TSDJ BOG SP - 11001610810520168016901-(01-10-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL

SALA DE DECISIÓN PENAL

Magistrado Ponente: Julián Hernando Rodríguez Pinzón Radicación: 11001.6108.105.2016.80169.01

Procedencia: Juzgado 27° Penal del Circuito Acusado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de 14 años Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria Decisión de la Sala: Revoca/Sentencia Nº. 281

Aprobado mediante Acta N° 150

Bogotá, primero (01) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

Estudia la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía contra la sentencia absolutoria proferida el 23 de enero de 2019 por el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, dentro del proceso adelantado contra Guillermo Agudelo Herrera por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, contenidos en los artículos 209, 211 numeral 5° y 31 del C.P.

HECHOS

Por información vertida por H.G.CH.CH el 2 de marzo de 2016 a su progenitora, ésta relató que desde sus 6 años de edad y hasta cuando cumplió sus 12 años, fue víctima de vejámenes y abusos sexuales comprendidos en tocamientos en sus partes íntimas – vagina y

relató que desde sus 6 años de edad y hasta cuando cumplió sus 12 años, fue víctima de vejámenes y abusos sexuales comprendidos en tocamientos en sus partes íntimas – vagina y senos por debajo de su ropa interior y tocamientos a su miembro viril por parte de Guillermo Agudelo Herrera, mismos que acaecían en la casa de habitación de su abuela ubicada en la carrera 5° Este N° 98-65 de esta ciudad, que se registraron en diversas oportunidades y que no se había atrevido a contar por miedo.

ACTUACIÓN PROCESAL

El 17 de mayo de 20161 a solicitud de la Fiscalía General de la Nación ante el Juzgado 61 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá se adelantó audiencia de formulación de imputación por el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años

1 Folio 8.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 2 de 21

agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no merecieron aceptación por parte del imputado.

Presentado el escrito de acusación -15 de julio de 20162, correspondió por reparto al Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá3, quién adelantó la audiencia respectiva el 27 de septiembre de 20164, fecha ultima en la que la delegada atribuyó a Agudelo Herrera cargos por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

audiencia respectiva el 27 de septiembre de 20164, fecha ultima en la que la delegada atribuyó a Agudelo Herrera cargos por el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo.

La audiencia preparatoria se instaló el 22 de mayo y continuó el 22 de agosto de 2017 ocasión en la que las partes realizaron peticiones probatorias, que el funcionario judicial resolvió en providencia que no fue objeto de impugnación.

El juicio oral inició el 6 de marzo de 20185, fecha en que la Fiscalía y la defensa presentaron teoría del caso, incorporaron estipulaciones probatorias referente a: i) identidad del acusado y, ii) la minoría de edad de la víctima.

En la misma diligencia se escuchó la declaración de la afectada y de su progenitora Jasmeth Maryuri Chica Valencia.

En sesión de 18 de julio de 20186, se escuchó la testimonial de Jackeline Cangrejo Arias por intermedio de quién se incorporó el informe pericial de clínica forense de 4 de marzo de

2016. La diligencia continuó el 19 de julio de 20187 con la declaración de Daniel Felipe Garzón, médico psiquiatra adscrito al Instituto de Ortopedia Infantil Roosvelt.

La práctica probatoria de la Fiscalía culminó el 11 de septiembre de 20188 con el testimonio de la psicologa del CTI Ligia Patricia Amado Abril.

La defensa adelantó su fase de pruebas en sesión de 12 de septiembre de 20189 con las declaraciones de María Dela Chávez Cruz, Sandra Patricia Linares y Hernando Agudelo Chávez.

La defensa adelantó su fase de pruebas en sesión de 12 de septiembre de 20189 con las declaraciones de María Dela Chávez Cruz, Sandra Patricia Linares y Hernando Agudelo Chávez.

Las alegaciones de clausura tuvieron lugar el 2 de noviembre de 201810, luego, el 23 de enero de 2019 se dio el anuncio del sentido del fallo de carácter absolutorio, acto seguido

2 Folio 12. 3 Folio 13. 4 Folio 16. 5 Folio 47. 6 Folio 60. 7 Folio 62. 8 Folio 70. 9 Folio 71. 10 Folio 80.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 3 de 21

lectura de la sentencia, determinación contra la que la Fiscalía interpuso recurso de apelación, petición motivo de esta instancia.

