TSDJ BOG SP - 110016108105201400365-02-(18-10-2019)

TRIBUNAL SUPERIOR

DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.

SALA PENAL

Magistrado Ponente : MARIO CORTÉS MAHECHA Radicación : 110016108105201400365-02

Procesado : Mauricio Cabal Roldán Delito : Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado, en concurso homogéneo y actos sexuales con menor de catorce años agravado Procedencia : Juzgado 31 Penal del Circuito.

Motivo : Apelación sentencia

Decisión : Revoca

Aprobación : Acta N° 132

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

I. ASUNTO

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de Mauricio Cabal Roldán contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2016, por cuyo medio el Juzgado Treinta y u no Penal del Circuito de esta ciudad lo condenó por el delito de acceso carnal ab usivo con menor de catorce años, agravado.

II. HECHOS

Se acusó a Mauricio Cabal Roldá n, compañero permanente de Angélica María Caballero Mendoza, acceder carnalmente a la menor N.C.C.1, hija de su concubina, cuando contaba con 12 años de edad, así como realizar tocamientos en su vagina y senos, agresiones sexuales ocurridas en varias oportunidades, una de ellas el 22 de mayo de 2014, hechos todos sucedidos en la

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo

oportunidades, una de ellas el 22 de mayo de 2014, hechos todos sucedidos en la

1 Se omite el nombre completo de la menor, en procura de salvaguardar su intimidad, acorde con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la Ley 1098 de 2006 -Código de Infancia y Adolescencia.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 2 casa en que cohabitaban tanto la menor como otros hermanos, su progenitora, una prima de ésta, el procesado y un herman o suyo, aprovechando la confianza a él depositada, como padrastro de la menor

III. ACTUACIÓN PROCESAL

El 3 de julio de 20142 ante el Juzgado 23 Penal Municipal de Bogotá la Fiscalía formuló imputación a Mauricio Cabal Roldán, como autor del delito de acceso carnal abus ivo con menor de catorce años, en concurso homogéneo y sucesivo y además agravado, en concurso heterogéneo y sucesivo con actos sexuales con menor de 14 años agravado , conductas previstas en los artículos 208 , 209 y 211, numeral 5° del Código Penal . El juez le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro carcelario.

El escrito de acusación se radicó el 1° de septiembre de 20143 y allí la Fiscalía, además de los punibles antes mencionados, atribuyó al imputado incurrir también en concurso homogéneo de actos sexuales abusivos con

El escrito de acusación se radicó el 1° de septiembre de 20143 y allí la Fiscalía, además de los punibles antes mencionados, atribuyó al imputado incurrir también en concurso homogéneo de actos sexuales abusivos con menor de catorce años. El trámite de la actuación correspondió al Juzgado 50 Penal del Circuito, que realizó la respectiva audiencia el 13 de agosto de 20144.

Adelantada la audiencia preparatoria y el juicio oral, el juez anunció el sentido del fallo, precisando que sería de carácter condenatorio por el delito de acceso carnal abusivo y absolutorio por el concurso homogéneo y sucesivo, así como por el de actos sexuales abusivos. Procedió luego a correr el traslado regulado en el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal y seguidamente a dictar la correspondiente sentencia.

2 Folio 13 y 14. 3 Folios 19 a 22. 4 Folio 37 y 38.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca

3

IV. DECISIÓN IMPUGNADA5

Para el a quo, con la entrevista de la víctima en cámara gesell, ocurrida ante el funcionario de policía judicial el 23 de mayo de 2014, se establece que la menor fue objeto de acceso carnal el día anterior, y ello a pesar de que la misma víctima se retractó dentro del juicio oral e indicó que las acusaciones hacia su padrastro provenían de su prima Yaranis Patricia Pozo Pérez, quien la

la menor fue objeto de acceso carnal el día anterior, y ello a pesar de que la misma víctima se retractó dentro del juicio oral e indicó que las acusaciones hacia su padrastro provenían de su prima Yaranis Patricia Pozo Pérez, quien la convenció de sindicarlo sin ser cierto.

