TSDJ BOG SP - 110016108105201480077 01-(05-06-2019)

República de Colombia Rama Judicial Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal

Magistrado ponente : Juan Carlos Garrido Barrientos Radicación : 110016108105201480077 01 [1156] Procedencia : Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento Procesado : DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Motivo : Apelación sentencia ordinaria Decisión : Confirma Aprobado : Acta número 064

Bogotá D. C., cinco (05) de junio de dos mil diecinueve (2019).

Vistos

Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto, por el defensor, contra la sentencia, del 15 de octubre de 2015, proferida por el Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esta ciudad.

Hechos

En junio de 2014, cerca del mediodía, en el inmueble ubicado en la calle 36 sur n. ° 26F 52 de esta capital, en la habitación en la que residían permanentemente la señora Adriana Castañeda Ávila y su com pañero, con su hijo AFAC 1, en la que temporalmente estaba viviendo la compañera de DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA con su hija, quien anteriormente vivía con éstas en otro cuarto de la misma casa, aprovechó que la residencia estaba sola y le pidió a AFAC que le chupara

1 Se trata de un menor de edad para la época de los hechos, se omite el nombre para

anteriormente vivía con éstas en otro cuarto de la misma casa, aprovechó que la residencia estaba sola y le pidió a AFAC que le chupara

1 Se trata de un menor de edad para la época de los hechos, se omite el nombre para preservar su derecho a la intimidad, en atención a lo previsto en los artículos 15 y 44 de la Constitución Política y el artículo 33 del Código de la Infancia y la Adolescencia.Radicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 2 de 9 el pene, a lo cual lo obligó, oportunidad en la que también lo accedió analmente con este miembro, eyaculó, le limpió el ano con unos pañitos húmedos que usaba para su hija y le pidió que no contara nada porque se podía ir para la cárcel.

Antecedentes

El 29 de octubre de 2014, se llevó a cabo, ante el Juzgado Sesenta y Siete Penal Municipal con Función de Control de Garantías de esta sede , la formulación de imputación en contra de DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA, por acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado y actos sexuales con menor de catorce años agravados , según lo previsto en los artículos 31, 208, 209 y 211 – numeral 5.° - del Código Penal, cargos que no aceptó 2. El 29 de enero de 2015 se radicó el escrito de acusación3, con esa incriminación pero variando el agravante al numeral

cargos que no aceptó 2. El 29 de enero de 2015 se radicó el escrito de acusación3, con esa incriminación pero variando el agravante al numeral 2.° del artículo 211 del Código Penal4, las diligencias correspondieron al Juzgado Decimosegundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento, que celebró la audiencia correspondiente el 16 de marzo5, la preparatoria el 2 de mayo6 y el juicio oral en sesiones del 15 de julio 7, el 7 de septiembre 8 y el 15 de octubre de ese año 9, en la penúltima de éstas se anunció el sentido condenatorio del fallo, al que se dio lectura en la última 10, con inconformidad de la defensa , que sustentó en la misma diligencia.

2 Folios 13 y 14 carpeta 3 Folios 15 a 18 carpeta 4 El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza. 5 Folios 30 y 31 carpeta 6 Folios 74 a 78 carpeta 7 Folios 40 a 55 carpeta 8 Folios 57 a 59 carpeta 9 Folios 61 a 85 carpeta 10 Folios 61 a 83 carpetaRadicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 9 Providencia impugnada

Después de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenci ones de los sujetos

Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 3 de 9 Providencia impugnada

Después de describir los hechos, identificar al acusado y hacer un recuento de los antecedentes y de las intervenci ones de los sujetos procesales, con absolución por los actos sexuales, el a quo señaló que se encontraban verificados los presupuestos para condenar por el acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado e impuso11, a DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA, 202 meses de prisión y de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Negó la suspensión de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.