SENTENCIA RECURRIDA

Mediante providencia de 23 de enero de 2019, el Juzgado 27 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá, profirió sentencia absolutoria a favor de Guillermo Agudelo Herrera, para lo cual encontró insatisfechas las exigencias del artículo 381 del C de P.P., acorde con la práctica probatoria vertida en sede de juicio oral, para lo cual consideró que no se halló desvirtuada la presunción de inocencia.

Consideró que dentro del debate impera la duda, la cual necesariamente debe ser resuelta a favor del acusado, pues resultan inciertas e insuficientes las pruebas de cargo para

halló desvirtuada la presunción de inocencia.

Consideró que dentro del debate impera la duda, la cual necesariamente debe ser resuelta a favor del acusado, pues resultan inciertas e insuficientes las pruebas de cargo para desplegar una sentencia de corte sancionatorio.

EL RECURSO

Inconforme con la determinación la Fiscalía apeló, para lo cual afirmó que contrario a lo considerado por el a quo se demostró más allá de toda duda razonable la responsabilidad penal del acusado en los hechos por los cuales fue judicializado; sostuvo que el funcionario judicial no desplegó una correcta valoración de los medios de prueba que fueron allegados lo cual riñe con las normas constitucionales que protegen los derechos de los niños víctimas de abusos sexuales. Por tanto reclamó la revocatoria de la sentencia y en su lugar se disponga la condena de Guillermo Agudelo Herrera.

En calidad de sujeto no recurrente, la defensa peticionó la confirmación de la determinación opugnada, por cuanto a su sentir la sentencia se dio acorde con las pruebas que fueron allegadas, mismas que dan cuenta de la ausencia de responsabilidad de su asistido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

El artículo 34-1 de la Ley 906 de 2004 dispone que a las Salas Penales de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial les corresponde conocer: “De los recursos de apelación contra los autos y sentencias que en primera instancia profieran los jueces del circuito y de las sentencias proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que

proferidas por los municipales del mismo distrito.”

El referido ámbito funcional está regido adicionalmente por el principio de limitación, de acuerdo con el cual a la Corporación le corresponde abordar únicamente los aspectos que fueron impugnados por el recurrente y los que le estén vinculados.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 4 de 21

Ahora bien, la resolución del recurso interpuesto orientado a obtener la revocatoria de la absolución en esta instancia, esta Corporación debe partir de la presunción de inocencia consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política, la cual encuentra desarrollo normativo en los artículos 7° y 381 de la Ley 906 de 2004.

Ello, por cuanto el fallo de carácter condenatorio sólo es viable cuando la prueba practicada e introducida en el juicio oral y público, conduce al conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de la conducta punible y la responsabilidad penal del acusado de conformidad con el contenido de los artículos 380 y 381 ibídem.

Así las cosas, en los eventos en que no se satisfacen dichas exigencias sustanciales, el pronunciamiento debe ser de carácter absolutorio. En tal sentido, la sentencia de dicho contenido es necesaria cuando se presentan dudas en torno a alguno de dichos presupuestos –materialidad y/o responsabilidadlas cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004.

–materialidad y/o responsabilidadlas cuales deben ser resueltas en favor del procesado en aplicación del postulado de in dubio pro reo, contemplado en el enunciado artículo 7º de la Ley 906 de 2004.

En este orden de ideas, resulta imprescindible realizar el análisis de las inconformidades propuestas en el escrito de apelación a partir de los errores en la apreciación probatoria que afirma existentes en el fallo de primera instancia.

De contera la apelante en la sustentación del reparo aducido desde dicha arista, hace consistir en un desacierto de naturaleza suasoria de la prueba para edificar una sentencia absolutoria por el delito atentatorio de la libertad, integridad y formación sexual, en la medida en que lo incorporado concreta una conducta penalmente sancionable por existencia inexorable del presupuesto de responsabilidad, a la par de la equívoca adecuación probatoria edificada por el funcionario judicial para soportar su determinación, sobre el entendido de que las pruebas vertidas en juicio se compadecen a las suficientes para predicar la autoría del acusado.