Según el a quo , las manifestaciones hechas en el juicio resultan mentirosas por contradecir la primera versión, expuesta un día después de los hechos y la cual se encuentra respaldada con el resto de la prueba recaudada, como son los testimonios de la progenitora de la víctima, Angélica María Caballero Mendoza, de su tía Lisbeth Caballero Mendoza, del miembro del CTI, Ismael Buitrago Lozano, quien practicó la entrevista bajo el protocolo SATAC a la menor e introdujo la misma con s u declaración, de la médica legista Silvia Juliana Velandia Borrero, de la trabajadora social de la Clínica Cafa m, Olga Lucía Poveda Neiza, y del pediatra Fabián Arturo Ashton Santos, quien trató a la niña por una bacteria. A todos ellos, agregó, tanto ésta como Yaranis Patricia Pozo relataron lo sucedido, lo cual resulta coincidente con la primera versión ofrecida por la víctima.

Consideró determinante la entrevista que Pozo Pérez rindió ante el investigador judicial Germán Alfonso Nieto Carmelo, quien la introdujo con su testimonio.

Enfatizó que el evento narrado por Yaranis Pozo y corroborado por la menor respecto al preservativo hallado el día de los hechos en la habitación de esta última y el cual contenía fluido seminal aún caliente, constituye un indicio necesario e importante que conduce a dar por cierta la acusación, máxime

menor respecto al preservativo hallado el día de los hechos en la habitación de esta última y el cual contenía fluido seminal aún caliente, constituye un indicio necesario e importante que conduce a dar por cierta la acusación, máxime cuando a ese hecho se suma la convivencia de la víctima bajo el mismo techo

5 Folios 140 a 162.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 4 del procesado y la circunstancia de haber quedado solos el 22 de mayo de 2014 por un largo espacio de tiempo.

En su criterio, el dictamen médico legal, en cuanto al contenido del relato que la menor realizó a la galena , no puede ser c alificado como prueba de referencia, como lo pretende la defensa, pues en tratándose de delitos sexuales de menores de edad, dicho relato tiene valor demostrativo directo.

Por tanto, consideró pruebas directas el testimonio del médico legista y el dictamen con é l incorporado, las cuales deben concatenarse con las de referencia, como ocurre con la versión de quien entrevistó a “Yaranis” y que dio cuenta de lo dicho por ella, “dada la indisponibilidad voluntaria de esta (sic), evento similar al secuestro o desaparición de un testigo”.

Encontró acreditada l a agravante del numeral 5º del artículo 211 del Código Penal con las declaraciones tanto de la madre de la víctima como del mismo procesado, quien admitió ser la pareja de aquella desde hacía varios años y los dos convivían con la niña desde cerca de año y medio atrás, al punto

Código Penal con las declaraciones tanto de la madre de la víctima como del mismo procesado, quien admitió ser la pareja de aquella desde hacía varios años y los dos convivían con la niña desde cerca de año y medio atrás, al punto de reconocerlo como su padrastro.

V. RECURSO DE APELACIÓN6

La defensa del sentenciado solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, absolver a Mauricio Cabal Roldán, pues el a quo edificó la condena exclusivamente con prueba de referencia , desconociendo lo preceptuado por los artículos 16 y 347 de la Ley 906 de 2004.

Indicó que Yaranis Pozo no fue llevada a l juicio y, en su lugar , se acreditó su dicho con el testimonio del entrevistador . En su criterio, además, el juez distorsionó y cercen ó el contenido del relato ver tido por la médico forense, haciéndole producir efectos que no se desprenden de dicha prueba y le otorgó calidad de prueba directa a la anamnesis contenida en el

6 Folios 185 a 198 carpeta de primera instancia.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 5 respectivo dictamen médico legal , en tanto no tuvo en cuenta las pruebas recaudadas en la etapa de juicio oral, actuando al margen de lo dispuesto por el artículo 381 ejúsdem.

Puso de presente cómo la denuncia la instauró una tía de la menor, quien se limitó a transmitir lo que le contó Yaranis Pozo Peréz, pues nada le

el artículo 381 ejúsdem.

Puso de presente cómo la denuncia la instauró una tía de la menor, quien se limitó a transmitir lo que le contó Yaranis Pozo Peréz, pues nada le constaba sobre el reato. A su vez , destacó que la menor f ue clara y precisa en negar la ocurrencia del delito, manifestando que la versión inicial obedeció a la influencia de Pozo Pérez, quien ante la médica y la trabajadora social expuso el relato, pues ella se encontraba indispuesta.

