TSDJ BOG SP - 110016108105201480026 02-(13-07-2020)

Tribunal Superior de Bogotá

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Título: TSDJ BOG SP - 110016108105201480026 02-(13-07-2020)
Autor: Tribunal Superior de Bogotá
Categoría: Jurisprudencia
Área del derecho: Penal
Año: 2020

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ

SALA PENAL

Magistrado Ponente: RAMIRO RIAÑO RIAÑO Radicación: 110016108105201480026 02

Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales abusivos con menor de 14 agravado en concurso homogéneo

Procedencia: Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento

Motivo: Decisión: Sentencia absolutoria Niega nulidad y confirma

Aprobado mediante acta Nº 078 de 2020

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veinte (2020)

1. MOTIVO DE LA DECISIÓN

Resolver el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía y el apoderado de la víctima contra la sentencia de l 10 de diciembre de 2019, mediante la cual el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá absolvió a Juan Pablo Umaña Camacho del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

2. SITUACIÓN FÁCTICA

Según la acusación, durante el año 2013 y hasta el 25 de mayo de 2014, Juan Pablo Umaña Camacho acarició y besó la vagina y cola de su hija F.U.V. (de 4 años de edad) , hechos que habrían acaecido cuando la menor visitaba a su papá en varios de los inmueble s donde éste vivió en la ciudad de Bogotá, como consecuencia de su separación con la

F.U.V. (de 4 años de edad) , hechos que habrían acaecido cuando la menor visitaba a su papá en varios de los inmueble s donde éste vivió en la ciudad de Bogotá, como consecuencia de su separación con la señora Mónica Vesga Mancera, progenitora de la niña.Radicado: 110016108105201480026 02

Procesado: Juan Pablo Umaña Camacho Delito: Actos sexuales con menor de 14 años agravado Decisión: Niega nulidad y confirma

3. ACTUACIÓN PROCESAL

3.1. El 16 de febrero de 2017, en audiencia preliminar llevada a cabo ante el Juzgado 34 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá 1, l a Fiscalía formuló imputación a Juan Pablo Umaña Camacho como presunto autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, conforme a los artículos 209 y 211 numerales 2º (el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima y por la confianza) y 5º del C.P. (por realizar la conducta sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, en razón de la existencia de una unidad doméstica y también por la confianza), cargo no aceptado por el imputado.

Acto seguido, puesto que el representante del órgano persecutor no solicitó medida de aseguramiento privativa de la libertad, el procesado continuó en libertad.

3.2. El 15 de mayo de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 29 de septiembre siguiente ante el Juzgado 33

continuó en libertad.

3.2. El 15 de mayo de 2017 la Fiscalía radicó escrito de acusación2, cuya formulación efectuó el 29 de septiembre siguiente ante el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita , pero con la eliminación de la agravante específica prevista en el artículo 211-2 del C.P. y la aclaración de que la conducta se cometió en concurso homogéneo y sucesivo3.

3.3. La audiencia preparatoria la llevó a cabo el 8 de febrero de 2018, día en el que el juzgado decretó las pruebas solicitadas por las partes4.

3.4 El juicio oral comenzó el 22 de marzo de 2018 5; continuó el 10 de mayo6 y el 10 de agosto del mismo año 7, se extendió el 12 de julio de

1 Folio 19, carpeta 1 2 Folios 20 a 24, carpeta 1 3 Folio 39 a 42, carpeta 1 4 Folios 48 a 53, carpeta 1 5 Folio 77, carpeta 1 6 Folio 109, carpeta 1 7 Folio 119, carpeta 1Radicado: 110016108105201480026 02

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20198 y el 18 de octubre de 20199. Cerrado el ciclo probatorio, el 25 de octubre del mismo año 10, las partes presentaron los alegatos de conclusión y el 10 de diciembre siguiente, el juzgado de conocimiento emitió sentido de fallo absolutorio y a continuación profirió la sentencia en igual sentido.

Contra la anterior decisión, la Fiscalía y el apoderado de la víctima interpusieron recurso de apelación que sustentaron en término11.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

4.1. En la sentencia del 10 de diciembre de 201912, el Juzgado 33 Penal del Circuito de Conocimiento de la ciudad absolvió a Juan Pablo Umaña Camacho del cargo de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

4.2. En acápite que denominó “aclaraciones preliminares”, sostuvo que el informe de la investigado ra Daniela Fernanda Clavijo Hurt ado, contentivo del medio magnético en el que reposa la entrevist a forense practicada a la menor FUV, no fue incorporado a la actuación por la Fiscalía, de modo que el juzgado valoraría la entrevista de la niña, en las condiciones en que fue exhibida en audiencia y no como documento digital.

