posible, pues se trata de facilita r a la defensa el acceso real a los medios que utilizará la Fiscalía en contra del acusado.

Similares reflexiones caben cuando el descubrimiento corresponda a la defensa.

1.3.10 No debe perderse de vista que el descubrimiento probatorio no es absoluto, y a que tiene algunas

15 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Editorial Espasa Calpe. Madrid. 2001.Sentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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restricciones, recogidas en el artículo 346 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), en virtud del cual las partes no pueden ser obligadas a descubrir cierta información, por ejemplo: conversaciones del abogado con el implic ado, sobre hechos ajenos a la acusación, sobre hechos que legal y constitucionalmente no puedan probarse, apuntes personales preparatorios del caso, información cuyo descubrimiento genere perjuicio notable para la investigación en curso o posteriores; e in formación que afecte la seguridad del Estado.

1.3.11 Se colige sin dificultad que no existe un único momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios p robatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es

momento para realizar en forma correcta el descubrimiento; ni existe una sola manera de suministrar a la contraparte las evidencias, elementos y medios p robatorios. Por el contrario, el procedimiento penal colombiano es relativamente flexible en esa temática, siempre que se garantice la indemnidad del principio de contradicción, que las partes se desempeñen con lealtad y que las decisiones que al respecto adopte el Juez, se dirijan a la efectividad del derecho sustancial y al logro de los fines constitucionales del proceso penal.

1.3.12 El descubrimiento probatorio es un aspecto sustancial de la actuación, que se enraiza en el debido proceso y que toca en sus cimientos el derecho a la defensa. Por ello, si un descubrimiento defectuoso o incompleto conlleva vulneración de garantías fundamentales, podría generar nulidad de lo actuado, en los términos del artículo 457 de la Ley 906 de 2004.

Igual que en los d istintos eventos, la dec laratoria de nulidad originada en el proceso de descubrimiento, bien sea a solicitud de parte o de manera oficiosa, se rige por el principio de trascendencia, de suerte que no cualquier suceso irregular tiene la virtualidad de inval idar lo actuado; sino qu e esa medida extrema podrá tomarse únicamente cuando quiera que el Juez verifique la vulneración cierta de las garantías fundamentales, o cuando la parte que alega lo demuestre.

(…)

El seguimiento de las reflexiones anteriores per mite inferir que el proceso de descubrimiento probatorio en el presente asunto, si bien tuvo algunos contratiempos, finalmente, antes que iniciara el juicio oral, se verificó en forma

(…)

El seguimiento de las reflexiones anteriores per mite inferir que el proceso de descubrimiento probatorio en el presente asunto, si bien tuvo algunos contratiempos, finalmente, antes que iniciara el juicio oral, se verificó en forma completa y oportuna, por manera que permanecieronSentencia 2ª instancia. Proceso No. 110016108105 2016 80966 - 01

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incólumes el principio de igualdad –la igualdad de armas -, el principio de contradicción y el derecho a la defensa.

1.4.1 No es correcta la afirmación de los libelistas, según la cual, la audiencia de acusación es el momento exclusivo que habilita la ley para hacer el descubrimiento probatorio, pues, como se ha explicado, ese descubrimiento es un proceso que usualmente se efectúa en distintos momentos, e inclusive fuera de las audiencias, a condición de que cada parte conozca definitivamente cuáles serán las “ armas” que la otra utilizar