Refirió cómo el a quo rechazó la incorporación al juicio de la entrevista de la menor en cámara gesell y solo se procedió a ello ante la insistencia de la Fiscalía, pero de manera irregular, pues la misma no fue objeto de confrontación.

Deploró por darse gran valor a la versión de Yaranis Po zo, quien no compareció a juicio, mientras se desestimó el testimonio del menor hermano de la víctima, quien para el día de los supuestos hechos se encontraba en la casa y manifestó no haber oído ni visto nada de lo depuesto por Yaranis Pozo.

En igual sentido , se refirió a las exculpaciones ofr ecidas por su defendido dentro del mismo juicio y quien de manera categórica negó las imputaciones que le hizo la antes mencionada y además señaló que ésta se encontraba interesada en sostener una relación amorosa con él, pero ante su negativa en dos ocasi ones, decidió perjudicarlo fabricando semejante mentira.

Criticó al fallador de primera instancia por desechar esas pruebas, a pesar de no tacharse de falsas y merecer plena credibilidad, por cuya razón

negativa en dos ocasi ones, decidió perjudicarlo fabricando semejante mentira.

Criticó al fallador de primera instancia por desechar esas pruebas, a pesar de no tacharse de falsas y merecer plena credibilidad, por cuya razón arrojan certeza acerca de la inocencia de su prohijado, aun cuando de no ser suficientes para ello, de todas maneras generan duda sobre su responsabilidad, la cual debió ser resuelta en su favor.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca

6

VI. CONSIDERACIONES

. El sentenciador de primera instancia anotó que la retractación de la víctima en el juicio oral no merece credibilidad, pues contraría su versión inicial, la cual se presenta espontánea y sin preparación , además de coincidente y concordante con los demás elementos probatorios.

A lo anterior sumó que el dictamen médico legal de orden sexológico practicado a la menor tiene la calidad de prueba directa , en cuanto lo incorporó la legista que lo realizó y en él se consignó bajo el acápite de anamnesis el relato de la niña sobre lo sucedido , coincidente con su primigenia versión.

El recurr ente cuestionó al a quo por no otorgar credibilidad a l os testimonios de la menor, de su progenitora y de su hermano vertidos en el juicio oral, pese a declarar los tres acerca de la inexistencia de la agresión sexual por parte de Cabal Roldán y señalar el motivo por el cual mintieron

testimonios de la menor, de su progenitora y de su hermano vertidos en el juicio oral, pese a declarar los tres acerca de la inexistencia de la agresión sexual por parte de Cabal Roldán y señalar el motivo por el cual mintieron inicialmente. Además, lo censuró por basar su decisión exclusivamente en pruebas de referencia.

Pues bien, sea lo primero señalar que las declaraciones anteriores al juicio adquieren la condición de prueba adjunta cuando el deponente comparece a ese escenario a rendir testimonio y allí cambia la inicial versión o se retracta de la misma. Para que tal situación ocurra es necesario que la manifestación previa se le ponga de presente al testigo en desarrollo de su declaración y que la contraparte tenga la oportunidad de contrainterrogarlo sobre los términos de su inicial relato. Si se cumplen esos presupuesto, el juez podrá acoger, a través de la crítica testimonial de rigor y en conjunto con las demás pruebas recaudadas, cual quiera de las dos versiones. Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

“La retractación de los testigos en el juicio oral es un fenómeno frecuente en la práctica judicial colombiana, como también pareceRadicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 7 serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.

La retractación o cambio de versión de un t estigo, que puede

7 serlo en otras latitudes, al punto que diversos ordenamientos jurídicos han regulado expresamente la posibilidad de incorporar como prueba las declaraciones anteriores inconsistentes con lo declarado en juicio.

La retractación o cambio de versión de un t estigo, que puede obedecer a amenazas, sobornos, miedo, el propósito de no perpetrar una mentira, entre otros, puede generar graves consecuencias para la recta y eficaz administración de justicia.

Ante esta realidad, la admisión excepcional de declaracion es anteriores inconsistente con lo declarado en juicio es ajustada al ordenamiento jurídico, siempre y cuando se garanticen los derechos del procesado, especialmente los de contradicción y confrontación.