Argumentos del recurrente y del no recurrente

El defensor c entró su censura en la valoración probatoria , la que consideró deficiente y echó de menos varias pruebas a las que no había hecho alusión en precedencia. Por su parte, los representantes de la fiscalía y de la víctima, como no recurrente s, pidieron la confirmación de la providencia con análisis de su contenido y del de la alzada.

Consideraciones

1.- De acuerdo con lo previsto en el numeral 1.º del artículo 34 del Código de Procedimiento Penal, el Tribunal está facultado para conocer del recurso. Dado que la competencia para resolver, como superior, es limitada, se ocupará del objeto de apelación y de aquello que resulte inescindiblemente vinculado 12, sin agravar la situación del opugnante único13, para concluir en la confirmación del proveído que se revisa.

11 Con las sanciones anteriores a las previstas en la Ley 1236 de 2008

inescindiblemente vinculado 12, sin agravar la situación del opugnante único13, para concluir en la confirmación del proveído que se revisa.

11 Con las sanciones anteriores a las previstas en la Ley 1236 de 2008 12 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Sentencia del 25 de mayo de 2016, M. P. Gustavo Enrique Malo Fernández, Rad. 43837. Ver también, sentencia del 4 de febrero de 2015, M. P. Eugenio Fernández Carlier, radicación 39417. 13 Artículo 20 Código de Procedimiento PenalRadicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 4 de 9 2.- Según los artículos 7 y 381 del Código de Procedimiento Penal, para emitir condena se requiere que el juez tenga conocimiento, más allá de toda duda, acerca de la ocurrencia del delito y de la responsabilidad penal, con base en las pruebas debatidas en el juicio14. Cuando se acredita lo anterior el in dubio pro reo y la presunción de inocencia ceden ante el ius puniendi. La simple discrepancia de criterios del recurrente con lo afirmado en la providencia impugnada tampoco la configura 15 ni es suficiente invocar la aplicación del primero de los principios en cita para que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo16:

«… la Sala debe advertir que la aplicación del principio universal de in dubio pro reo va más allá de la simple invocación como

que la autoridad judicial automáticamente lo reconozca o esté compelida a hacerlo16:

«… la Sala debe advertir que la aplicación del principio universal de in dubio pro reo va más allá de la simple invocación como alternativa de solución, se requiere que la ponderación integral de la prueba allegada oportunamente al trámite no conduzca a la certeza de la responsabilidad; y no es ese el caso sometido a consideración de la Corte, pues de la comparación de la realidad fáctica plasmada en el proceso con la resolución cuestionada y el ordenamiento jurídico que el funcionario debía aplicar, se infiere con certeza el carácter penalmente relevante del actuar que se le reprocha, además que testimonial y técnicamente se acreditó la responsabilidad del procesado…».

3.- En los capítulos Segundo y Tercero del Título IV - de los Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales -, del Libro Segundo – Parte Especial - del Código Penal, se encuentran las disposiciones que prevén, como punible, el comportamiento examinado. El artículo 208 de dicha obra, modificado por el artículo 4.º de la Ley 1236 de 2008, castiga a quien acceda carnalmente a un menor de catorce años con prisión de doce a veinte años. Dicha expresión comprende la penetración del

14 El legislador consagró, así mismo, una tarifa legal negativa en virtud de la cual, «… la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia…». 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491.

referencia…». 15 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 10 de febrero de

2010. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 33491. 16 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 3 de junio de

2009. M. P. Alfredo Gómez Quintero. Rad. 30906.Radicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 5 de 9 miembro viril por vía anal , vaginal u oral, al igual que la introducción vaginal o anal de cualquiera otra parte del cuerpo humano u objeto17.

Sobre este delito se ha sostenido jurisprudencialmente18:

«… En relación con el tipo penal del acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido (…) que en atención a la edad del sujeto pasivo de esa clase de conductas punibles, el legislador presume de derecho que la víctima se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es aprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar.

»El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada i nteresaría, para estos fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad.

»Un precedente de la Sala es suficiente para ratificar lo anterior.

fines, que la misma hubiera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad.