Para resolver el problema jurídico planteado, oportuno es establecer que, conforme a lo previsto en los artículos 16 y 379 de la Ley 906 de 2004, únicamente se estimará como prueba la que haya sido producida e incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el juez de conocimiento.

Por supuesto, de la mencionada regla se exceptúan las pruebas anticipadas y las de referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia,

referencia. No obstante, en todo caso, el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 preceptúa que la sentencia condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia, tarifa leal negativa que impone superar dicha exigencia.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 5 de 21

Cabe recordar primeramente que el artículo 381 de la Ley 906 de 2004 prevé como pilar de la condena un conocimiento más allá de toda duda razonable, acerca de la comisión del delito y de la responsabilidad del acusado, fundando en las pruebas legal y oportunamente aducidas en juicio. De acuerdo a ello, es primordial que la decisión adoptada encuentre fundamento en una adecuada valoración de l os medios de conocimiento reseñados, conforme lo preceptúa el artículo 382 del C de P.P., con base en criterios sujetos a la sana crítica, como los expuestos de manera reiterada por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia:

“(…) la apreciación de las pruebas por parte de los funcionarios judiciales se encuentra limitada: (a) por la información objetiva que aquellas suministren, motivo por el cual no pueden ser pretermitidas o supuestas (falso juicio de existencia) ni tampoco es viable su aducción, cercenamiento o tergiversación material (falso juicio de identidad). (b) por la sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) por el valor que a determinados medios de probatorios otorga la ley (juicio

sujeción a las reglas de la sana crítica, so pena de incurrir en errores de hecho por falso raciocinio. (c) por el valor que a determinados medios de probatorios otorga la ley (juicio de convicción) y (d) por la ponderación de si en su práctica o aducción se tuvieron en cuenta las exigencias dispuestas por el legislador (juicio de legalidad).”11

Adicionalmente, estos estándares de evaluación probatoria ya han sido objeto de extensa discusión por parte de la jurisprudencia penal y dentro de tal línea de conocimiento, es claro el grado de conocimiento al que debe llegar el juzgador para emitir la correspondiente sentencia, en tal sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de

Justicia:

“De otra parte, aun cuando en la normatividad en comento no se encuentren expresamente relacionados los indicios como medio de prueba, como lo establecía la Ley 600 de 2000, ello no quiere decir que el ejercicio intelectivo anejo a este instituto haya sido proscrito, manteniéndose incólume su carácter epistemológico en orden a la reconstrucción de sucesos relevantes para el derecho penal, pues, a partir de un hecho indicador asociado con las aristas de interés para la acreditación de la conducta punible, es factible arribar al conocimiento requerido para dictar fallo de responsabilidad por vía de un método de inferencia lógica, cobrando relevancia en aras de la demostración de ese hecho indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).

indicador, frente a la prueba que lo respalda, que esta sea practicada en el juicio oral en condiciones que permitan el ejercicio del derecho a la contradicción y a la confrontación (Cfr. CSJ AP, 04 Jun 2013, Rad. 40893).

De igual modo, en cuanto al conocimiento “más allá de toda duda” en cuestión, la jurisprudencia ha decantado que debe ser entendido en términos de una certeza racional y no absoluta (Corte Constitucional sentencia C-609 de 1996), en atención a que un convencimiento de este tipo resulta imposible desde la perspectiva de la gnoseología e

11 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 28.432.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 6 de 21

inclusive en la relación sujeto que aprehende y objeto aprehendido (CSJ SP, 23 Feb 2009, Rad. 29418).

Por lo tanto, no resulta conforme con la teoría del conocimiento exigir que la reconstrucción de la conducta humana objeto de investigación penal sea plena, integral, absoluta, pues ello siempre será un ideal inalcanzable, al ser frecuente que algunas aristas del acontecer que se reputa delictivo no resulten cabalmente acreditadas por no ser susceptibles de una descripción histórica fidedigna, caso en el cual, si tales detalles son nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

nimios o intrascendentes de cara a la información probatoria ponderada en conjunto, no impiden que se obtenga la certeza racional, más allá de toda duda, requerida para proferir fallo de condena.