En ese sentido debe interpretarse el artículo 347 de la Ley 906 de 2004, en cuanto establece que una declaración anterior al juicio oral “no puede tomarse como una prueba por no haber sido practicada con sujeción al interrogatorio de las partes”. Visto de otra manera, cuando se supera la imposibilidad de ejercer el derecho a la confrontación (que tiene como uno de sus elementos estructurales la posibilidad de contrainterrogar al testigo), desaparece el principal obstáculo para que el juez pueda valorar la declaración rendida por el testigo por fuera del ju icio oral, cuando éste se ha retractado o cambiado su versión en este escenario.

La anterior interpretación permite desarrollar lo establecido en el artículo 10 de la Ley 906 de 2004 (norma rectora), que establece que “la actuación procesal se desarrolla rá teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.

que “la actuación procesal se desarrolla rá teniendo en cuenta el respeto de los derechos fundamentales de las personas que intervienen en ella y a la necesidad de lograr eficacia en el ejercicio de la justicia”, bajo la idea de la prevalencia del derecho sustancial.

De esta manera se logra un punto de equilibrio adecuado entre los derechos del procesado (puede ejercer a cabalidad los derechos de confrontación y contradicción) y las necesidades de la administración de justicia frente al fenómeno recurrente de la retractación de testigos, que ha sido enfrentado de manera semejante en otros ordenamientos jurídicos, inclusive en aquellos que tienen una amplia trayectoria en la sistemática procesal acusatoria, según se señaló párrafos atrás.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca

8 La posibilidad de ingresar como prueba las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada a que el testigo se haya retractado o cambiado la versión, pues de otra forma no existiría ninguna razón que lo justifique, sin perjuicio de las reglas sobre prueba de referencia. Este aspecto tendrá que ser demost rado por la parte durante el interrogatorio.

Es requisito indispensable que el testigo esté disponible en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia.

En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse

y lo que atestiguó con antelación. Si el testigo no está disponible para el contrainterrogatorio, la declaración anterior quedará sometida a las reglas de la prueba de referencia.

En tal sentido, la disponibilidad del testigo no puede asociarse únicamente a su presencia física en el juicio oral. Así, por ejemplo, no puede hablars e de un testigo disponible para el contrainterrogatorio cuando, a pesar de estar presente en el juicio oral, se niega a contestar las preguntas, incluso frente a las amonestaciones que le haga el juez”7.

En el presente caso, se observa que ninguna de las declaraciones anteriores al juicio oral expresadas por la menor se empleó por la Fiscalía en desarrollo del testimonio que rindió en ese escenario. En vez de ello, solicitó en su momento tener esas manifestaciones previas como prueba de referencia y es así como en desarrollo de la vista pública depusieron el investigador judicial Ismael Buitrago Lozano, la perito médico Silvia Juliana Velandia Borrero, el médico pediatra Fabián Arturo Ashton Santos y la trabajadora social de Cafam Olga Lucía Poveda Neiza , quienes dieron a conocer la versión que de los hechos les transmitió la menor N.C.C. , en el sentido de haber sido víctima de acceso carnal por parte del aquí procesado.

En consecuencia, no resultaba dable tener como testimonio adjunto lo declarado por la niña antes del juicio. En su lugar, debió considerarse esas manifestaciones previas como prueba de referencia admisible, al tenor de lo establecido en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por el

declarado por la niña antes del juicio. En su lugar, debió considerarse esas manifestaciones previas como prueba de referencia admisible, al tenor de lo establecido en el artículo 438 de la Ley 906 de 2004, modificado por el

7 SP606, del 25 de enero de 2017, rad. 44950 C.S.J. M.P. PATRICIA SALAZAR CUELLARRadicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 9 numeral 3º de la Ley 1652 de 2013 y según así también lo tiene señalado la

Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“Así, cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Lo anterior tien e una excepción, cuando se trata de declaraciones de niños, y factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor, entre otros, habilitan el uso de las declaraciones anteriores a título de prueba de referencia, así el menor haya sido llevado como testigo al juicio oral.