4.3. Luego, adujo que del te stimonio de la menor F.U .V., de la progenitora de la niña, Mónica Vesga Mancera , de la psicóloga Claudia Silva León y la en trevista forense rendida por F.U.V. a la investigadora del CTI, en principio, podría afirmarse que se encuentra demostrada la

progenitora de la niña, Mónica Vesga Mancera , de la psicóloga Claudia Silva León y la en trevista forense rendida por F.U.V. a la investigadora del CTI, en principio, podría afirmarse que se encuentra demostrada la ocurrencia de la conducta punible de acto sexual abusivo con menor de 14 años; sin embargo, del análisis en detalle de las declaraciones de la

8 Folio 135, carpeta 1 9 Folio 139, carpeta 1 10 Folio 193, carpeta 1 11 Folios 237 y siguientes, carpeta 1 12 Folios 195 a 235, carpeta 1Radicado: 110016108105201480026 02

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infante, junto con las pruebas practicadas en juicio, existe duda insalvable en favor del acusado por la que había que d isponer su absolución.

4.4. Concretó, que no fue aclarado el lugar en el que habrían acaecido los posibles tocamientos. Tampoco se determinó , la posibilidad o no que tenía el procesado de ejecutar la conducta, en razón de la presencia de varias personas en la vivienda en donde inicialmente la menor afirmó que habría ocurrido el evento; sumado a ello, la divergencia de la información ofrecida por la niña y lo narrado por la progenitora de ésta.

4.5. Insistió en cuestionar la credibilidad de Mónica Vesga, particularmente al reprochar que en el proceso de privación de la patria potestad, relacionado con la menor – presunta víctima –, el tema del “abuso” hubiera pasado a un segundo plano, cuando en el mencionado trámite, la causal invocada iba encaminada a probar las depravaciones que incapacitaban al padre para ejercer los derechos respecto de su hija.

4.6. Agregó que la psicóloga Claudia Silva León, quien atendió a la niña en terapia de varias sesiones, no fue debidamente acreditada por la Fiscalía como experta en las técnicas de SVA y CBCA e incluso , la profesional reconoció que no es psicóloga forense, por lo que critica que la Fiscalía hubiera considerado que est aba capacitada para la utilización de este tipo de técnicas.

Sobre la calidad de la entrevista practicada a F.U.V. por parte de Claudia Silva, señaló que fueron preguntas sugestivas, precedidas del relato que de tales hechos hicieron la mamá y la abuela de la menor y en la que ésta se limitó a contes tar de forma afirmativa, sobre todo frente al escenario de abuso planteado por la psicóloga en la primera pregunta.

4.7. Expresó que, aunque F.U.V. refirió que los hechos abusivos acaecieron en varias ocasiones, de la prueba practicada en el juicio soloRadicado: 110016108105201480026 02

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podría concluirse la ocurrencia de un único evento , acontecido en la casa de una de las novias del acusado, bien el apartamento de Claudia Téllez o de Paola Gutiérrez ; sin embargo, descartó que así hubiera podido suceder puesto que en las viviendas se encontraban presentes más personas e incluso, en algún momento en que la niña se quedaba en el apartamento de Claudia Téllez, el procesado tenía su movilidad reducida.

4.8. Respecto a lo referido por la psicóloga Liliana Sanz Ramírez, indicó que la misma no explicó las características del síndrome de alienación parental y los criterios que sirven para su diagnóstico, lo cual no impide que algunos de los indicios por ella encontrado s del mencionado trastorno, pudieran ser tenidos en cuenta para el momento de valorar las declaraciones de la menor.

4.9. En conclusión, consideró que las manifestaciones de la niña son contradictorias, irregulares e inverosímiles, de las que surge la duda de ocurrencia del hecho, aunado a dar como probable la hipótesis alternativa ofrecida por la defensa, referida a la posible manipulación de F.U.V. para declarar los hechos de la acusación, lo cual conlleva a la duda y por ello la decisión de absolver.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Por parte de la Fiscalía

5.1.1. Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar el fallo

duda y por ello la decisión de absolver.

5. DE LA APELACIÓN

5.1. Por parte de la Fiscalía

5.1.1. Inconforme con la decisión, la Fiscalía solicitó revocar el fallo absolutorio y en su lugar proferir condena en contra del procesado.