Por el contrario, si aspectos sustanciales sobre la materialidad del injusto o la responsabilidad del acusado no consiguen su demostración directa o indirecta en el ejercicio intelectivo de valoración probatoria, se impone constitucional y legalmente aplicar el principio de resolución de la duda a favor del incriminado (in dubio pro reo), también reconocido en el ordenamiento jurídico como pilar esencial del debido proceso y de las garantías judiciales (CSJ SP 4316-2015).”12

De igual modo la jurisprudencia ha resaltado la aplicación de la sana critica en punto de la apreciación del testimonio, en el entendido de que, por su intermedio, el funcionario judicial puede realizar una correcta valoración de los elementos de convicción, asignarles el justo alcance de acuerdo a su estricta capacidad demostrativa y llenarse re razones para decidir darles validez y eficacia, a fin de corroborar un determinado hecho o conducta, luego de su confrontación en conjunto.

De esta manera se ha referido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

“En términos elementales, la sana crítica es el estudio de la prueba esencialmente con base en las indicaciones de la lógica y en las pautas trazadas por la ciencia y la experiencia13. Es el análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del

análisis liberal, racional, cualitativo, que hace el funcionario judicial, mediante el cual puede llegar a la certeza o convicción positiva o negativa frente a la responsabilidad del procesado14. Es, en fin, el estudio que conforma el norte del juzgador, “pues son la ponderación, la lógica misma y las reglas de la experiencia los fundamentos que debe tener en cuenta para demeritar o ensalzar determinada probanza no solo en cuanto a sí misma sino en relación con sus homólogos del devenir procesal”15.

12 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Rad. 45.627. 13 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 21 de abril de 1998, radicado 12.812. 14 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 2 de noviembre de 1993, radicado 7.423. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 10 de noviembre de 1993, radicado 8.205.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 7 de 21

Cuando el Servidor de la justicia decide global y libremente pero centrado en la lógica, en la experiencia, en la ciencia, en la razón y en la ponderación, sigue la ruta de la sana crítica y, por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba. Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”16.

por tanto, sus conclusiones no pueden ser destruidas con la simple oposición hipotética que se haga a las conclusiones a las que arriba. Si fuera así, “se acabaría con la libertad de apreciación de la prueba por parte de los tribunales”16.

De otro lado, en cuanto a las declaraciones previas, en principio, sólo sirven para refrescar memoria (art. 392, lit. d y art. 399, Ley 906 de 2004), para impugnar la credibilidad del testigo (art. 347, 393, literal d y 403-4 C de P.P.) o para preparar el juicio.

De ahí que la Corte Suprema de Justicia17 haya reiterado que cuando el testigo comparece al juicio, por regla general sus declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba, sin perjuicio de lo establecido en precedencia sobre los usos para refrescar memoria e impugnar la credibilidad. Sin embargo, la misma Sala dejó sentado que existen dos excepciones a dicha regla: (i) cuando las declaraciones anteriores son incompatibles con lo declarado por el testigo en el juicio y (ii) cuando se trata de prueba de referencia admisible en el caso de menores víctimas de delitos sexuales.

Así, la Corte18 puntualizó que cuando las declaraciones anteriores son inconsistentes con lo que el testigo declara en juicio o este se retracta, tales manifestaciones son admisibles como medios de prueba siempre y cuando (i) el testigo esté disponible en el juicio para ser interrogado sobre lo declarado en este escenario y lo que había atestiguado con antelación; (ii) la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y (iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por

la declaración anterior sea incorporada al juicio a través de lectura íntegra de su texto, para que pueda ser valorada por el juez y (iii) la incorporación de la declaración anterior debe hacerse por solicitud de la respectiva parte interesada, mas no por iniciativa del juez, pues esta facultad oficiosa le está vedada al funcionario judicial en la sistemática de la Ley 906 de 2004.