De tiempo atrás la jurisprudencia ha decantado las razones de orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional,

orden constitucional que justifican la admisión de las declaraciones anteriores de niños abusados sexualmente, en orden a evitar que sean nuevamente victimizados con su comparecencia al juicio oral. El tema ha sido tratado a profundidad por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias T-078 de 2010 y T-117 de 2013, y por esta corporación en las sentencias CSJ SP, 18 May. 2011, Rad. 33651; CSJ SP, 10 Mar. 2010, Rad. 32868; CSJ SP, 19 Agos. 2009, Rad. 31959; CSJ SP, 30 Mar. 2006, Rad. 24468, entre otras.

La anterior doctrina fue consolidada por la Corte Constitucional en la Sentencia C -177 de 2014, donde, de nuevo, hizo un completo recorrido por los tratados internacionales y las normas internas que consagran la obligación del Estado de Proteger a los niños en el contexto del proceso penal, principalmente cuando han sido víctimas de abuso sexual”8.

En relación con lo anterior, no le asiste razón al juez de primer grado cuando sostiene que el relato expuesto al perito médico y consignado a manera de anamnesis, no constituye prueba de referencia sino, según así lo denomina, “prueba directa”. Cuando los referidos profesionales declaran en el juicio oral para transmitir hechos que no les consta en forma personal y directa no hacen sino llevar a ese escenario manifestaciones anteriores al mismo que, en caso de concurrir alguna de las causales previstas en el precitado artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como sucede aquí, adquieren la condición de prueba de referencia admisible. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia tiene expresado9:

precitado artículo 438 de la Ley 906 de 2004, como sucede aquí, adquieren la condición de prueba de referencia admisible. Sobre este particular, la Corte Suprema de Justicia tiene expresado9:

8 Sentencia 13 de julio de 2016, radicado 47124 9 Sentencia del 13 de marzo de 2019, radicación 47140.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca

10

“Al respecto ha de expresarse que esta conclusión, en la que los relatos de la persona examinada se integran a la prueba pericial, es contraria a la jurisprudencia de la Sala, según la cual los relatos sobre la conducta investigada que los menores suministran a los peritos en las valoraciones médicas o psicológicas, no son hechos que el experto perciba directamente, razón por la cual estas versiones se han de llevar al juicio como prueba de referencia, en caso de que la persona no pueda concurrir al juicio oral (artículo 437 de la Ley 906 de 2004).

Así, en la SP del 26 de septiembre de 2018, Radicado 47789, que sintetizó lo expresado, entre otras, en la SP del 11 de julio de 2018, Radicado 50637, la Sala definió que cuando el per itaje estaba compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de

compuesto, además de hechos que el perito percibe directamente, por información fáctica suministrada por otros medios de prueba, como declaraciones de testigos, es necesario incorporar dichas declaraciones rendidas por fuera del juicio oral a la manera de prueba de referencia, si lo que se pretende es utilizarlas como tal”.

Pero, desde luego, por la limitación contemplada en el inciso segundo del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, esas declaraciones anteriores no son suficientes para emitir fallo de condena, por cuya razón al a quo, además de someter a crítica testimonial la versión trasmitida por la menor al juicio oral a través de los funcionarios antes mencionados, le correspondía verificar previamente si en este caso obran otras pruebas, así sea indiciarias, que contribuyan a demostrar en forma determinante la ocurrencia del hecho punible objeto de atribución y la responsabilidad de acusado.

Sea aquí oportuno acotar que las manifestaciones anteriores efectuadas por Yaranis Patricia Pozo Pérez y llevadas al juicio oral a través de los testimonios del médico legista, del pediatra, de la trabajadora social , del investigador Germán Carmelo Alfonso Nieto y de Lisbeth Caballero Mendoza, tía de la menor, aunque tienen el carácter de prueba de referencia, resultan inadmisibles, pues no se trata de la víctima del delito objeto de denuncia ni es menor de edad (contaba con 26 años en la época de losRadicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 11 hechos)10 y tampoco en su caso concurre alguna otra de las causales

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 11 hechos)10 y tampoco en su caso concurre alguna otra de las causales consagradas en el pluricitado artículo 438 , ni siquiera la prevista en el literal b), como equivocadamente lo sostiene el fallador de instancia al pretender asimilar el secuestro o la desaparición forzosa –que suponen la imposibilidad del testigo de comparecer a declarar en virtud de actos dirigidos en contra de su voluntad—, con la decisión deliberada del mismo, conforme ocurrió en el evento objeto de examen, de no acudir a la justicia a cumplir ese deber legal.