5.1.2. Al efecto, reprochó de la sentencia de primera instancia que no se hubiera analizado la versión de la menor , si era verdadera y coherente o si planteó una mentira que soportó a través de diferentes escenarios en que se llevó a cabo la revelación.Radicado: 110016108105201480026 02

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5.1.3. Señaló que el procesado Juan Pablo Umaña Camacho manifestó que su hija se quedaba con él, con la niñera y con su actual esposa y por ello emana el indicio de presencia y oportunidad y en el que se da la posibilidad para la realización de la conducta penal descrita por la menor F.U.V. y atribuida a su ascendiente.

5.1.4. Adujo que el entorno familiar en el que se gestó la separación de los padres de la víctima, no sirve para plantear una animadversión y fundamento de la sentencia absolutoria. Insistió que la versión de la menor se encuentra respaldada en detalles que solamente quien los padeció puede hablar de ellos.

5.1.5. Reprochó que se hubiera querido fund amentar la sentencia absolutoria en una presunta retaliación de la progenitora de la niña, una

padeció puede hablar de ellos.

5.1.5. Reprochó que se hubiera querido fund amentar la sentencia absolutoria en una presunta retaliación de la progenitora de la niña, una vez se enteró que su ex esposo se iba a casar, apreciación que implicaba utilizar a una menor de edad, tesis que no encontró lógica, puesto que lo que menos se quería era el contacto entre la denunciante y el acusado y el cambió fue por la revelación de la niña.

5.2. Por parte del apoderado de víctimas

5.2.1. Peticionó la declaratoria de la nulidad, desde el cierre de la etapa probatoria del juicio oral y subsidiariamente, que se revoque la sentencia absolutoria y en su lugar se profiera condena.

5.2.2. Fundó la nulidad en dos argumentos: un defecto procesal vulneratorio de garantías fundamentales, consecuencia que el juzgado exigiera a una funcionaria de la Fiscalía designada de manera transitoria y que desconocía la actuació n, el asumir la carga de presentar los alegatos finales; además, por haberse cerrado la etapa probatoria del juicio sin la incorporación física del archivo magnético que contiene la entrevista de la menor F.U.V. practicada por la psicóloga Daniela Clavijo, situaciones que se traducen en un menoscabo de los derechos de la víctima.Radicado: 110016108105201480026 02

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de la víctima.Radicado: 110016108105201480026 02

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5.2.3. Respecto a la revelación contenida en la declaración realizada por la menor a la psicóloga, consideró que su exclusión constituyó una grave violación al debido proceso; para demostrar la trascendencia del error, expuso que de haberse contado con el documento magnético que recoge en audio y video la primera versión de la niña, el funcionario que conoce la actuación, hubiera podido formarse una idea sobre la espontaneidad, la verosimilitud y credibilidad de los hechos relatados por F.U.V., con detalles como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que acaecieron los mismos, la molestia que le causaba y la manera como ella se ocultaba para que no siguieran los tocamientos.

5.2.4. Sumado a lo anterior, puso de presente la declaración que en juicio rindió F.U.V., en la que reconoció de forma espontánea como su victimario, al acusado Juan Pablo Umaña Camacho, relató los hechos en lo esencial, que a pesar de las fragilidades propias de la edad y el paso del tiempo, se trató de una narración detallada, circunstanciada y digna de plena credibilidad.

5.2.5. Adicionalmente, el apoderado disertó sobre circunstancias a partir de las que se permitía la corroboración periférica de lo informado por la menor, como es el daño sufrido por la misma, del que dio cuenta Claudia Silva León; el cambio comportamental de la víctima, las

partir de las que se permitía la corroboración periférica de lo informado por la menor, como es el daño sufrido por la misma, del que dio cuenta Claudia Silva León; el cambio comportamental de la víctima, las características del inmueble en donde ocurri ó el abuso sexual y la constatación que víctima y victimario pudieron estar a solas en el mismo tiempo y lugar.

5.2.6. Calificó de una grave inconsistencia el refutar la credibilidad de la progenitora de la víctima, por la animadversión que ésta sentía hacia el acusado, para asumir como cierta, la hipótesis de los celos provocados por el anuncio de matrimonio del procesado con su pareja, para lo que señaló que el vínculo afectivo contra la pareja había desaparecido, por tanto, atribuir a la ascendiente de la niña, una reacción de celotipia, es contrario a las reglas de la experiencia y la lógica.Radicado: 110016108105201480026 02

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También describió como inadmisible, el argumento de que a Juan Pablo Umaña le impidieran las visitas, puesto que la denuncia tiene por fundamento los hechos ocurridos durante las mismas, cuando la menor acudía al domicilio del padre, sin la presencia de adultos que la acompañaran.

acompañaran.