»Un precedente de la Sala es suficiente para ratificar lo anterior. Se trata de la sentencia del 4 de febre ro de 2003 (…, radicado número 17.168).

»… el menor de catorce años es considerado incapaz para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, máxime cuando en el presente asunto se comprobó que el procesado accedió carnalmente a la víctima en forma abusiva, atentó contra su libertad, su dignidad, su integridad y formación sexuales, y contrarió el ordenamiento jurídico que prohíbe este tipo de comportamientos, sin consideración alguna…».

Tal punición se agrava, con un incremento de u na tercera parte a la mitad, entre otras circunstancias, cuando «el responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza»19.

17 Artículo 212 Código Penal 18 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Sentencia del 27 de mayo de

2009. M. P. Yesid Ramírez Bastidas. Rad. 31830. 19 Artículo 211 – numeral 2.º - del Código PenalRadicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 9 3.- La responsabilidad de DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA fue

Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 6 de 9 3.- La responsabilidad de DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA fue demostrada con las declaraciones del menor abusado, de su señora madre, del médico y de la psicóloga forense que lo entrevistaron.

El primero, como se confirma con lo expuesto por él ante el médico y la psicóloga, narró, c on las limitaciones propias de su edad y de lo grave que fue la agresión de la que fue víctima de parte del acusado, la manera en la que, cuando contaba con apenas once años20, con aprovechamiento de la confianza que le había depositado la familia del niño, al punto que le permitía permanecer en su habitación cuidando su hija de algunos meses, en momento en que en el inmueble en el que residían no había nadie más, le pidió a aqué l que le practicara una felación y lo accedió , con su pene, analmente, para eyacular adentro, al cabo de lo cual le limpió el ano con unos pañitos húmedos y le pidió que no dijera nada porque se iba para la cárcel. Tan grave fue la situación que el afectad o apenas la pudo contar a un compañero suyo del colegio, que nada podía hacer por ser de su edad, y trató, por temor infantil a ser reprendido, de disimular procurando, en los días siguientes, no quedarse a solas con el procesado, conocido también con el apodo de Piquiña, hasta el punto en que, viéndose en situación extrema, le pidió a su madre, Adriana

disimular procurando, en los días siguientes, no quedarse a solas con el procesado, conocido también con el apodo de Piquiña, hasta el punto en que, viéndose en situación extrema, le pidió a su madre, Adriana Castañeda Ávila, que no lo dejara solo con él y se vio precisado a contarle, como posteriormente lo hizo, atribulado, a su padre, Miguel Ángel Abril Albarracín, los cuales, desde sus puntos de vista y con su conocimiento ratificaron lo dicho por el menor de edad. Aquélla con explicación de por qué se había permitido la permanencia del ahora enjuiciado en su lugar de habitación, por problemas que había tenido éste de maltrato hacia su esposa y madre de la bebé . Todo lo cual se puede confirmar en la anamnesis y en la entrevista que practicaron los profesionales aludidos y que fueron incorporadas en el juicio oral.

20 Folio 44 carpetaRadicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 7 de 9 Conclusión que en nada se modifica con las narraciones de los testigos de la defensa, que prácticamente ninguna información de utilidad para la actuación suministraron ; ni porque no se hubiera practicado el conjunto de pruebas al que, confusamente, aludió el recurrente, quien, de haber considerado que eran necesarias hubiera podido, en cumplimiento de sus deberes 21, adelantar las gestiones necesarias para su recaudo ; y, por último, mucho menos por un supuesto

de haber considerado que eran necesarias hubiera podido, en cumplimiento de sus deberes 21, adelantar las gestiones necesarias para su recaudo ; y, por último, mucho menos por un supuesto desconocimiento, por la señora juez de primer grado, de las reglas de la sana crítica, que se limitó a su enunciación , sin desarrollo alguno que permitiera abordar, aunque fuera someramente, análisis en esta sede.