Las manifestaciones anteriores de Pozo Pérez, por tanto, no son susceptibles de valoración en esta actuación.

El a quo estimó que en contra del procesado militan dos indicios. El primero, edificado a partir del hallazgo de un preservativo con líquido seminal en la habitación de la menor . Y el segundo, proveniente del hecho de haber permanecido a solas con N.C.C. durante un tiempo considerable en su casa de habitación.

Sobre el particular, es pertinente anotar que acerca del supuesto hallazgo del preservativo solamente hicieron mención Yaranis Patricia Pozo y la menor N.C.C. en sus declaraciones anteriores. Por supuesto, con lo dicho con la primera de ella s no es factible dar por demostrado el hecho indicador a partir del cual el juez construyó la inferencia lógica, pues se trata de prueba de referencia inadmisible, según quedó visto atrás. De la manifestación de la niña sí resulta dable predicar esa acreditación, sólo que por constituir prueba

a partir del cual el juez construyó la inferencia lógica, pues se trata de prueba de referencia inadmisible, según quedó visto atrás. De la manifestación de la niña sí resulta dable predicar esa acreditación, sólo que por constituir prueba de referencia admisible, sobre el indicio así edificado “recae también la prohibición consagrada en el inciso primero del artículo 381 de la Ley 906 de 2004, es decir, no puede sumarse para fundamentar la condena, pues en su esencia no corresponde a prueba directa”11.

Ahora bien, no resulta válido predicar que casi siempre que una persona permanece a solas constantemente con alguien a quien se le somete a abuso sexual, es porque se trata del autor de ese reprochable delito. Eso

10 Récord 22:41, cd. 9 del juicio oral, sesión del 18 de agosto de 2016, testimonio rendido por Germán Carmelo Alfonso Nieto. 11 C.S.J., sentencia del 27 de febrero de 2017, rad. 38773.Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca 12 sería tanto como señalar que sólo por ese hecho todos los familiares cercanos de las víctimas (padre, padrastro, h ermanos, tíos, etc.) serían probables responsables del ataque libidinoso. En ese sentido, un indicio de tal naturaleza tendría carácter leve y, por tanto, estaría desprovisto de capacidad para sustentar una sentencia condenatoria.

Lo anterior, tanto más cuando, aparte de las pruebas de referencia

tal naturaleza tendría carácter leve y, por tanto, estaría desprovisto de capacidad para sustentar una sentencia condenatoria.

Lo anterior, tanto más cuando, aparte de las pruebas de referencia admisibles a las cuales se hizo alusión en precedencia, no militan en la actuación otras de diversa naturaleza que contribuyan a demostrar la ocurrencia del único acceso carnal que el juzgador de instancia dio po r establecido, desde luego, conforme a lo visto, sin fundamento legal y probatorio. Al respecto, dicho sea de paso, se incorporó al juicio oral la valoración sexológica realizada a la menor, pero allí se dictaminó que la misma presentaba “himen festoneado íntegro de apariencia estrogenizado” , de cuyo concepto , por tanto, no es factible inferir la existencia de la penetración vaginal.

En tales condiciones, al no poderse superar aquí el umbral exigido por el inciso segundo del artículo 381 del Código de Procedimiento Penal, la Sala revocará la sentencia de primera instancia para, en su lugar, absolver a Mauricio Cabal Roldán respecto de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Como consecuencia de esa decisión, se dispondrá la libertad inmediata del acusado.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110016108105201400365-01

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca

13

RESUELVE

Procesado: Mauricio Cabal Roldán Delito: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años en concurso homogéneo y sucesivo

Decisión: Revoca

13

RESUELVE

Primero: REVOCAR la sentencia objeto del recurso de apelación y, en su lugar, absolver a Mauricio Cabal Roldá n respecto del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años.

Segundo: Ordenar la libertad inmediata de Mauricio Cabal Rold án.

Por secretaría de esta Corporación, expídase la respectiva orden.

Tercero: Declarar que cont