5.2.7. Con base en pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia (radicado 42631), arguyó que la perito Liliana Sanz se trata de una testigo profesional, que recurrentemente afirma la existencia del síndrome de alienación parental en todos los casos de abuso y encausa el análisis probatorio hacia infundadas hipótesis alternativas.

5.2.8. Concluyó que la sentencia se distrae con las conjeturas propuestas por la perito de la defensa y construye una duda inexistente sobre la ocurrencia de los hechos.

6. POR LOS NO RECURRENTES

6.1. Por la defensa

6.1.1. El apoderado del procesado expresó13 que fue la incuria de la parte acusadora y de la representación de víctimas la razón por la que no se incorporó al ju icio la entrevista practicada a la menor de forma inicial. En todo caso, ésta fue reproducida en su integridad durante el juicio y así el juzgado de primera instancia la conoció y se pronunció al respecto.

6.1.2. En cuanto el escrito de sustentación de la Fiscalía, consideró que debía ser declarado desierto por falta de argumentación suficiente , el que calificó de incoherente e inentendible en su discurso.

13 Folios 287 a 300, carpeta 1Radicado: 110016108105201480026 02

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6.1.3. En lo atinente a la crítica del apoderado de la víctima como recurrente, a la valoración probatoria realizada por el juzgado, llamó la atención que el testimonio de la acusadora Mónica Vesga es increíble por ser inverosímil en su contenido; no tiene respaldo en lo afirmado por la menor; además, calificó de evidente el interés que existe por parte de la denunciante en obtener un resultado favorable en el proceso que adelantaba en contra de Juan Pablo Umaña Camacho , respe cto a la pérdida de la patria potestad de éste, al igual que las contradicciones entre la manifestación de F.U.V. y otras pruebas del proceso, como la declaración de la progenitora, que fue apropiadamente valorado en la sentencia impugnada.

6.1.4. Concluyó con la afirmación, que no existe el grado de convicción más allá de toda duda razonable requerido para dictar sentencia condenatoria, al ser plausible que la menor y la familia materna faltan a la verdad, como fue declarado en la decisión impugnada, de la que requiere su confirmación.

6.2. El Ministerio Público como no recurrente

6.2.1. La Representante del Ministerio Público 14 inicialmente se pronunció sobre el recurso sustentado por la Fiscalía, para lo cual señaló que en el mismo se hizo un listado de pruebas practicadas en juicio y valoradas en la sentencia, pero sin que hubiera realizado algún

pronunció sobre el recurso sustentado por la Fiscalía, para lo cual señaló que en el mismo se hizo un listado de pruebas practicadas en juicio y valoradas en la sentencia, pero sin que hubiera realizado algún análisis, crítica o disenso a lo allí expuesto , argumentación que no responde a la manera en que debe ser atacada la decisión vía apelación.

Concluyó que la Fiscalía no atacó las argumentaciones jurídicas y probatorias que soportan la sentencia impugnada y por tanto, pidió que se declare desierto el recurso.

14 Folios 1 a 13, carpeta 2Radicado: 110016108105201480026 02

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6.2.2. Respecto a los argumentos ofrecidos por el representante de víctimas, acerca de la solicitud de la nulidad, arguyó que en la sentencia de primera instancia, aunque se hizo la mención de la omisión de la Fiscalía de no haber incorporado físicamente la entrevista realizada a la menor F.U.V., el contenido de la misma fue valorado, razón por la que la declaratoria de nulidad no tiene la trascendencia necesaria para su declaratoria.

6.2.3. Por otra parte, la exigencia del juzgado a la Fiscal encargada del caso, de presentar los alegatos de conclusión al término de la etapa probatoria, no constituye afectación de derechos ni garantías que generen nulidad; para el efecto, puso de presente que el juez de primera instancia suspendió la audiencia por el término de ocho días con la

probatoria, no constituye afectación de derechos ni garantías que generen nulidad; para el efecto, puso de presente que el juez de primera instancia suspendió la audiencia por el término de ocho días con la finalidad de la presentación de los alegatos, sin que en ese momento alguna de las partes o intervinientes hubieran realizado manifestación de oposición.

Además, la Fiscal encargada en sus alegatos hizo mención a la prueba de cargo y de descar go y de allí infiere que tuvo la oportunidad de conocer a fondo los hechos jurídicamente relevantes y las pruebas practicadas. Por tanto, peticionó que sea negada la solicitud de nulidad.