4.- Las conductas ejecutadas por el infractor fueron contrarias al ordenamiento penal y lesionaron e l bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales de un sujeto de especial protección, a quien se obligó a vivir una situación traumática que, sin lugar a dudas, perjudicó su desarrollo y convivencia familiar y social, como se describió en las declaraciones recibidas en la causa.

5.- No cabe hesitación sobre el juicio de reproche que recae en el ahora juzgado pues es un individuo imputable, como se deduce de sus conocidos comportamiento general y relaciones familiares y sociales, que llegó a abusar de la confianza que inspiraba su rol, todo lo cual refleja que conocía la ilicitud de su proceder y que había lugar a exigirle otro, abstenerse de realizar actos lujuriosos sobre un menor de catorce años.

6.- No se pueden conceder los beneficios que adelante se señalan, atendidos los lapsos de privación de la libertad previstos legalmente, los dispuestos en la sentencia revisada y por expresa prohibición legal del

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 21 de septiembre de

atendidos los lapsos de privación de la libertad previstos legalmente, los dispuestos en la sentencia revisada y por expresa prohibición legal del

21 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Auto del 21 de septiembre de

2011. M. P. Augusto José Ibáñez Guzmán. Radicación 35030.Radicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004

Página 8 de 9 artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia y del artículo 68A del Código Penal: (i) la suspensión de la ejecución de la pena conforme a la redacción del artículo 63 del Código Penal con la variación que le introdujo el artículo 29 de la Ley 1709 de 2014; (ii) la prisión domiciliaria de los artículos 38, 38B y 38G de dicho e statuto, introducidos o modificados por esta ley; ni, por último, (iii) la libertad condicional regulada en el artículo 64 del referido Código, reformado por el artículo 30 de la segunda normativa.

7.- Incidente de reparación integral:

Se adicionará la parte resolutiva del fallo apelado para advertir que el incidente de reparación integral, en caso de que los padres, los representantes legales o el defensor de familia no lo promuevan dentro de los treinta días siguientes a la ejecutoria de este pronunciamiento, deberá adelantarse de oficio, de conformidad con lo enunciado en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

de los treinta días siguientes a la ejecutoria de este pronunciamiento, deberá adelantarse de oficio, de conformidad con lo enunciado en el artículo 197 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

8.- Por último, se le pone de presente al juzgado de primera instancia que, de conformidad con los artículos 146 – numeral 3.° - y 165 del Código de Procedimiento Penal y la Circular n. ° 001 del 17 de julio de 2013 de la Presidencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en adelante, deberá remitir a esta instancia la transcripción de la sust entación oral del recurso de apelación interpuesto y, si es el caso, de la intervención de los no recurrentes.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,Radicación: 110016108105201480077 01 [1156] Procesado: DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA Delitos: Acceso carnal abusivo con menor de catorce años agravado Sentencia segunda instancia Ley 906 de 2004 Página 9 de 9

Resuelve

Primero. Confirmar la sentencia, del 15 de octubre de 2015 , proferida por el Juzgado Decimosegundo Penal del Circui to con Función de Conocimiento de Bogotá.

Segundo. Declarar que DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA, a esta data, no tiene derecho a la suspensión de la ejecución de la prisión, ni a la prisión domiciliaria ni a la libertad condicional.

Segundo. Declarar que DIEGO FERNANDO SÁNCHEZ DEVIA, a esta data, no tiene derecho a la suspensión de la ejecución de la prisión, ni a la prisión domiciliaria ni a la libertad condicional.

Tercero. Adicionar la providencia anotada para advertir que el incidente de reparación integral se adelantará en los términos señalados en las consideraciones, de lo que se enterará a los padres del afectado y a la defensoría de familia.

Se advierte que contra la presente determinación procede el recurso extraordinario de casación, en los términos y condiciones previstos en el Código de Procedimiento Penal.

Notifíquese y cúmplase,

Juan Carlos Garrido Barrientos

Dagoberto Hernández Peña Hermens Darío Lara Acuña