En efecto en la providencia rad. 44.056, había enfatizado que la pauta según la cual las declaraciones anteriores no podrán ser aducidas como prueba de referencia si el testigo comparecía al juicio no tiene aplicación cuando se trata de niños víctimas de delitos sexuales, dado que, factores como la edad, la naturaleza del delito, las particularidades del menor y el fin de evitar que sean nuevamente revictimizados habilitan el uso de las versiones anteriores a título de prueba de referencia, así el niño haya sido llevado como testigo al juicio oral.

Criterio jurisprudencial que coincide con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 1652 de 2013 (que introdujo un literal al artículo 438 de la Ley 906 de 2004) en el sentido de que será prueba de referencia admisible cuando el declarante “es menor de dieciocho años y víctima de delitos contra la integridad, libertad y formación sexual (…)”. En este orden de ideas, estas

16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 10 de noviembre de 1993, radicado 8.391. 17 CSJ. SP. 43.916 y 44.056. 18 CSJ. SP. Rad. 44.950.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

18 CSJ. SP. Rad. 44.950.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 8 de 21

declaraciones de referencia aunque validas en algunos eventos específicos no pueden servir de fundamento exclusivo de condena, según lo establecido en el inciso final del artículo 381 del C de P.P.

Por supuesto la referida Ley 1652 de 2013, al introducir un parágrafo al artículo 275 de la Ley 906 de 2004, dispuso que también se entenderá como material probatorio la entrevista forense realizada a menores víctimas de delitos sexuales, empero, no porque la entrevista forense sea un elemento material probatorio adquiere la calidad de prueba autónoma, como lo había dejado sentado la Corte en sentencia 43.916 al aclarar que las declaraciones de los menores rendidas por fuera del juicio oral, “(…) que pretendan ser utilizadas como medios de prueba (…)” incluso las referidas en la Ley 1652 de 2013, “pueden ser incorporadas como pruebas de referencia, más no como prueba autónoma.”

Más aun, en la sentencia 43.886 de 16 de marzo de 2016, la Sala de Casación Penal, con fundamento en las discusiones ante el Congreso, previas a la expedición de la citada Ley, aclaró que la ubicación de la entrevista en el listado de los elementos materiales probatorios previstas en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no puede someterse a la reglamentación de las

en el artículo 275 de la Ley 906 de 2004, obedece a la intención de darle una “denominación legal apropiada”, bajo el entendido de que no puede someterse a la reglamentación de las pruebas en el juicio oral, precisamente porque se trata de un acto de investigación más no un medio de conocimiento autónomo como los previstos en el artículo 382 ib.

En síntesis aclaró la Corte, “(…) la decisión del legislador de darle la categoría de elemento material probatorio a la entrevista forense regulada en la Ley 1652 de 2013, tiene incidencia en la regulación de los actos preparatorios del juicio oral. Frente al manejo de dichas entrevistas en el juicio oral, se dispuso expresamente que son admisibles a título de prueba de referencia al adicionar la regla e) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004.”

Una vez precisado el alcance de las prueba de referencia y del asunto relativo a la apreciación y alcance de la base pericial, se tiene como prueba de cargo la declaración de la menor H.G.CH.CH19, quién precisó que desde la edad de los 6 años y hasta los 12 años, aproximadamente la pareja de mi abuela de nombre Guillermo Agudelo Herrera “apoyo paterno como abuelo que yo tenía en él” la sometía a tocamientos eróticos los cuales se concretaban en caricias a sus partes íntimas, senos y vagina por encima y debajo de su ropa, hechos que se presentaban en su vivienda vía a La Calera.

Indicó que desde muy pequeña se quedada con su abuela quién reside en el tercer piso de su residencia con el acusado “(…) y cuando ella me dejaba a mi sola porque le daba pesar

Indicó que desde muy pequeña se quedada con su abuela quién reside en el tercer piso de su residencia con el acusado “(…) y cuando ella me dejaba a mi sola porque le daba pesar levantarme para ir las dos a la plaza, el aprovechaba y me tocaba y me tocaba pues mis senos, me tocaba mi vagina, me tocaba mis piernas, hacía que yo le tocara su pene, por decirlo de esa forma,

19 Audiencia de juicio oral, 6 de marzo de 2018, lista de reproducción N°1, Cámara Gessell, a partir del minuto: 03:13 a 59:00.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 9 de 21

porque así se llama, eso pasó algunas veces en la cigarrería, para nosotros la cigarrería es donde se extiende la ropa anteriormente, pasaba en el cuarto de mi abuela, pasaba en el cuarto de él y así donde se diera la oportunidad de que él a mí me tocara cuando estábamos los dos solos por alguna extraña razón.”