6.2.4. Respecto a la revocatoria demandada, expresó que no existió una investigación suficiente para lograr probar la existencia del punible de acto sexual con menor de catorce años en concurso homogéneo agravado, toda vez que lo único probado es la existencia de unas cosquillas del padre hacia su hi ja, con desconocimiento de las circunstancias de tiempo, modo y lugar, al no habérsele permitido a la menor realizar un relato espontáneo.

Agregó que tener certeza de lo ocurrido no se logra con la sola afirmación que Juan Pablo Umaña para el fin de semana del 24 de mayo de 2014, le hizo cosquillas en la vagina a su hija F.U.V.; se hacía necesario demostrar, entre otros aspectos, ¿cuál era e l contenido deRadicado: 110016108105201480026 02

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esas cosquillas? y ¿cuándo y en qué circunstancias se desarrollaron los demás actos de contenido sexual?.

En conclusión, el convencimiento necesario para condenar no se encuentra claro en la presente investigación.

7. CONSIDERACIONES DE LA SALA

7.1 La Sala es competente para conocer y decidir el recurso de apelación, en virtud del numeral 1º del artículo 34 e inciso final del artículo 179 de la Ley 906 de 2004. P or consiguiente, pasará a resolver los asuntos planteados por los recurrentes, dentro del marco delimitado por el objeto de la impugnación.

7.2. Los problemas jurídicos a resolver se concretan en: (i) determinar si el recurso de apelación presentado por la Fiscalía fue sustentado conforme los parámetros legales; (ii) establecer si se vulneró la garantía al debido proceso al haberse exigido a la Fiscal encargada la presentación de los alegatos de conclus ión o por la falta de incorporación del soporte magnético que cont iene la entrevista de F.U.V.; (iii) determinar si en el asunto bajo examen, con los elementos de prueba practicados, hay conocimiento más allá de toda duda razonable acerca de la comisión de la conducta y de la responsabilidad penal del acusado, como lo demandan los censores o por el contrario, debe confirmarse la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo.

7.3. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes sobre la apreciación de las pruebas

debe confirmarse la absolución en aplicación del principio in dubio pro reo.

7.3. Antecedentes jurisprudenciales y legales relevantes sobre la apreciación de las pruebas

7.3.1. Inicialmente, oportuno es establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimaráRadicado: 110016108105201480026 02

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como pru eba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia . No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa legal negativa que impone superar dicha exigencia.

7.3.2. Cabe recordar igualmente que el artículo 381 de l a Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda, acerca de la comisión del delito y de la res ponsabilidad del acusado, fundado en las pruebas legal y oportunamente aportadas al juicio. De acuerdo con ello, es primordial que la decisión tomada encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem15, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los

encuentre fundamento en una adecuada valoración de los medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 ibídem15, con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada, por la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) Por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su adición, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) Por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) Por el valor que a determinados medios probato rios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) Por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).” 16

7.3.3. Así mismo, la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana crítica para la apreciación del testimonio , tal como lo señalan las leyes vigentes en nuestro ordenamiento jurídico (artículo 383 y ss. del Código

15 “Son medios de conocimiento la prueba testimonial, la prueba pericial, la prueba documental, la prueba de inspección, los elementos materiales probatorios, evidencia física, o cualquier otro medio técnico o científico, que no viole el ordenamiento jurídico.” 16 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Radicado No. 28432, decisión de 5 de diciembre de 2007.Radicado: 110016108105201480026 02

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de Procedimiento Penal), en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance persuasivo de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse de razones para decidir darles valid ez y eficacia a los mismos, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.

7.3.4. De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (artículos 392, literal d, y 399 de la Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (artículos 347, 393, literal b, y 403 -4 ídem) o desarrollar la investigación con miras a la práctica del juicio (artículos 206 y 271).

De ahí que la Corte Suprema de Justicia17 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio oral, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Corporación dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio oral y ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.

Así, en la sentencia del 25 de enero de 2017 (rad. 44.950), la Corte puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tal es manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando: i) el testigo esté “disponible” en el juicio oral para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto , para que pueda ser valorada por el juez y iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por

17 CSJ SP, 31 ago. 2016, rad. 43.916 y 28 oct. 2015, rad. 44.056.Radicado: 110016108105201480026 02

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iniciativa del juez, pues es ta facultad oficiosa le está vedada en la sistemática procesal regulada en la Ley 906 de 2004.

En efecto, en la providencia dictada dentro de la radicación N° 44.056 del 28 de octubre de 2015, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente victimizados, habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.

Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3º de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 d