Sostuvo que los tocamientos se daban con las manos, “(…) me subía el top y me tocaba, y también me subía encima de él, es como mis piernas sobre sus caderas, meneándome de arriba para abajo”, mismos que de daban por encima y debajo de su ropa, así como que se desnudaba y le exhibía su miembro viril. Además de ello acotó que tiene “un recuerdo muy feo”, su agresor “tiene muy mala higiene entonces fue y se bañó y yo estaba durmiendo en una esquina de la cama

y le exhibía su miembro viril. Además de ello acotó que tiene “un recuerdo muy feo”, su agresor “tiene muy mala higiene entonces fue y se bañó y yo estaba durmiendo en una esquina de la cama de mi abuela y me levanta y me dice como tóquelo, su miembro, tóquelo que ya me bañe, tóquelo, entonces era como para que yo lo masturbara y él estaba ese día en una bata recién bañado.” “me miraba con morbo y se saboreaba”

Así pues, reseñado el testimonio de la menor, resulta prudente transcribir apartes de la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en relación con la valoración probatoria del testimonio de las víctimas de delitos sexuales, con el rigor conceptual de la sana crítica, para lo cual asintió:

« La Sala destaca, una vez más, cómo la sana crítica o persuasión racional es el sistema de valoración probatorio adoptado por el legislador colombiano de 200420 como se establece de lo reglado, entre otros por los artículos 308, 380, 7 y 381. Al respecto ha dicho:

“…La sana crítica impone al funcionario judicial valorar la prueba contrastándola con los restantes medios, y teniendo en cuenta la naturaleza del objeto percibido, el estado de sanidad de los sentidos con los que se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió y las singularidades que puedan incidir en el alcance de la prueba examinada.

El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la

la prueba examinada.

El examen probatorio, individual y de conjunto, además de los criterios señalados, acude a los supuestos lógicos, no contrarios con la ciencia, la técnica ni con las reglas de la experiencia, para inferir la solución jurídica que la situación examinada amerita.

En consecuencia, el razonamiento para determinar en un proceso penal si un hecho dado ocurrió o no (facticidad), y, en la primer eventualidad, las posibilidades en que se ejecutó, solo puede apoyarse en premisas argumentativas que apliquen las reglas de la sana crítica, en los términos que vienen de explicarse, no a través de la personal o subjetiva forma de ver cada sujeto la realidad procesal examinada21.

20 Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 30 de marzo de 2006, radicación 24468. 21 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación, 25 de mayo de 2005, radicación 21068.Radicado: 2016-80169-01

Procesado: Guillermo Agudelo Herrera Delito: Acto sexual abusivo con menor de catorce años agravado en concurso homogéneo y sucesivo

Página 10 de 21

(…)

Sin embargo, para la Sala es palmario que la anterior deducción no consulta, racionalmente, la importancia del testimonio de la víctima de un delito de contenido sexual, máxime cuando se trata de una menor de edad, en orden a establecer la ocurrencia de la agresión y las circunstancias de toda índole en que la misma se ejecutó.

De allí que, en punto de la valoración de esa prueba, esta Corporación, de tiempo atrás (CSJ

de la agresión y las circunstancias de toda índole en que la misma se ejecutó.

De allí que, en punto de la valoración de esa prueba, esta Corporación, de tiempo atrás (CSJ SP 15 may. 2011, Rad. 35080) tiene dicho lo siguiente:

No se duda, de otro lado, que la prueba testimonial comporta entidad suficiente para demostrar hechos trascendentes en lo que toca con delitos de contenido sexual, incluidos, desde luego, aquellos que dicen relación con la estricta tipicidad de la conducta en su contenido objetivo, esto es, la forma en que la acometida libidinosa tuvo ocurrencia o,